臺灣高等法院民事判決 100年度上字第751號上 訴 人 高士軒訴訟代理人 黃均熙律師被上訴人 劉波子訴訟代理人 溫光雄律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國100年4 月6 日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2536號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。上訴人主張其被繼承人即訴外人高有樓民國98年2 月14日死亡後，其為唯一繼承人，高有樓對被上訴人並無新臺幣（下同）200 萬元之借款債務存在，為被上訴人所否認，則上訴人應否承受高有樓對被上訴人之200 萬元債務、得否請求塗銷擔保該200 萬元債務之抵押權即處於不確定之狀態，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，依上所述，上訴人請求確認系爭200 萬元借款債權不存在，以排除此項危險，於法有據。
二、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段5 小段114 地號土地（權利範圍：8 分之1 ）及其上160 建號建物（建物門牌：
臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓，權利範圍：2 分之
1 ）原為上訴人之父高有樓所有，高有樓98年2 月14日死亡後，上訴人為唯一繼承人，上開不動產由上訴人繼受取得。上訴人於辦理繼承登記時，發現高有樓於96年12月27日以上開不動產為擔保，為被上訴人設定200 萬元之抵押權，惟上開抵押權實乃被上訴人與高有樓間有外遇關係，二人通謀虛偽意思表示設定抵押權以為愛情保證，其抵押權設定，因被上訴人、高有樓無物權契約合意之真意，屬通謀虛偽意思表示而無效。雖被上訴人稱其自81年起陸續借款予高有樓，金額已達200 萬元，高有樓始於89年10月12日設定250 萬元之最高限額抵押權予被上訴人，嗣因高有樓有意出售系爭不動產以還款，乃先予塗銷，復因未能出售，再於96年12月27日設定200 萬元之普通抵押權予被上訴人等語。惟高有樓並無欠債或舉債之動機，被上訴人所提89年10月12日借據，復無法證明其與高有樓間有借貸之合意及交付金錢之事實，其二人並無債權債務關係存在，縱曾存在，被上訴人亦已於96年
8 月20日出具債務清償證明書，高有樓89年10月12日所簽25
0 萬元借據所示之借款債權顯已清償完畢，系爭200 萬元抵押權因主債權不存在而未成立，自應予塗銷，爰請求確認被上訴人與高有樓間200 萬元之債權不存在，被上訴人並應將坐落臺北市○○區○○段5 小段114 地號土地（權利範圍：
8 分之1 ）及其上160 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○○路6 段443 號3 樓，權利範圍：2 分之1 ）於96年12月27日所為之200 萬元抵押權設定登記予以塗銷等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人與高有樓間
200 萬元之債權不存在。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段5 小段114 地號土地（權利範圍：8 分之1 ）及其上
160 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○○路○ 段○○○號3 樓，權利範圍：2 分之1 ）於96年12月27日所為之200萬元抵押權設定登記予以塗銷。
三、被上訴人抗辯：高有樓89年10月12日簽立之借據，其內容已載明雙方借貸之合意，借款業已交付而不另立收據，並經高有樓邀同其兄高德雄為連帶保證人，該借據已足證被上訴人與高有樓間有借貸之合意及交付金錢之事實。被上訴人自81年起陸續借款予高有樓，金額達200 萬元，除要求以高德雄為連帶保證人外，亦要求提供系爭不動產設定抵押權以為擔保，高有樓乃於89年10月12日，以系爭不動產為擔保，為被上訴人設定250 萬元之最高限額抵押權，因高有樓要求暫允塗銷以提高系爭不動產之出售價格，被上訴人始同意配合辦理，惟系爭借款並未清償，被上訴人仍執有系爭借據，因系爭不動產嗣未能出售，高有樓於96年12月27日重行設定200萬元之普通抵押權以為系爭借款之擔保，系爭200 萬元抵押權之設定非通謀虛偽意思表示，其所擔保之債權亦非不存在，上訴人請求確認被上訴人與高有樓間200 萬元之債權不存在，被上訴人並應將系爭200 萬元抵押權設定登記予以塗銷，為無理由等語。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺北市○○區○○段5 小段114 地號土地（權利範圍：
8 分之1 ）及其上160 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○○路6 段443 號3 樓，權利範圍：2 分之1 ）原為上訴人之父高有樓所有，高有樓98年2 月14日死亡後，上訴人為唯一繼承人，上開不動產由上訴人繼受取得（原審卷第9 頁）。
㈡高有樓於89年10月12日，以其兄高德雄為連帶保證人，簽立
借據，其上記載：「茲向債權人劉波子女士抵押借款現金新台幣貳佰伍拾萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）」、「提供不動產所有權為債權人設定抵押權（登記機關收件文號：古亭地政事務所民國89年10月13日收件文山字第244790號）作為償還本借款之擔保」等語（原審卷第22頁）。
㈢高有樓於89年10月12日，以系爭不動產為擔保，為被上訴人
設定250 萬元之最高限額抵押權，存續期間：89年10月12日至91年10月11日，被上訴人於96年8 月20日出具債務清償證明書，該抵押權於96年8 月20日，以清償為原因，辦理塗銷登記（原審卷第30-37 頁）。
㈣高有樓於96年12月27日，以系爭不動產為擔保，為被上訴人
設定200 萬元之普通抵押權，其抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載：「擔保債務人對抵押權人於89年10月12日所立借款契約發生之債務」（原審卷第38-46 頁）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：上訴人主張系爭抵押權因高有樓、被上訴人通謀虛偽意思表示而無效，縱認有效，亦因高有樓與被上訴人間無債權債務關係存在而不成立，債權縱曾存在，其債權亦因清償而消滅，高有樓與被上訴人間200 萬元之債權不存在，系爭抵押權應予塗銷，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠系爭抵押權設定登記之物權契約是否因通謀虛偽意思表示而無效？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？茲論述如下：
㈠系爭抵押權設定登記之物權契約是否因通謀虛偽意思表示而
無效？按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂契約係通謀虛偽成立（最高法院86年臺上字第3865號判決意旨參照）。高有樓於96年12月27日，以系爭不動產為擔保，為被上訴人設定200 萬元之普通抵押權，擔保89年10月12日借據所示之借款債權，有登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、所有權狀等件在卷可稽（原審卷第38-46 頁）。而系爭抵押權所擔保之債權為高有樓89年10月12日所立借據之借款債權，並以高有德之兄高德雄為該借款之連帶保證人，亦有高有樓、高德雄簽立之借據附卷足憑（原審卷第22頁）。足見高有樓非無設定系爭抵押權予被上訴人之真意，上訴人僅以高有樓與被上訴人間有外遇之特殊親誼關係，即指其設定抵押權係出於通謀而為之虛偽意思表示，難謂可採。至被上訴人是否交付借款或該借款已否清償，僅涉及系爭抵押權是否因違反從屬性而不成立，或所擔保之債權是否消滅而應予塗銷之問題，與高有樓、被上訴人有無設定系爭抵押權之真意，並無必然關係，上訴人執此主張系爭抵押權設定登記之物權契約係出於通謀虛偽意思表示，亦不足取。
㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？⒈被上訴人對高有樓有200 萬元之借貸債權存在：
⑴按當事人主張有金錢借貸關係存在，固須就其發生所須具備
之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證（借據）交貸與人收執，如依該借用證（借據）表明之事項足以推知貸與人已交付借款者，即應認貸與人就交付借款之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度臺上字第3868號判決意旨參照）。被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，有89年10月12日借據在卷可稽（原審卷第22頁）。該借據記載：
「茲向債權人劉波子女士抵押借款現金新台幣貳佰伍拾萬元整」等語（原審卷第22頁），已表明高有樓向被上訴人借貸金錢之意旨，足證高有樓與被上訴人間確有借貸合意存在。而上開文字後方載明：「上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）」等語（原審卷第22頁），其文義既曰「收到無訛（不另給收款收據）」，明顯可推知已有交付借款之事實，足認高有樓簽立交被上訴人收執之系爭借據業表明高有樓已收到所貸款項，依上所述，應認被上訴人就交付金錢之事實，亦已盡其舉證責任，上訴人主張被上訴人就借貸合意及交付借款一節未盡證明之責，其與高有樓間無借貸關係存在，系爭抵押權因借貸關係不存在而不成立，尚不足採。
⑵上訴人雖主張證人羅靜茹、羅玉蓉所為之證言為不可採，且
被上訴人自承陸續交付借款金額共200 萬元予高有樓，此與系爭借據記載之借款金額、交付方式有矛盾之處，應認被上訴人未舉證證明已交付借款200 萬元（或250 萬元）予高有樓，其與高有樓間無借貸關係存在等語。惟查：證人羅靜茹、羅玉蓉所為之證言，縱非真實，僅渠等證述之內容，不得供作高有樓、被上訴人間有借貸合意及被上訴人已交付借款之證明而已，系爭借據為真正，其上已表明高有樓與被上訴人間係消費借貸關係，且上訴人已收到被上訴人所貸款項，既如前述，應認被上訴人就借貸之合意及借款之交付，已盡舉證之責。上訴人欲否認被上訴人之主張，即應更舉反證，證明系爭借據之內容為不實，其既未提出確切反證，被上訴人之主張，自堪信為真實。至被上訴人陳稱借款金額200 萬元、借款陸續交付，固與系爭借據記載借款金額250 萬元、借款一次交付，未盡相符。惟就系爭借款，高有樓先於89年10月12日，以系爭不動產為擔保，為被上訴人設定250 萬元之最高限額抵押權，因故塗銷後，復於96年12月27日，以同一不動產，為被上訴人設定200 萬元之普通抵押權，並表明所擔保者為89年10月12日借據所示之借款債權，有登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、債務清償證明書、印鑑證明、所有權狀等件在卷可憑（原審卷第30-37 頁、第38-46 頁），倘被上訴人未於高有樓簽立系爭借據前交付借款，高有樓何以願簽立系爭借據？高有樓之兄高德雄何以願就系爭借款為連帶保證人？高有樓又何以願於其後之96年12月27日再為被上訴人設定200 萬元之普通抵押權，以擔保系爭借據所示之借款債權？且被上訴人、高有樓間之借貸如為虛假，其二人自可逕將96年12月27日抵押權之擔保債權總金額載為250 萬元以杜爭議，應無核實記載擔保債權總金額為200 萬元之必要，顯見被上訴人與高有樓間確有200 萬元之借貸關係存在，且該項借款業已交付。雖其借據為配合第一次最高限額抵押權設定登記記載為250 萬元（按：89年10月12日設定之最高限額抵押權，其擔保權利總金額為本金最高限額250 萬元），然不影響系爭借據表明被上訴人已交付借款之意旨，該借據自可供作被上訴人已交付200 萬元借款之憑據。再系爭借據為制式借據，使用者僅須依個案填載貸與人、借款人、連帶保證人、借款金額、清償日期等，其餘均為例稿式內容，自不得僅以高有德疏未將系爭借據之制式文字「壹次」予以調整更正，即謂系爭借據之記載全然不實，上訴人以系爭借據記載之借款交付方式與被上訴人所述不符，主張被上訴人未舉證證明已交付借款，核非可採。
⑶上訴人復主張高有樓並無欠債或舉債之資金需求，係出於外
遇私情始設定系爭抵押權等語，並舉證人王秀娥及提出錄音光碟為證。惟查：高有樓與被上訴人有無外遇私情，與其二人有無資金往來、系爭200 萬元借款債權是否存在，係屬二事，本難執此即謂高有樓、被上訴人必然無債權債務關係存在。且觀諸高有樓文山景美郵局帳戶交易清單（原審卷第152-164 頁），高有樓於85年8 月19日固定領取6 、7 千元政府補助前，其帳戶結存金額僅88元，而其每月雖固定領取6、7 千元政府補助，然於入帳當日或數日後即全數提領一空，87年2 月23日25萬元殘障給付入帳前，其帳戶結存金額僅
104 元，待殘障給付入帳，其後每月均自帳戶提領數千元至數萬元不等，其中87年4 月份、84年7 月份、88年1 月份當月提領金額甚至高達6 萬餘元、5 萬餘元、12萬餘元，90年
9 月17日以後之帳戶結存金額數度僅餘數百元或數十元，甚有僅餘7 元之譜，92年3 月31日62萬餘元勞保給付入帳前，其帳戶亦僅餘420 元，足見高有樓雖陸續領有政府補助、殘障給付、勞保給付等收入，然其每月花費甚高，顯然入不敷出、經濟困窘，自有向被上訴人借貸以支應所需之必要，上訴人指高有樓無欠債或舉債之資金需求，核非事實，其據以主張被上訴人對高有樓無200 萬元之借款債權存在，自難憑採。
⒉系爭200 萬元借款尚未清償：
被上訴人於96年8 月20日出具債務清償證明書，載明：「中華民國89年古亭地政事務所收件文山字第244790號登記最高限額新台幣貳佰伍拾萬元正之債務業已全部清償、本抵押權茲聲明塗銷屬實」等語，高有樓並執以塗銷89年10月12日設定之250 萬元最高限額抵押權，固有登記申請書、他項權利證明書、債務清償證明書在卷可憑（原審卷第34-37 頁）。
惟查：系爭借據原本現仍由被上訴人持有，為上訴人所是認。而高有樓於被上訴人出具債務清償證明書、塗銷系爭250萬元最高限額抵押權後，復於96年12月27日，以同一不動產，為被上訴人設定200 萬元之普通抵押權，並表明所擔保者為89年10月12日借據所示之借款債權，亦如前述。則自系爭借據現仍由被上訴人持有，高有樓嗣重行設定200 萬元之普通抵押權予被上訴人以擔保系爭借款債權，被上訴人出具之債務清償證明書又僅泛稱系爭最高限額抵押權之債務業已全部清償，強調「本抵押權茲聲明塗銷屬實」等節觀之，即足徵被上訴人所辯系爭債務清償證明書係為配合塗銷系爭250萬元最高限額抵押權而出具，系爭200 萬元借款實際上並未清償，應屬非虛，否則被上訴人何以僅出具供塗銷抵押權之用之債務清償證明書，而未將系爭借據返還高有樓？高有樓又何以未取回系爭借據，並旋於96年12月27日再為被上訴人設定200 萬元之普通抵押權？況高有樓之妻即證人王秀娥於原審審理時證稱高有樓僅一設於文山景美郵局之帳戶（原審卷第123 頁），依該帳戶歷史交易清單所載，高有樓於92年
3 月31日領取勞保給付62萬餘元後，仍每月提領數萬元，其帳戶結存金額呈遞減狀態，94年3 月30日最後一筆結存金額僅201,449 元，有文山景美郵局客戶歷史交易清單在卷可憑（原審卷第152-164 頁），以高有樓之資力狀況，實難認高有樓於96年8 月20日尚有餘裕足以清償系爭200 萬元債務，被上訴人抗辯系爭200 萬元債務尚未清償，係為配合高有樓擬出售系爭不動產，始出具系爭債務清償證明書供塗銷250萬元最高限額抵押權之用，堪信為真，上訴人以被上訴人業出具債務清償證明書，主張系爭200 萬元借款業已清償，尚不足取。
六、綜上所述，系爭200 萬元抵押權設定登記之物權契約非出於通謀虛偽意思表示，該抵押權設定時，被上訴人對高有樓有
200 萬元之借款債權存在，該200 萬元借款債務迄未經清償，被上訴人之200 萬元債權仍屬存在，上訴人主張系爭抵押權設定登記為無效，縱認有效，亦因無債權存在違反從屬性而不成立，債權縱曾存在，其債權亦因清償而消滅，均不足採。從而，上訴人請求確認被上訴人與高有樓間200 萬元之債權不存在，被上訴人並應將坐落臺北市○○區○○段5 小段114 地號土地（權利範圍：8 分之1 ）及其上160 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓，權利範圍：2 分之1 ）於96年12月27日所為之200 萬元抵押權設定登記予以塗銷，核非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人雖請求命被上訴人提出81年至90年間往來銀行帳戶，以調閱各該帳戶往來明細，證明被上訴人並未交付借款予高有樓。然查：被上訴人經營理髮店，夏季期間月收入約為7、8 萬元，已據證人即被上訴人之女羅玉蓉於原審審理時證稱：「（你有無問過被告一個月可以做多少生意？）她說夏天1 個月可以做7 、8 萬，她曾經幫我買預售屋，幫我付了大概300 萬元」等語（原審卷第107 頁反面），被上訴人既抗辯系爭借款之交付係以其經營理髮店所得以現金陸續交付之方式為之，而高有樓簽立之借據又已表明被上訴人已交付借款之事實，縱被上訴人銀行帳戶往來明細無提領紀錄，亦無法推論被上訴人未交付借款，或推翻高有樓已書立借據表明已收受借款之事實，本院認尚無命被上訴人提出往來銀行帳戶，及調閱各該帳戶往來明細之必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格