臺灣高等法院民事判決 100年度上字第762號上 訴 人即被上訴人 蕭雅雯訴訟代理人 陳清進律師被 上 訴人即 上 訴人 張淑晶訴訟代理人 王琛博律師複 代 理人 陳羿如被 上 訴人 趙奇威
趙先達趙珈琳陳詩玲追 加 被告 陳維明上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國100年5月11日臺灣臺北地方法院99年度訴字第617號第一審判決提起上訴，上訴人蕭雅雯並於本院追加被告，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項及第二項部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人即被上訴人蕭雅雯在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人蕭雅雯之上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人即被上訴人蕭雅雯負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第459條第1項前段、同條第4項準用同法第262條第2項前段分別定有明文。本件上訴人即被上訴人蕭雅雯（下稱上訴人）於民國100年6月3日對被上訴人邱鵲靜、王妙朱、杜敏玲、王凱柏、黃立婷、賈文綺（下稱邱鵲靜等人）提起上訴後，嗣於101年8月17日具狀撤回對渠等之上訴，此有民事聲明上訴狀（本院卷㈠第14至18頁）、民事變更上訴聲明暨言詞辯論意旨狀（本院卷㈡第79頁反面）在卷可稽，依上開說明，即生撤回上訴之效力，本院就此部分之上訴，毋庸加以審判，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款、第3款規定即明。本件上訴人於原審主張被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙先達、趙珈琳（下合稱被上訴人趙先達等4人）無權占用伊所有房屋，乃依民法第767條、第179條之規定，訴請趙先達等4人應騰空返還房屋及給付相當於租金之不當得利，嗣於本院查悉趙珈琳之配偶陳維明現亦無權占用房屋，乃追加陳維明為被告，請求其共同騰空返還房屋、給付相當於租金之不當得利，核上訴人追加之訴基本事實與原訴之事實具有社會上共同性，即兩訴請求之基礎事實同一，宜於本件訴訟一併解決，依前開規定，縱未經陳維明之同意，亦得准許。另上訴人因邱鵲靜等人未占有房屋，而撤回對渠等之上訴，並就被上訴人趙先達等4人應返還之房屋範圍與不當得利數額，變更聲明如後所述，核係擴張或減縮應受判決之聲明，依前開說明，亦應准許。
三、被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙珈琳及追加被告陳維明未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，為一造辯論之判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人即上訴人張淑晶（下稱被上訴人張淑晶）於96年12月4日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由伊向被上訴人張淑晶買受其所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號7樓房屋及未辦保存登記之7樓、8樓增建部分（下合稱系爭房屋），暨其坐落基地臺北市○○區○○段三小段604地號、權利範圍404/10000土地（下稱系爭土地），總價金新臺幣（下同）2,250萬元，分二次付款。伊於簽約當日支付第一次款500萬元，第二次款（即尾款）為1,750萬元，由伊於96年12月19日簽發同額本票二紙交由訴外人即蕭茂森代書負責保管，被上訴人張淑晶則將系爭7樓房屋已辦理保存登記部分及其坐落基地於96年12月21日辦竣所有權移轉登記予伊。依系爭買賣契約第2條第2項、第6條第2、3項、第13條第4項之約定，被上訴人張淑晶須於97年2月4日前，就系爭房屋完成「租賃契約轉讓換約完成或使承租人及現住戶騰空後以現況交屋」之點交程序，伊方有同時給付尾款之義務，亦即被上訴人張淑晶之點交義務與伊之給付尾款義務二者立於同時履行之地位，伊無先行付清尾款及代償系爭房地原銀行貸款之義務。詎被上訴人張淑晶未依約於97年2月4日前完成點交程序，伊曾多次口頭催告點交系爭房屋，並於97年11月21日、98年4月27日以存證信函為同一意旨之催告，並表明於點交時即給付尾款，顯見伊已向被上訴人張淑晶行使同時履行抗辯權而拒絕給付尾款。因被上訴人張淑晶無法解決與被上訴人趙先達間之糾紛而遲未能履行點交系爭房屋之義務，且被上訴人張淑晶未以書面催告伊給付尾款，即逕行於98年4月6日以存證信函解除契約，自非合法。而被上訴人張淑晶係遲至98年7月21 日方以民事答辯狀為書面催告，伊早已主張行使同時履行抗辯權，並無違反系爭買賣契約之情事。被上訴人張淑晶既有上開遲延點交系爭房屋之違約情事，依系爭買賣契約第6條第1項、第2項之約定，被上訴人張淑晶應將系爭房屋騰空並點交予伊，並應自97年2月5日起至點交系爭房屋完竣日止，依買賣總價金千分之一計算，按日給付懲罰性違約金2萬2,500元（22,500,000×1/1000＝22,500）予伊。又被上訴人張淑晶雖未將系爭房屋點交予伊，但伊已登記取得系爭房屋之所有權，依實務判例及學說見解，現占有系爭房屋之被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明對伊而言，仍屬無正當占有權源，依民法第767條之規定，被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明應騰空遷讓並返還系爭房屋予伊。再者被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明無法律上之原因，占有使用系爭房屋，獲得相當於法定租金利益之不當得利，致伊受有損害，依民法第179條之規定，被上訴人趙先達等4人、追加被告陳維明應給付自伊取得系爭房屋所有權之日即96年12月21日起至返還系爭房屋之日止之不當得利，爰依系爭買賣契約第6條第第1項、第2項及民法第767條、第179條之規定，提起本訴，求為命被上訴人張淑晶應騰空遷讓點交系爭房屋予伊，並自97年2月5日起至點交系爭房屋之日止，按日給付伊2萬2,500元；被上訴人趙先達等4人應騰空遷讓返還系爭房屋及給付自96年12月21日起至返還系爭房屋之日止之不當得利之判決〔原審判決上訴人於給付被上訴人張淑晶1,750萬元之同時，被上訴人張淑晶應將系爭房屋交付上訴人，被上訴人張淑晶應給付上訴人懲罰性違約金36萬4,384元，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其自97年2月5日起至98年7月21日止按日給付1萬1,250元計算之其餘懲罰性違約金563萬1,866元（5,996,250－364,384＝5,631,866）敗訴部分；駁回其對於被上訴人趙先達等4人騰空遷讓返還房屋與給付不當得利之敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院追加被告陳維明，擴張、減縮應受判決之聲明。被上訴人張淑晶則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。關於原審駁回上訴人其餘違約金之請求與撤回邱鵲靜等人之訴部分，已告確定，不予贅述〕並於本院上訴、答辯及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人張淑晶應再給付上訴人違約金563萬1,866元。⒉被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙先達、趙珈琳應共同將系爭房屋7樓全部（如原審起訴狀附圖二綠色螢光筆標示範圍所示之房屋）及8樓全部（即A1室、A2室、A3室）騰空返還予上訴人，並自96年12月21日起至返還上開房屋之日止，按日給付上訴人6,916元。㈢追加被告陳維明應與被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙先達、趙珈琳共同將系爭房屋7樓全部（如原審起訴狀附圖二綠色螢光筆標示範圍所示之房屋）及8樓全部（即A1室、A2室、A3室，）騰空返還予上訴人，並自96年12月21日起至返還上開房屋之日止，按日共同給付上訴人6,916元。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤駁回被上訴人張淑晶之上訴。
二、被上訴人張淑晶則以：依系爭買賣契約第13條第3項約定，上訴人既應於「增值稅完成前」完成銀行貸款手續，當然應於「點交前」完成，故上訴人應先給付尾款後，伊始須點交系爭房屋予上訴人，二者並非立於同時履行抗辯之地位。上訴人既於97年2月4日約定點交日前，未完成貸款手續，已構成違約，自無權利請求點交，亦無主張同時履行抗辯權之空間，否則，上訴人僅給付第一次款且已取得系爭房地所有權登記，卻遲未辦妥貸款手續，可要求先點交系爭房屋，顯然違反常情與經驗法則。伊於98年4月6日之存證信函內載有「然在此期間，經中間介紹人紀毓駿多次催告買方儘快代償」等語，上訴人以98年4月27日存證信函回覆時，就此未否認，可見伊於98年4月6日前多次向上訴人催告給付尾款。況系爭買賣契約於96年12月4日簽訂，伊於同月21日即將系爭房屋過戶登記予上訴人，伊僅取得第一次款500萬元（含100萬元仲介費），焉可能自訂約日起至98年4月6日止長達一年3個月之久，均從未催告上訴人給付尾款？故伊以98年4月6日存證信函主張解除系爭買賣契約，已生合法解除之效力。至系爭買賣契約第10條約定應以書面催告者，乃於買方反悔不買時方有適用，上訴人歷來均嚴正表示要購買系爭房地，故伊解除契約無該條約定之適用，而應依民法之規定，得以口頭催告為之。系爭買賣契約既經伊合法解除，無上訴人所稱違約金請求之問題等語，資為抗辯。並於本院答辯及上訴聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡原判決不利於被上訴人張淑晶部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，願以現金或同面額之銀行可轉讓定存單或其他有價證券供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人趙先達則以：系爭房地係伊與被上訴人陳詩玲於94年間共同出資購買，登記在訴外人即伊前女友郭瀞文名下，嗣因伊生意資金周轉需要，委託被上訴人張淑晶向銀行申請貸款，詎被上訴人張淑晶未經伊同意，擅將系爭房地過戶到其名下，伊並無出售系爭房地之意思，乃上訴人與被上訴人張淑晶間之交易糾紛，與伊無關。被上訴人張淑晶已明確向上訴人表示解除系爭買賣契約，若解除有理由，則雙方結算，退屋還款；若解除無理由，則上訴人得向被上訴人張淑晶請求違約金損害賠償。倘依上訴人之主張，伊全家將會流離失所。且伊為系爭房地已支付銀行貸款1,000餘萬元，尚持續支付中，而上訴人僅付出500萬元，未曾付過任何貸款，是否意謂上訴人自承其非真正所有權人或其取得所有權過程有問題，顯見權利與義務並不對等。目前系爭房屋係伊及被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙珈琳、追加被告陳維明居住等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙珈琳及追加被告陳維明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、查系爭房地原登記為郭瀞文所有，嗣移轉登記為被上訴人陳詩玲所有，復再移轉登記為被上訴人張淑晶所有。上訴人於96年12月4日向被上訴人張淑晶買受系爭房地，約定總價金為2,250萬元，分二期付款，上訴人於簽約當日支付第一次款500萬元（面額200萬元、300萬元本票各乙紙），尾款即第二次款1,750萬元則由上訴人於96年12月19日簽發面額39萬元、1,711萬元本票各乙紙交由蕭茂森代書負責保管，被上訴人張淑晶於96年12月21日將系爭7樓房屋已辦理保存登記部分及其坐落基地之所有權移轉登記予上訴人之事實，有上訴人提出之系爭買賣契約（原審審訴卷第19至45頁）、保管同意書及本票（原審審訴卷第46至48頁）、土地登記謄本及建物登記謄本（原審審訴卷第49至66頁）在卷可稽，堪信此部分之事實為真正。又上訴人主張系爭房屋現由被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙先達、趙珈琳及追加被告陳維明居住使用之事實，已據被上訴人趙先達自認，另被上訴人趙奇威、陳詩玲、趙珈琳及追加被告陳維明對於上訴人主張之此部分事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認，亦堪信此部分之事實為真正。惟上訴人主張被上訴人張淑晶未依約點交系爭房屋予伊，系爭房屋現為被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明無權占有，被上訴人張淑晶應依約點交系爭房屋，並給付違約金；被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明應騰空遷讓返還系爭房，給付相當於租金之不當得利等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠上訴人本於系爭買賣契約所生之給付尾款之義務，與被上訴人張淑晶本於系爭買賣契約所生之點交系爭房屋義務，兩者給付義務之先後順序如何？㈡於上訴人未給付尾款（包括代償原銀行貸款）前，被上訴人張淑晶得否為拒絕點交系爭房屋之同時履行抗辯？上訴人在被上訴人張淑晶未點交系爭房屋之前，得否拒絕給付尾款？㈢被上訴人張淑晶以上訴人遲延給付尾款為由，為解除系爭買賣契約之意思表示，是否生契約解除之效力？㈣上訴人本於系爭買賣契約之約定，請求被上訴人張淑晶點交系爭房屋、給付違約金，有無理由？㈤上訴人本於所有權人之地位及不當得利之法律關係，請求被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明遷出系爭房屋後將系爭房屋返還上訴人，並給付相當於租金之不當得利，是否有據？茲分述如後。
六、上訴人本於系爭買賣契約所生之給付尾款之義務，與被上訴人張淑晶本於系爭買賣契約所生之點交系爭房屋義務，兩者給付義務之先後順序如何？㈠查系爭買賣契約第2條就「不動產買賣總價款及付款方式」
約定總價款分二次給付，關於尾款即第二次款付款方式約明：「民國九十七年二月四日以前，所有權移轉甲方（即上訴人），甲方代償本件不動產原銀行借款，乙方（即被上訴人張淑晶）租約轉讓換約完成或使承租人及現住戶騰空後以現況交屋予甲方，甲方付新台幣壹仟柒佰伍拾萬元整。」另同約第6條關於「點交不動產」約定：「雙方議定於甲方給付第『二』期價款時，乙方應將不動產標示指明界址，將相關證件、鑰匙點交予甲方管理使用……本標的物如有第三人佔用情形，應由乙方於點交前排除之。……甲方確知本件不動產有出租他人情事，並願承受所有租賃契約，本件買賣所謂點交係指『租賃契約轉讓換約完成或使承租人及現住戶騰空後以現況交屋予甲方』，乙方應負責於點交前將全部租約辦理轉讓予甲方……。」參諸第13條「特別約定」第4項載明：「甲方應於本約簽訂日起二個月內付清尾款及代償本件不動產原銀行貸款，乙方應同時完成本買賣標的物之租約轉讓或使承租人及現住戶騰空後以現況交屋。」，依上開約定之文義解釋，上訴人交付尾款即第二次款（包括以代償原銀行貸款之方式給付尾款，下同）之義務，與被上訴人張淑晶之交付系爭房屋之義務，兩者應「同時」履行之，應甚為明確。雖蕭茂森代書保管尾款1,750萬元之兩紙擔保本票，於簽收單上載明：「以上本票係○○○區○○○路○段○○巷○○號7樓房屋買賣之尾款本票兌現（生效）條件：1.租約轉換完成，由新所有權人出租。2.押租金理清。3.無租約之房屋點交完成。」等語（原審審訴卷第48頁），然其上無被上訴人張淑晶具名或用印，亦乏證據證明上訴人及被上訴人張淑晶合意以此取代前開系爭買賣契約第2條第2項、第13條第4項之約定，是尚難依此簽收單之記載，認定於被上訴人張淑晶依約點交系爭房屋後，上訴人方有給付尾款之義務。㈡被上訴人張淑晶雖抗辯：上訴人應先給付尾款後，伊方須點
交系爭房屋等語。惟依系爭買賣契約於第2條第2項、第13條第4項之約定，上訴人給付尾款，與被上訴人張淑晶之交付系爭房屋之義務，兩者應同時履行之，文義明確，業如前述。雖證人即仲介被上訴人張淑晶出售系爭房地之紀毓駿於本院證稱：當初伊聽到的消息是拿到尾款再交屋，不然就是同時進行等語（本院卷㈠第185頁反面），然證人亦證稱：依買賣契約之約定要同時為之等語（本院卷㈠第148頁）。則證人紀毓駿究係聽聞先給付尾款再交屋，抑或同時履行，尚非無疑。再參諸系爭買賣契約確實約明同時履行，且證人紀毓駿自承伊於系爭買賣契約簽訂後，因中風造成語言上之困難，雖聽得懂問題，但回答不出來，也無法書寫等語（本院卷㈠第147頁），是證人紀毓駿所為曾聽到拿到尾款再交屋一語，是否確屬可信，自非無疑，尚不得據此證明上訴人與被上訴人張淑晶係約定先給付尾款再點交系爭房屋。此外，被上訴人張淑晶就此抗辯復未能提出其他證據以實其說，是其抗辯與上訴人約定先行給付尾款再點交系爭房屋等語，委非可採。
七、於上訴人未給付尾款（包括代償原銀行貸款）前，被上訴人張淑晶得否為拒絕點交系爭房屋之同時履行抗辯？上訴人在被上訴人張淑晶未點交系爭房屋之前，得否拒絕給付尾款？㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段有明文規定。復按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。本件上訴人之付清尾款之義務，與被上訴人張淑晶之點交系爭房屋之義務，兩者應同時為之，又上訴人與被上訴人張淑晶係因締結系爭買賣契約而產生上開義務，核其性質即屬買賣契約之給付價金與交付買賣標的物之義務，自不待言，依系爭買賣契約之約定，上訴人與被上訴人張淑晶所負上開義務立於互為對待給付之關係，足以認定。
㈡依系爭買賣契約第2條第2項、第6條第1項、第13條第4項之
約定，被上訴人張淑晶應於97年2月4日前將系爭房屋點交予上訴人，然被上訴人張淑晶之上開義務，與上訴人給付尾款之義務，立於互為對待給付之關係，故於上訴人未給付尾款（包括代償原銀行貸款）前，被上訴人張淑晶得為拒絕點交系爭房屋之同時履行抗辯；上訴人在被上訴人張淑晶未點交系爭房屋之前，亦得拒絕給付尾款。
八、被上訴人張淑晶以上訴人遲延給付尾款為由，為解除系爭買賣契約之意思表示，是否生契約解除之效力？㈠按「本契約簽立後，倘甲方反悔不願承買，經乙方書面催
告日起十日內限期履約，逾期仍不履行者，則所給付乙方之款項由乙方沒收作為違約賠償後，並解除本契約，甲方不得請求返還。……本契約簽立後，倘乙方反悔不願出賣，經甲方書面催告日起十日內限期履約，逾期仍不履行者，則乙方應將以已收之全部款項返還甲方外，並加付上該已收買賣價金一倍作為違約賠償後，解除本契約……本契約簽立後，倘甲方無正當理由不按時支付款項、繳納稅款，經乙方書面催告日起十日內仍不履行，每逾一日應加付該期應給付而未給付價款千分之一計算之滯納金予乙方。倘乙方無正當理由不按時繳納稅款或交付證件，經甲方書面催告起十日內仍不履行者，每逾一日，乙方應按已收買賣價金千分之一計算加計之滯納金予甲方，雙方絕無異議。……」系爭買賣契約第10條第1項、第2項、第3項定有明文，準此，該條第1項、第2項係約定，於買方（上訴人）反悔不買時或賣方（被上訴人張淑晶）反悔不賣時，他方須以書面催告，並限期10日以內履約，逾期仍未履行時，他方始得解除契約。惟該條第3項則係約定買方遲延給付價金或稅款時，及賣方遲延給付稅金或證件時，經他方以書面催告，且定期10日以上仍不履行時，得請求滯納金。並非就上訴人遲延給付價金時，或被上訴人張淑晶遲延交付系爭房屋時，他方解除契約而為約定。是倘上訴人就尾款給付遲延時，被上訴人張淑晶如擬解除契約，因系爭買賣契約無特別約定，自應依民法之規定為之，無庸依系爭買賣契約第10條第1項之約定以書面催告為必要，上訴人謂被上訴人張淑晶須以書面向上訴人定期催告後，方得解除契約，要非可採。
㈡次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此同時履行抗
辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例要旨參照）。因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，然於他方請求，而未依約履行之一方，倘未為同時履行抗辯權之行使，則自拒絕他方履行之請求時起，依首開說明，自應負遲延責任。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行者，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條定有明文。故債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約（最高法院31年上字第2840號判例要旨參照）。是債務人如未於期限屆滿前履行其定有履行期限之債務，縱債務人有同時履行抗辯權，但其並未行使該權利，債務人仍應負給付遲延之責任，如債權人定相當期限催告其履行，債務人仍未於期限內履行者，債權人方得解除契約。
㈢依系爭買賣契約第2條第2項、第13條第4項約定，上訴人應
於97年2月4日以前付清尾款1,750萬元，被上訴人張淑晶則應同時辦理系爭房屋之點交，業如前述。惟第2條第2項約定被上訴人張淑晶應於97年2月4日前將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，上訴人須代償系爭房地原銀行借款；第13條第4項亦約明上訴人應於系爭買賣契約簽訂日起2個月內付清尾款及代償原銀行貸款，顯然上訴人在97年2月4日被上訴人張淑晶點交系爭房屋前，上訴人所負付清尾款之義務包括清償系爭房地原向銀行之貸款之義務。再參諸上訴人就尾款部分簽發2張本票擔保，其中金額為1,711萬元之擔保本票即為原銀行貸款數額，此經證人即上訴人之配偶曾煥凱證述明確（本院卷㈠第182頁反面），益見上訴人就尾款之給付應係包含清償原銀行貸款。查被上訴人張淑晶已於96年12月21日依系爭買賣契約第2條第2項之約定，將系爭7樓房屋已辦理保存登記部分及其坐落基地移轉所有權登記予上訴人之事實，為上訴人所不爭執，上訴人自認伊曾於97年1月18日申請貸款手續事宜，嗣因恐點交日期未確定，而暫緩辦理等語（原審卷㈠第186頁），復有相關貸款申請資料可稽（原審卷㈠第189、190頁），可見上訴人確實未依約辦理清償原銀行貸款，顯然已先構成違約。上訴人主張其早已備妥尾款，未必以貸款支付等語，尚難採信。又雖上訴人前於97年4月14日、11月21日以存證信函向被上訴人張淑晶催告點交系爭房屋（原審審訴卷第67至76頁），然上訴人未履行系爭買賣契約約定之先行清償原銀行貸款義務，且於上開存證信函內更無表明提出尾款給付之意旨，被上訴人張淑晶自得行使同時履行抗辯權，拒絕點交系爭房屋。
㈣又被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明居住於系爭房屋
內，上訴人取得系爭房地所有權後，不願於97年2月4日辦理清償原銀行貸款，被上訴人張淑晶抗辯上訴人就尾款構成給付遲延，堪以採信。上訴人雖否認被上訴人張淑晶曾催告給付尾款，然上訴人與被上訴人張淑晶於97年2月4日以後，確曾就尾款給付及點交事宜洽商過，此經賣方之仲介廖得貴與買方之仲介徐瑞駿證述在卷（本院卷㈠第148至150頁），參諸雙方於96年12月4日簽約後，被上訴人張淑晶已於同月21日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，上訴人遲未清償原銀行借款，尾款未為給付，依經驗常情，被上訴人張淑晶本人或其代理人紀毓駿顯不可能未向上訴人催告給付尾款，尤其於上訴人要求房屋點交時，更不可能不要求上訴人依約清償貸款、給付尾款，參諸證人曾煥凱證稱：於98年3月10日與被上訴人張淑晶在咖啡廳見過面，當時才說要先付尾款等語（本院卷㈠第183頁），足見被上訴人張淑晶至遲於98年3月10日已向上訴人之代理人曾煥凱為催告，是被上訴人張淑晶抗辯於上訴人97年2月4日就尾款給付遲延後，曾於98年3月10日以口頭向上訴人催告給付，堪以採信。
㈤末查上訴人未依約於97年2月4日前清償原銀行貸款並給付尾
款，已超過履行期限，構成給付遲延，經被上訴人張淑晶於98年3月10日以前多次以口頭催告後，上訴人仍未履行，被上訴人張淑晶因而於98年4月6日解除系爭買賣契約之事實，已據其提出存證信函為證（原審卷㈠第62至66頁），上訴人就收受上開存證信函之事實，亦不爭執，堪信為真實。則依前開㈡之說明，被上訴人張淑晶解除系爭買賣契約即屬合法有效。
九、上訴人本於系爭買賣契約之約定，請求被上訴人張淑晶點交系爭房屋、給付違約金，有無理由？㈠如前所述，被上訴人張淑晶已於98年4月6日合法向上訴人解
除系爭買賣契約，被上訴人張淑晶不負交付系爭房屋之義務，則上訴人依系爭買賣契約第2條第2項、第6條第1項、第13條第4項之約定，請求於其給付尾款1,750萬元之同時，被上訴人張淑晶應交付系爭房屋，即非有據。
㈡上訴人主張：被上訴人張淑晶依約應於97年2月4日以前將系
爭房屋現有租約辦理轉讓換約，或使承租人及現住戶騰空系爭房屋後，以現況交屋予上訴人，詎被上訴人張淑晶迄今未將系爭房屋點交予上訴人，依據系爭買賣契約第6條第2項之約定，被上訴人張淑晶應自97年2月5日起至98年7月21日止，按日給付1萬1,250元計算之違約金等語。惟本件係上訴人未依約清償原銀行借款，先行構成違約，被上訴人張淑晶既行使同時履行抗辯，自不負逾期點交之遲延責任，甚且被上訴人張淑晶已於98年4月6日合法解除系爭買賣契約，則上訴人依系爭買賣契約第6條第2項之約定，請求被上訴人張淑晶給付自97年2月5日起至98年7月21日止每日1萬1,250元，合計599萬6,250元之違約金，尚非有據。
十、上訴人本於所有權人之地位及不當得利之法律關係，請求被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明遷出系爭房屋後將系爭房屋返還上訴人，並給付相當於租金之不當得利，是否有據？按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條定有明文，另按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷，所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權（最高法院33年上字第604號判例要旨參照）。本件系爭買賣契約經被上訴人張淑晶於98年4月6日合法解除，上訴人就系爭房地之所有權，應依前開規定回復原狀予被上訴人張淑晶。且系爭買賣契約既經解除，被上訴人張淑晶即無須依系爭買賣契約之約定將系爭房屋點交予上訴人，上訴人就系爭房屋自無占有、使用、收益之權限。是上訴人雖登記為系爭房屋之所有權人，然上訴人之所有權權利，或者對於未為所有權登記之建物之事實上處分權利，應不包括占有、使用及收益之權限在內。換言之，他人就系爭房屋為占有、使用與收益，即難謂對於上訴人之上開權利造成損害可言。從而上訴人主張被上訴人趙先達等4人及追加被告陳維明占用系爭房屋，應將系爭房屋騰空返還上訴人，並返還上訴人相當於租金之不當得利等語，均非有據。
十一、綜上所述，本件被上訴人張淑晶抗辯合法解除系爭買賣契約，被上訴人趙先達抗辯對於上訴人非無權占有系爭房屋，尚屬可信。從而，上訴人本於系爭買賣契約第2條第2項、第6條第1項、第2項、第13條第4項之約定、民法第767條、179條規定，請求於給付被上訴人張淑晶1,750萬元之同時，被上訴人張淑晶應將系爭房屋交付上訴人，被上訴人張淑晶應自97年2月5日起至98年7月21日止按日給付違約金1萬1,250元合計599萬6,250元，被上訴人趙先達等4人應將系爭房屋騰空返還上訴人，並自96年12月21日起至返還上開房屋之日止，按日給付上訴人6,916元。追加被告陳維明應與被上訴人趙先達等4人共同騰空返還系爭房屋予上訴人，並自96年12月21日起至返還系爭房屋之日止，按日共同給付上訴人6,916元，均為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命於上訴人給付被上訴人張淑晶1,750萬元之同時，被上訴人張淑晶應將系爭房屋交付上訴人；被上訴人張淑晶應給付上訴人違約金36萬4,384元，並為假執行之宣告，尚有未洽。被上訴人張淑晶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上訴人其餘違約金563萬1,866元之請求及對於被上訴人趙先達等4人所為騰空返還系爭房屋及給付不當得利之請求部分為敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無不合，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。另上訴人對於追加被告陳維明之訴部分，亦屬無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，上訴人與被上訴人張淑晶、被上訴人趙先達其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件被上訴人張淑晶之上訴為有理由，上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。