臺灣高等法院民事判決 100年度上字第764號上 訴 人 邱有彬訴訟代理人 吳典倫律師
陳一銘律師上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 盧聖文上 訴 人 曾昭基被 上訴 人 謝成祥訴訟代理人 陳鴻飛律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年5月24日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1096號第一審判決提起上訴，經本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命更正分配表部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人為原執行法院95年度執字第 47426號拍賣抵押物強制執行事件之債務人，其以該執行事件另一債務人即上訴人、及債權人即上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）、曾昭基為共同被告，依強制執行法第41條第 1項規定提起分配表異議之訴，其訴訟標的對於上開共同被告必須合一確定，是經原審判決被上訴人一部勝訴後，雖僅由上訴人邱有彬一人提起上訴，惟該上訴效力及於共同被告上海銀行、曾昭基，爰併列彼二人為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人漢德環境衛生工程有限公司（下稱漢德公司）邀同伊與訴外人黃家穎、黃玉卿為連帶保證人，於民國（下同）93年9月1日與上訴人上海銀行簽訂授信往來契約書，約定就漢德公司對上海銀行所負之一切債務，以新臺幣（下同） 2,000萬元為限額範圍內，願與漢德公司負連帶清償責任。嗣漢德公司於同年月24日向上訴人上海銀行借款2,000萬元， 除由漢德公司、伊及訴外人黃家穎、黃玉卿共同簽發面額 2,000萬元本票乙紙（下稱系爭本票）擔保外，並由漢德公司提供其所有坐落臺北市○○區○○段二小段15、22地號土地所有權應有部分各10萬分之1,122、 及其上28
05、2820建號建物即門牌號臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號房屋所有權全部、34號地下 2樓房屋所有權應有部分36分之1（下稱系爭房地①）， 及坐落臺北市○○區○○段二小段15、22地號土地所有權應有部分各10萬分之996、 及其上2806建號建物即門牌號臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓房屋所有權全部（下稱系爭房地②），於93年9月17日共同設定本金最高限額 2,400萬元之第一順位抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予上訴人上海銀行，以供上開借款之擔保。漢德公司嗣另提供系爭房地①②，共同設定最高限額360萬元之第二順位抵押權予上訴人曾昭基， 擔保其積欠曾昭基之債務。嗣漢德公司於94年5月31日，以94年5月19日買賣為原因，將其所有系爭房地①②分別移轉予伊及上訴人邱有彬。其後上訴人上海銀行以伊與上訴人邱有彬為相對人，聲請原審法院以95年度拍字第 537號裁定准予拍賣上開抵押物，並以該裁定為執行名義，聲請原執行法院以95年度執字第 47426號民事執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭房地①②，而於96年 4月25日由第三人拍定。伊僅係債務人漢德公司之連帶保證人，並非民法第875條之1所稱之債務人，伊未於系爭抵押權設定契約書簽名，該契約書內伊之印文係由他人偽造，乃原執行法院於98年12月25日製作分配表（下稱系爭分配表），竟使抵押權人即上訴人上海銀行就系爭房地①之拍賣價金優先受償，自有錯誤等情，爰依強制執行法第41條第 1項規定提起分配表異議之訴，求為判決：系爭分配表就上訴人上海銀行對被上訴人之不動產拍賣第一順位抵押權分配款1,710萬4,823元應更正為1,014萬6,375元，上訴人上海銀行對上訴人邱有彬之不動產拍賣第一順位抵押權分配款9萬9,130元應更正為705萬7,578元；上訴人曾昭基對被上訴人之不動產拍賣第二順位抵押權分配款0元應更正為212萬3,172元， 上訴人曾昭基對上訴人邱有彬之不動產拍賣第二順位抵押權分配款360萬元應更正為 147萬6,828元；並應發還被上訴人483萬5,276元，發還上訴人邱有彬335萬6,218元（原審就上開部分判決被上訴人勝訴，上訴人邱有彬不服，提起上訴。至被上訴人另請求確認上海銀行與漢德公司間就系爭最高限額抵押權設定契約書及他項權利證明書內關於被上訴人為連帶債務人之法律關係不成立部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。答辯聲明：
上訴駁回。
上訴人邱有彬以：系爭房地①之他項權利證明書、抵押權設定契約書及登記簿謄本，均明白記載被上訴人為「債務人」或「連帶債務人」，而被上訴人為系爭本票之共同發票人，對上海銀行負有 2,000萬元之本票債務，該本票債務為系爭最高限額抵押權擔保之對象，是本件應有民法第875條之1規定之適用，系爭分配表以系爭房地①拍賣價金優先清償上海銀行之債權，並無不當等語，資為抗辯。
上訴人上海銀行、曾昭基則以：系爭執行事件，無論上海銀行是否就系爭房地①之拍賣價金先受清償，伊等所獲分配總額皆係相同，故伊等並無意見等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張訴外人漢德公司邀同被上訴人與訴外人黃家穎、黃玉卿為連帶保證人，於93年9月1日與上訴人上海銀行簽訂授信往來契約書，約定就漢德公司對上海銀行所負之一切債務，以 2,000萬元為限額範圍內，願與漢德公司負連帶清償責任；嗣漢德公司於同年月24日向上海銀行借款 2,000萬元，除由漢德公司、被上訴人與訴外人黃家穎、黃玉卿共同簽發系爭本票外，並由漢德公司提供其所有系爭房地①②，於93年 9月17日共同設定系爭最高限額權予上海銀行，以供上開借款之擔保。漢德公司嗣另提供系爭房地①②，共同設定最高限額 360萬元之第二順位抵押權予上訴人曾昭基，擔保其積欠曾昭基之債務。嗣漢德公司於94年 5月31日，以94年 5月19日買賣為原因，將其所有系爭房地①②分別移轉予被上訴人及上訴人邱有彬。其後上海銀行以伊與上訴人邱有彬為相對人，聲請原審法院以95年度拍字第 537號裁定准予拍賣上開抵押物，並以該裁定為執行名義，聲請原執行法院以系爭執行事件拍賣系爭房地①②，而於96年 4月25日由第三人拍定，執行法院於98年12月25日作成系爭分配表，援引民法第875條之1之規定，使上訴人上海銀行就系爭房地①拍賣價金優先受償，被上訴人已就系爭分配表提出異議而未終結之事實，業據其提出授信往來契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票及系爭分配表為證（見原審卷8至19頁）， 並有土地登記謄本足按（見原審卷36至49頁），復經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張系爭分配表援引民法第875條之1規定而為分配，係屬錯誤乙節，則為上訴人邱有彬所否認。茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下。
四、按為同一債權人之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償，民法第 875條之1定有明文。上開條文係於96年3月28日修正公布時所增訂，並自公布後6個月施行。又民法物權編施行法第14條第1項規定：「修正之民法第875條之1至第875條之4之規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上之抵押權成立於民法物權編修正施行前者，亦適用之」，準此，拍賣抵押物執行事件，如於上開條文修正施行即96年 9月28日後始為分配受償者，其抵押權縱係設定於修正施行前，仍有修正後民法第875條之1規定之適用。又民法第875條之1規定，係為減少物上保證人之求償問題而設，此觀諸其立法理由謂：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，於抵押權人請求就數抵押物或全部抵押物同時拍賣時，如拍賣之抵押物中有為債務人所有者，為期減少物上保證人之求償問題，而又不影響抵押權人之受償利益，宜使抵押權人先就債務人所有而供擔保之該抵押物賣得之價金受償」即明。準此，抵押權設定之初，抵押物雖非屬債務人所有，惟債務人嗣後已取得抵押物之所有權者，拍賣後仍將發生物上保證人向債務人求償之問題，自亦在該條文規範之列，故祇要符合「拍賣時抵押物中有為債務人所有」之情形，不論該債務人是否為抵押權設定時之抵押物所有人，均應有上開規定之適用；反之，抵押權設定之初，抵押物係屬債務人所有，惟拍賣時已移轉所有權予非債務人者，雖該抵押物仍為抵押權效力所追及（民法第 867條規定參照），惟依上開立法意旨，抵押權人就該抵押物賣得價金，即不生應優先受償之問題。經查：
㈠漢德公司於93年 9月17日，提供系爭房地①②共同設定系爭
最高限額抵押權予上訴人上海銀行，係為擔保漢德公司、被上訴人及訴外人黃玉卿、黃家穎對上海銀行所負之債務，此觀系爭房地登記謄本關於系爭最高限額抵押權之債務人係登載上開四人即明（見原審卷36至49頁）。再依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第 1條約定系爭抵押權擔保範圍為「債務人（如為多數債務人包括各該債務人）對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、保證、票據債務、損害賠償、代墊保險費暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害」（見原審卷18頁），可知被上訴人對於上海銀行所負連帶保證及本票債務，均為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。是被上訴人主張其僅為連帶保證人，並非系爭最高限額抵押之債務人云云，自不足取。
㈡上開房地登記簿謄本係屬公文書，其上有關系爭最高限額抵
押權債務人之登記應推定為真正（民事訴訟法第355條第1項規定參照）。雖被上訴人主張其未於據以辦理登記之抵押權設定契約書內簽名，該契約書內伊之印文係屬偽造云云。惟查，被上訴人為漢德公司登記負責人黃家穎之前夫，而該公司實際負責人黃玉卿係黃家穎之胞姐，業據黃家穎在臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第1713號偽造印文案件中證述明確，有訊問筆錄可按（見本院卷76頁），足見彼等間關係密切，被上訴人因而應允擔任漢德公司向上訴人上海銀行借款之連帶保證人，並至上海銀行對保簽署於授信往來契約書及系爭本票（見原審卷10至13、19頁）。被上訴人自認知悉漢德公司於借款同時提供抵押物保之情，而漢德公司以該抵押物一併擔保被上訴人之連帶保證債務，對於被上訴人並無任何不利，被上訴人應無不同意之理。復經徵諸被上訴人其後自漢德公司受讓取得系爭房地①之所有權，衡諸常情，其於辦理所有權移轉登記前後，應會向地政機關申請登記謄本，藉以明瞭該房地之權利負擔情形，是被上訴人就其登記為系爭最高限額抵押債務人乙事，應屬知悉，乃其竟從未向漢德公司或上海銀行提出異議或訴請塗銷該部分登記，甚至於上海銀行聲請拍賣抵押物後，仍於97年7月4日向原執行法院具狀表示：「異議人（指被上訴人）僅為四名共同債務人之一，應分擔之債務亦僅為4分之1」，有系爭執行事件卷內分配表異議狀可稽（見本院卷29-2至29-3頁），足見被上訴人確已同意以系爭最高限額抵押權擔保其對上海銀行所負債務，自屬該抵押債權之債務人。雖被上訴人於系爭分配表作成後，對訴外人黃玉卿提出偽造文書之告訴，而據黃玉卿於該案件偵審中供述：「謝（指被上訴人）有無實際授權我忘了，抵押權設定契約書上他的章怎麼來的我不記得」、「公司本來就有謝成祥的印章」、「本案印章是如何取得我不記得」、「（交印章給黃世宏代書時，謝成祥）沒有（跟我一起去）」云云（見本院卷79、96-1、115、142頁），惟其供述前後不一，屢以不記得為由藉詞搪塞，復與證人即辦理抵押權登記之代書黃世宏在該案證述見過被上訴人等情不符（見本院卷 126頁），顯係為保障拍賣價金利益所為附和被上訴人之詞，尚難遽予憑取。是被上訴人執此主張其並非系爭抵押債權之債務人云云，亦非可取。
㈢漢德公司嗣於94年 5月31日，將共同抵押之系爭房地①②分
別移轉登記予被上訴人及上訴人邱有彬所有。又漢德公司積欠上開借款未償，則上訴人上海銀行自得請求被上訴人負連帶保證之連帶清償責任，是被上訴人對上海銀行所負保證及本票債務即已發生。茲上訴人上海銀行聲請拍賣抵押物時，其中系爭房地①已屬抵押債務人即被上訴人所有，系爭房地②則為非抵押債務人之上訴人邱有彬所有，合於民法第 875條之1規定之情形。雖系爭房地於96年4月25日拍定時，民法第875條之1修正公布後尚未施行，惟該條文係就拍賣價金受償所為規定，自應以實際受償時之現行法為據，再依有無溯及效力情形予以適用。而系爭分配表作成時，民法第 875條之1業經修正公布並施行，且依民法物權編施行法第14條第1項規定，其就登記在前之抵押物拍賣事件，亦應溯及適用。是則執行法院適用民法第875條之1規定作成系爭分配表，使上訴人上海銀行就系爭房地①之拍賣價金優先受償，並無不合。被上訴人主張應按系爭房地①②拍定價額比例分擔債務云云，委無足取。從而被上訴人提起分配表異議之訴，請求判決更正系爭分配表如前所述，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於強制執行法第41條第 1項之規定，請求判決系爭分配表就上訴人上海銀行對被上訴人之不動產拍賣第一順位抵押權分配款1,710萬4,823元應更正為 1,014萬6,375元， 上訴人上海銀行對上訴人邱有彬之不動產拍賣第一順位抵押權分配款9萬9,130元應更正為705萬7,578元；上訴人曾昭基對被上訴人之不動產拍賣第二順位抵押權分配款 0元應更正為212萬3,172元，上訴人曾昭基對上訴人邱有彬之不動產拍賣第二順位抵押權分配款360萬元應更正為147萬6,828元； 並應發還被上訴人483萬5,276元，發還上訴人邱有彬335萬6,218元，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴部分之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第 2項所示。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。