臺灣高等法院民事判決 100年度上字第741號上 訴 人 劉權德訴訟代理人 呂瑞貞律師被 上訴人 劉清龍訴訟代理人 許博森律師被 上訴人 劉義安訴訟代理人 蔡正山被 上訴人 劉聰火上列當事人間確認祭祀公業劉德久之申報人事件，上訴人對於中華民國100年5月18日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2402號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：祭祀公業劉德久（下稱系爭祭祀公業）採每年春、秋兩季之祭祀方式，設立時之財產及有關祭祀事宜，由設立人子孫之一劉科代表管理，其後由劉光義、劉樉、劉光炎、劉錫坤等人接續管理。因臺灣光復後之管理人劉天生、劉來旺均已死亡，致管理人不明。伊為劉來旺之子，亦係系爭祭祀公業派下現員之一。為便於管理系爭祭祀公業之土地產業、祭祀事宜及清理地籍，伊經系爭祭祀公業派下現員依祭祀公業條例第32條、第33條及第35條規定，推舉為系爭祭祀公業之申報人，並於民國99年5月6日向改制前之臺北縣新店市公所（改制後為新北市新店區公所，下稱新店區公所）辦理申報。經新店區公所先後發函告以系爭祭祀公業另有被上訴人劉清龍、劉義安及劉聰火辦理申報。因兩造協調不成，伊有提起確認之訴之法律上利益。又祭祀公業申報人需具備派下現員資格，而劉清龍之父劉金鎮為劉曹氏旦之私生子，劉曹氏旦之父、母分別為李尚經、林氏善，均非系爭祭祀公業之派下員，劉清龍即非系爭祭祀公業之派下現員；劉義安為劉金塗之子，劉金塗為劉波之子，劉波為劉色之私生女，劉色為劉光寶之女，劉光寶為劉猛之子，因女性並無權繼受祭祀公業派下權利，劉色、劉波既無系爭祭祀公業派下員之資格，劉義安並無權繼受系爭祭祀公業派下現員身分；劉聰火之父劉萬來為劉氏絨之私生子，劉氏絨之父、母分別為楊兒佛、邱氏春，均非系爭祭祀公業之派下員，劉聰火亦非系爭祭祀公業之派下現員，劉清龍、劉義安及劉聰火均不得為申報人。劉清龍及劉聰火所提出37年9月30日之派下員名冊，其中除劉天生、劉來旺、劉興清、劉婦、劉綠頭等人外，其餘均非系爭祭祀公業派下員，且該資料係因當時政府實施耕者有其田政策，為恐政府將系爭祭祀公業土地放歸佃農所有，始由非派下員之劉氏人士蓋章送件，伊否認其真正。
爰依祭祀公業條例第10條第2項規定，提起確認之訴，聲明：確認上訴人為系爭祭祀公業向新店區公所申報發給系爭祭祀公業派下證明等之申報人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人為系爭祭祀公業向新店區公所申報發給系爭祭祀公業派下證明等之申報人。
二、被上訴人除均答辯聲明：上訴駁回，另分別抗辯：㈠劉清龍部分：
⑴系爭祭祀公業自清末行祭至今已百餘年，因日據時期與臺
灣光復後之人事、法源、風俗變遷，其管理方式不同，目前派下現員已有222人，上訴人提出之派下現員名冊不全。
⑵伊為劉金鎮之子，劉金鎮為劉石旺之次子，並非私生子，伊應為系爭祭祀公業之派下現員。
㈡劉義安、劉聰火部分：
⑴依祭祀公業條例第10條第2項及第6條第2項規定，於祭祀
公業派下現員資格無爭議時，當不致有同一祭祀公業同時有二人以上派下現員受推舉申報之情形，否則受理機關應依同條例第10條第1項規定要求補正。該條例第10條第2項所指情形，應為申報人所主張之派下現員名冊不一，經受理機關書面審查，認無補正之必要，而仍無法判斷真偽，始要求申報人自行協調，否則申報人應提起確認訴訟，由受理機關依判決結果辦理。該條例第10條第2項規定之確認之訴，非確認某人為申報祭祀公業派下證明之申報人，而係確認派下權存在或不存在之訴。新店區公所或伊等均未否認上訴人有申報權，上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護要件。
⑵上訴人並未說明系爭祭祀公業之設立人，亦未舉證系爭祭
祀公業之全體派下現員名單。系爭祭祀公業於日據時期明治40年10月23日之第一任管理人為劉科，大正3年8月17日變更管理人為劉光義、劉樉、劉光炎、劉錫坤等4人，昭和18年再變更管理人為劉樉。劉樉死亡後，系爭祭祀公業編造派下全員名冊，於37年6月7日由派下全員21人，選任劉天生、劉來旺為管理人，並經向改制前之臺北縣土城鄉公所申報派下全員證明變更管理人，與目前系爭祭祀公業所有土地之登記謄本所記載管理人為劉天生、劉來旺相符，上訴人並非系爭祭祀公業之管理人。
⑶祭祀公業派下員應為設立人及其男性子孫，派下員無男性
子孫者，未出嫁女子招贅夫或未招贅夫有非婚生子，或收養男子冠母姓者，亦得為派下員。劉義安之祖母劉波列名系爭祭祀公業派下員名冊，劉義安自為系爭祭祀公業派下現員。系爭祭祀公業派下現員已達96人，上訴人所提出之派下現員名冊僅21人，並非真實。
三、上訴人主張系爭祭祀公業於日據時期即於祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書，設立時由劉科擔任管理人，其後由劉光義、劉樉、劉光炎、劉錫坤等人為管理人，並於臺灣光復後由劉天生、劉來旺為管理人。
劉天生、劉來旺死亡迄今，系爭祭祀公業均未再選任管理人，亦未向主管機關申請管理人之變更登記。兩造均向新店區公所辦理系爭祭祀公業之申報，且經協調不成等事實，業據提出新店區公所函、土地登記謄本、日據時期之土地登記簿、戶籍謄本等為證（原審卷㈠第9、16-23、41頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張其業經系爭祭祀公業派下現員依祭祀公業條例第32條、第33條及第35條規定，推舉為系爭祭祀公業之申報人云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌㈠上訴人提起本件訴訟，是否有即受確認判決之法律上利益？㈡上訴人已否獲得系爭祭祀公業派下現員過半數之推舉為申報人？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人提起本件訴訟，是否有即受確認判決之法律上利益？
⑴按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。
⑵次按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例
，其第6條規定：「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報」、「前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報」；第10條規定：「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報」、「同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回」。是祭祀公業之申報人，應為祭祀公業之派下現員，且應得派下現員過半數之推舉。上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下現員，依祭祀公業條例第6條規定，已得系爭祭祀公業派下現員過半數推舉為申報人，向新店區公所申報系爭祭祀公業，嗣被上訴人亦分別主張業經系爭祭祀公業派下現員過半數推舉為申報人而向新店區公所申報系爭祭祀公業，致上訴人是否業經系爭祭祀公業派下現員過半數推舉為申報人，及其得否為系爭祭祀公業申報人之法律上地位，並不明確，須由法院確認其是否為系爭祭祀公業之申報人，俾新店區公所得依法院之確定判決辦理。上訴人起訴請求確認其為系爭祭祀公業之申報人，有即受確認判決之法律上利益。被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護要件云云，委無足取。
㈡上訴人已否獲得系爭祭祀公業派下現員過半數之推舉為申報
人？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張其已獲得系爭祭祀公業派下現員過半數推舉為申報人乙節，雖據提出推舉書、派下全員系統表及派下現員名冊等為證（原審卷㈠第6-8頁），惟既為被上訴人所否認，依舉證責任分配法則，上訴人自應就其業經系爭祭祀公業派下現員過半數推舉為申報人之有利於己事實，負舉證責任。經查：
⑴上訴人提出之派下全員系統表及派下現員名冊，所載派下
現員之人數並不相同（前者為18人、後者為21人），而上訴人並未舉證供本院核對上開二者何者為正確，抑或二者均有錯誤，僅稱被上訴人於原審言詞辯論期日已自認上開派下全員系統表為真正云云。然祭祀公業派下員之身分，攸關其身分及財產法益，非可由訴訟當事人以自認之方式決定，仍應依證據為判斷；況被上訴人於原審稱「對於原告（即上訴人）提出的派下全員系統表係屬真正，只是人員太少」（原審卷㈡第56頁），即已質疑該派下全員系統表所載之派下員人數，尤未可認被上訴人已為自認。另參以劉清龍所抗辯系爭祭祀公業派下現員已達222人（本院卷第59頁），並提出派下現員名冊及派下全員系統表（原審卷㈡第5頁證物袋、本院卷第62-73頁及證物袋）；劉義安及劉聰火抗辯系爭祭祀公業派下現員已達96人（原審卷㈡第131頁背面），並提出派下全員系統表及派下現員名冊（本院卷第28-31頁）。姑不論被上訴人提出之上開派下全員系統表及派下現員名冊是否屬實，衡以系爭祭祀公業於37年間由派下全員選任管理人時已有21人（原審卷㈠第88-100頁，雖新店區公所100年2月16日函復原審法院以該公所並無系爭祭祀公業之歷年推舉書、派下員系統表及派下員名冊等相關資料可供調閱〈原審卷㈠第111頁〉，惟由系爭祭祀公業土地登記謄本所載管理人（原審卷㈠第16頁），與37年間所推舉之管理人（原審卷㈠第89頁），均為劉天生、劉來旺，可見該推舉書為真正，並不因未向主管機關新店區公所陳報，而否定其真實性），迄今逾60餘年，其派下現員人數應不可能仍為21人，尚難認上訴人所為系爭祭祀公業派下現員為21人之主張為真實。
⑵上訴人提出之推舉書所載16名推舉人，包括劉秋金，另上
訴人提出之派下全員系統表，亦記載劉秋金為派下現員，然證人劉秋金於原審已證稱上開推舉書上之「劉秋金」印文非其所有，其未推舉上訴人為申報人，系爭祭祀公業之派下現員近200人等語（原審卷㈡第56頁），益徵上訴人提出之推舉書不實。上訴人徒以縱將劉秋金扣除，仍有派下現員過半數推舉其為申報人云云，亦未可取。
六、綜上所述，上訴人並未舉證證明系爭祭祀公業派下現員之人數，亦未舉證證明其業經系爭祭祀公業派下現員過半數推舉為申報人，難以上訴人提出之派下現員16人之推舉書，即認定系爭祭祀公業派下現員過半數同意上訴人為申報人。上訴人請求確認其為系爭祭祀公業向新店區公所申報發給系爭祭祀公業派下證明等之申報人，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人即其胞弟劉萬生，用以證明其所提出推舉書之真正及系爭祭祀公業派下現員人數；劉聰火聲請訊問證人劉朝榮、劉朝維及劉臣清，用以證明上訴人提出之推舉書係經偽造，本院認均無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。至劉聰火之答辯狀另記載聲明「請求高院裁定由被上訴人劉聰火為申報權人，以維社會公平與正義」部分（本院卷第25、94、166頁），核與祭祀公業條例第10條第2項之規定不符，應由劉聰火另行依法處理，均併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。