臺灣高等法院民事判決 100年度上字第786號上 訴 人 歐素雲
陳叔文陳六勝廖國智共 同訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師被 上訴人 陳娟娟訴訟代理人 陳淑貞律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年5月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5397號第一審判決提起上訴，本院於100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人廖國智新台幣玖拾貳萬肆仟柒佰陸拾捌元、上訴人歐素雲貳拾萬貳仟捌佰元、上訴人陳叔文拾叁萬伍仟貳佰元、上訴人陳六勝捌萬玖仟貳佰叁拾貳元，及均自民國九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國 (下同) 95年4月2日向訴外人廣見堂建設有限公司（下稱廣見堂公司）購買預定興建於伊等共有坐落臺北市○○區○○段4小段140之9、145地號等2筆土地（下稱系爭土地）上預售屋，並就將來預售屋可分得土地應有部分，與伊等簽訂土地預訂買賣合約書（下稱系爭買賣合約），約定總價為新臺幣（下同）2,704萬元，及如被上訴人不依約支付價款，伊等除得解除契約外，並得請求被上訴人支付承買總價20%作為損害賠償及懲罰性違約金。詎被上訴人支付價款270萬元後即拒付剩餘價款，經上訴人廖國智代表全體上訴人在97年2月5日、同年月21日向被上訴人催繳價款未獲置理後，於同年3月3日發函被上訴人解除系爭買賣合約，被上訴人已於同年月4日收受送達。依系爭買賣合約第8條第1項約定，被上訴人應給付伊總價20%計算之損害賠償及懲罰性違約金即5,408,000元，扣除被上訴人已給付價金270萬元，被上訴人尚應給付伊2,708,000元，因上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文、陳六勝就系爭土地應有部分，依序為684/1000、150/1000、100/1000、66/1000，故依應有部分比例計算被上訴人應給付伊等之違約金，依序為1,852,272元、406,200元、270,800元、178,728元等情，爰依系爭買賣合約第8條第1項約定，求為命被上訴人應分別給付上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文、陳六勝1,852,272元、406,200元、270,800元、178,728元，及均自99年9月24日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭買賣合約同時，伊並與訴外人廣見堂公司簽訂坐落系爭土地上預售屋之買賣契約，與系爭買賣合約具有聯立關係，均屬定型化買賣契約，而有消費者保護法及內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱公告預售屋契約）之適用。嗣伊就前述建物及土地買賣契約，已分別給付價款483萬元及270萬元，然貸款部分因不可歸責於伊之事由而遭拒絕，伊為此解除契約並訴請廣見堂公司及上訴人返還價金，雖經原審法院98年度重訴字第76號、本院98年度上字第1086號判決及最高法院99年度台上字第1146號裁定（下稱前案）確定，認廣見堂公司及上訴人解除契約有理由，但違約金額應以財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10%為相當，乃酌減違約金為總價10%，惟前案所為上訴人得解除契約並得請求違約金之認定，於本件無既判力及爭點效之適用。本件未獲銀行貸款之原因並非可歸責於伊，而係可歸責於訴外人廣見堂公司及上訴人或應認不可歸責於買賣雙方，故應適用公告預售屋契約第18條第2款第2目或同條款第1目之規定，僅買方有權解除契約，賣方即廣見堂公司及上訴人並無解除契約之權利。縱認上訴人得解除契約，系爭買賣合約有關違約金之約定，亦因違反公告預售屋契約第24條第3款規定，依消費者保護法第17條第2項前段之規定，應為無效，自不得作為上訴人請求違約金之依據。再者，上訴人請求按約定總價20%給付違約金亦過高，應認前案認定之違約金為總價10%，已生爭點效之效力，且依公告預售屋契約第24條第2款之規定，其金額不得超過總價15%，並於伊已繳款項外，不得再行請求。系爭買賣合約總價應以扣除買方即伊應負擔之稅費、規費後之實際出售價款為計算基準。另伊已繳納之土地價金270萬元中有一定比例屬伊應負擔之稅費、規費，而系爭買賣合約既經解除，已無支出該稅費、規費之必要，依不當得利之法律關係，上訴人即應將該稅費、規費返還伊，是伊主張以該稅費、規費與上訴人之違約金債權互為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文、陳六勝依序為2,736元、600元、400元、264元，及均自99年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服；上訴人就其敗訴部分則提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文、陳六勝依序為1,849,536元、405,600元、270,400元、178,464元，及均自99年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造曾於95年4月2日簽訂系爭買賣合約，約定總價2,704萬
元，及於合約書第8條約定買方違約時應支付承買總價20%作為損害賠償及懲罰性違約金。被上訴人並於同日與訴外人廣見堂公司簽訂預售屋買賣契約，與上開系爭買賣合約具有聯立關係。
㈡被上訴人就系爭買賣合約已給付上訴人價金270萬元。
㈢被上訴人就系爭土地及建物買賣契約於銀行貸款遭拒後，主
張解除及撤銷契約，並訴請廣見堂公司及上訴人代表廖國智返還價金，業經前案判決確定，認定被上訴人主張解除契約或撤銷契約，為無理由，廣見堂公司及上訴人代表廖國智主張解除契約合法，但違約金應以財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10%為相當，乃就廣見堂公司主張沒收之違約金酌減至房屋總價10%，上訴人代表廖國智主張沒收之違約金，認僅占土地總價約9%，並無過高情事。
㈣上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文及陳六勝持有系爭土地應有部分，依序為684/1000、150/1000、100/1000、66/1000。
五、本件不受前案本院98年度上字1086號確定判決爭點效之拘束：
㈠按實務對於爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且
前案已將其列為重要爭點，並經兩造充分攻防為適當完全之辯論，前案就該重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。最高法院99年度台上1717號、99年度台上893號、99年度台上781號等判決，亦持相同見解。
㈡查前確定判決本院98年度上字1086號判決上訴人為陳娟娟、
被上訴人為廣見堂公司及廖國智，顯然與本件訴訟當事人不完全相同。再者，前確定判決本院98年度上字1086號判決僅就「被上訴人廖國智沒收上訴人(即本件被上訴人陳娟娟)所繳土地價款2,700,000元，約佔土地總價款9%，並無過高情事。」作出判決。前確定判決僅提及上訴人廖國智一人所沒收之價款並無過高之情事，關於本件訴訟所爭議之上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文、陳六勝是否得依兩造間系爭買賣合約第8條第1項約定，請求被上訴人支付本約承買總價百分之20，作為損害賠償金和懲罰性違約金乙節，並未於前確定判決訴訟程序中列為重要爭點，亦未經前確定判決做出判斷，自非前確定判決爭點效之效力所及。又，上訴人歐素雲、陳叔文、陳六勝因於前確定判決本院98年度上字1086號判決並未被列入被告，故前確定判決自未曾就上訴人歐素雲、陳叔文、陳六勝部分進行攻防，故不符合爭點效之「前後兩訴訟當事人同一」及「經兩造充分攻防為適當完全之辯論」之要件，自不生爭點效而拘束本件訴訟。
㈢被上訴人主張上訴人廖國智於前確定判決本院98年度上字10
86號判決係代表上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文、陳六勝進行訴訟，故上訴人均應受前確定判決之拘束云云。惟查系爭買賣合約第9條第2項約定「賣方歐素雲、陳叔文、陳六勝等三人共同授權廖國智一人，得為行使本約權利或履行本約義務，而代理上開四人為法律行為或代行事實行為，是就有關買賣雙方通知事項，應以廖國智一人代表全體出賣人為通知之發送或受送達之對象，並對賣方歐素雲、陳叔文、陳六勝等三人均生效力。」（見原審卷第11頁背面）即僅在實體方面發生代理行為效力而已，系爭買賣合約所生之訴訟，上訴人廖國智並無代表權限。復查前確定判決亦未依民事訴訟法選定當事人制度選定上訴人廖國智為被選定人，故歐素雲、陳叔文、陳六勝自非前確定判決之當事人，自不受前確定判決之拘束。
六、系爭買賣合約應適用消費者保護法及公告預售屋契約之規定：
㈠按消費者保護法第7條所稱之企業經營者，解釋上得為公司
、合夥或其他型態之團體組織，亦得為獨資企業或個人；而土地之出售，其法律性質屬私法上之買賣，因此，出售土地之地主個人並非即無消費者保護法之適用。
㈡按「關於地主與建商合建之預售屋，其土地部分之預售契約
有無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，如屬定型化契約者，則應受消費者保護法相關規定規範之。」此有內政部內授中辦地字第0990047699號函釋可稽（見原審卷第107頁被證五）。是地主與建商合建預售屋而分別訂立土地預售契約及房屋預售契約，就地主個人所訂之土地預售契約，如其契約條款係地主為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，而預先所擬定，並以之作為契約內容之全部或一部者，即屬定型化契約，而有消費者保護法相關規定之適用。
㈢系爭買賣合約係由廣見堂公司代為擬定之定型化契約：
⒈查本件預售屋銷售時，土地及房屋均由建商廣見堂公司全權
銷售並簽約，系爭買賣合約書及房屋預售契約書，亦均由廣見堂公司預先擬定，備供與不特定多數消費者訂立同類之土地預售契約及房屋預售契約之用，此觀諸兩份合約書之格式均相同，內容亦相仿，系爭買賣合約書及「房屋預定買賣合約書」兩份之封面上均載明「廣見堂建設」（見原審卷第108頁被證六），足以證之。顯見系爭買賣合約形式上雖係地主與不特定消費者所簽訂之契約，但實質上仍均由經濟上強勢之企業經營者廣見堂公司代為擬定，並代為銷售與簽約，自有消費者保護法之適用。
⒉何況，因合建而分別訂立之系爭買賣合約條款既係上訴人為
與不特定多數消費者訂立同類契約之用，而預先所擬定（由廣見堂公司代為擬定），並以之作為契約之內容，即屬定型化契約，揆諸上開內政部函釋意旨，仍應有消費者保護法相關規定之適用，始符公允。
㈣系爭買賣合約係依消費者保護法相關規定擬定條款：
⒈消費者保護法第11條之1第1項、第3項規定：「企業經營者
與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」內政部即依此規定於90年9月3日以台(90)內中地字第9083628號公告修正預售屋買賣契約書範本規定契約審閱期間至少5日。因此系爭買賣合約一開始即特別載明：「本契約於簽定前已經買方攜回審閱5天以上（少於5天者係自認無異議）」，並要求買方簽名確認（房屋預售契約亦為相同記載），有系爭買賣合約在卷可考（見原審卷第9頁）。
⒉又消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容
之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，內政部於90年公告預售屋契約即於第1條規定：「賣方對廣告之義務：賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」等字句。而系爭買賣合約亦於第1條為完全相同、一字不漏之約定（房屋預售契約亦於第1條為相同記載）。
⒊從而，上訴人出售土地顯係依消費者保護法之相關規定擬定
條款，被上訴人等消費者亦依此為簽約之合意，自應認系爭買賣合約有消費者保護法相關規定之適用，始足保護消費者。否則上訴人於簽約前悉依消費者保護法之意旨擬定條款引誘消費者，使消費者誤認有消費者保護法相關規定之保障而疏未注意契約不利之約定，簽約後再謂無消費者保護法規定之適用，豈非濫用權利且違反誠實信用原則，殊不足取。
㈤系爭買賣合約與房屋預售契約不應異其法律之適用：
⒈因合建而分別訂立之系爭買賣合約第10條與房屋預售契約第
25條第4項均約定，二契約具有聯立關係，兩件契約互相關連而同其存續，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約全部等語。
⒉準此而言，系爭因合建而分別訂立之房屋預售契約既應適用
消費者保護法之相關規定，系爭買賣合約亦應同時適用之，始得維持效力一致，避免出現矛盾不合理之情形。
⒊否則，若謂二件契約僅房屋預售契約有消費者保護法相關規
定之適用，系爭買賣合約無其適用，則假設房屋預售契約廣見堂公司不得解除契約，系爭買賣合約卻因上訴人得解除契約並請求被上訴人給付違約金，其結果顯然矛盾不合理，更不符合上開二件契約應同其效力之契約約定。
㈥綜上，應認系爭買賣合約有消費者保護法第17條第1項、第2
項前段、消費者保護法施行細則第15條第2項等相關規定之適用，公告預售屋契約之規定仍構成本件買賣契約之內容，契約條款與公告預售屋契約抵觸者，應無效力。
七、上訴人解除系爭買賣合約依法有據：㈠按消費者保護法施行細則第15條第2項規定「中央主管機關
公告之應記載事項未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」。內政部於90年9月3日以台內中地字第9083627號公告預售屋契約（見原審卷第53頁），兩造雖未將公告事項約定為房地買賣契約之內容，公告之規定仍構成兩造契約之內容。
㈡上訴人主張被上訴人依約向其洽定之國泰世華銀行復興分行
辦理貸款對保事宜，國泰世華銀行復興分行以「未達評分標準，經評估全案實無承作空間」為由拒絕核貸，無法向其所洽定之配合銀行貸得預定之貸款金額，屬可歸責於買方云云。查，上訴人曾由訴外人廣見堂公司寄發「銀貸對保通知書」及「銀行搭配整批房屋土地優惠貸款分析選定表」予被上訴人（見調來本院98年上字第1086號卷第148頁），嗣被上訴人向國泰世華銀行復興分行辦理貸款而無法獲得貸款，據證人岳世光即國泰世華銀行復興分行襄理到庭證稱：婉拒陳娟娟辦理貸款之理由，係因沒有符合資力夠、債信強的條件，其在台灣並沒有顯見的收入，且長期住在美國，雖然有提供存摺及其他不動產權狀，但其他不動產也有貸款，存摺沒有固定收入，餘額僅100多萬，在別的銀行也有貸款，考量無法清償之風險，所以不同意核貸等語。被上訴人雖主張銀行不願核貸之原因係因系爭不動產公設面積大於主建物，非可歸責於買方云云。然，以前揭問題詢問證人，證人已明確證稱「是否會核貸要看貸款人的資力，如果貸款人的資力足夠，債信強的話，我們還是會核貸」等語（以上均見本院調來台北地方法院98年度重訴字第76號卷㈡第3頁正反面），足證上訴人抗辯不能獲得銀行核准貸款，係因被上訴人個人貸款條件不足所致，堪以採信。
㈢被上訴人既有可歸責之原因，依公告預售屋契約第18條第2
款第3目規定，買方應於接獲賣方通知後補足未能獲得貸款之金額；又按系爭買賣合約第8條第1項及代辦貸款契約書第6條約定「本約簽立後，倘買方違約不買或不按照本約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，賣方得解除本約，並請求買方支付本約承買總價之20％，作為損害賠償金和懲罰性違約金；倘因買方貸款條件不合不能准許或核貸金額較預期為少時，買方願於賣方通知日起7日內以現金或開立以銀行為發票人之票據，一次向賣方繳清或補足，如逾期即視同買方違約，買方不得異議。」經查，被上訴人依兩造約定之系爭買賣合約付款明細表，按期繳納系爭土地買賣價款，已繳土地價金270萬元後，即未再繼續繳付乙節，為兩造所不爭執。因被上訴人違約拒付款項，上訴人依系爭買賣合約第9條第2項約定「賣方歐素雲、陳叔文、陳六勝等三人共同授權廖國智一人，得為行使本約權利或履行本約義務，而代理上開四人為法律行為或代行事實行為，是就有關買賣雙方通知事項，應以廖國智一人代表全體出賣人為通知之發送或受送達之對象，並對賣方歐素雲、陳叔文、陳六勝等三人均生效力。」，由廖國智為代表人而分別於97年2月5日以台北延壽郵局第190號存證信函及97年2月21日以台北延壽郵局第254號存證信函兩次通知被上訴人限期7日內履行繳款義務，並經被上訴人於97年2月5日及97年2月21日收受送達（見原審卷第17至20頁原證2），惟被上訴人逾期仍未履行，上訴人遂於97年3月3日以台北延壽郵局第1128號存證信函以被上訴人未按期繳納價金為由解除系爭買賣合約，通知被上訴人解除契約，並經被上訴人於97年3月4日收受送達，此觀諸存證信函暨回執可明(見原審卷第21頁原證3)，故系爭買賣合約業於97年3月4日經上訴人合法解除，依兩造所約定之契約內容，核屬有據。
八、上訴人得請求之違約金，其金額不得超過總價15％：㈠如前所述，依公告預售屋契約第24條關於違約之處罰之規定
，買方違反有關「付款條件及方式」之規定，賣方得依第2款沒收最高不超過總價15％，且不得超過已繳價款之違約金，依第3款規定，賣方不得另行請求任何損害賠償。此項規定依消費者保護法施行細則第15條第2項規定，構成契約之內容，苟契約條款違反此項規定，依消費者保護法第17條第2項前段之規定，該條款亦屬無效。是系爭買賣合約第8條第1項縱有關於買方應支付總價20％違約金之約定，該項約定亦因違反公告預售屋契約第24條第2款、第3款，依消費者保護法第17條第2項前段之規定，應為無效，不得為上訴人請求違約金之依據。
㈡查本件因認有可歸責於被上訴人之事由，被上訴人違反有關
「付款條件及方式」之規定而應支付違約金，依公告預售屋契約第24條第2款之規定，賣方得沒收之違約金不得超過總價15％，且須以已繳之價款為限。所謂「須以已繳價款為限」自限於超過15％部分，如有不足仍應繳足，仍應按約定違約金百分比繳納，以免違約嚴重繳納價金越低者被沒收金額越低，依約繳納價金較高者，反而被沒收價金越高，有失公平。被上訴人稱無論違約如何，均僅得沒收已繳納之價金，並非可採。上訴人主張因被上訴人違約拒付款項，上訴人合法解除契約，按95年度同業利潤標準中之不動產買賣淨利率為17％，被上訴人如能如期履行契約義務，則上訴人可得之純利潤為4,596,800元，此外，依鑑定結果97年3月4日上訴人合法解約當時，系爭土地價格已跌價至17,528,547元，上訴人另受有土地跌價之積極損害9,511,453元（計算式：27,040,000元-17,528,547=9,511,453），上訴人所受消極損害及積極損害累計達14,108,253元，並提出中聯不動產估價師聯合事務所出具之不動產估價報告書為證。惟因契約解除所生損害不在為違約金斟酌之考量，上訴人所主張鑑價結果，系爭土地較出售時減低，此屬契約解除後所生之損害，不在斟酌考量違約金高低之範圍。本件土地違約金之計算應受公告預售屋契約第24條第2款規定限制，已如前述，因前確定判決本院98年度上字1086號判決因房屋部分之違約金認為應依95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準為酌減標準為適當；即不動產投資興建業(房屋)淨利率為10％，故本件不動產土地買賣違約金之計算，自無法如上訴人主張將土地、房屋併為計算不超過土地及房屋總價15％為計算標準，以免上訴人反而平白獲取已經確定判決房屋部分為10％之利益，始符合公平正義，故土地部分應單獨以15％為計算標準。因系爭土地買賣價格為2704萬元，依15％計算，上訴人得要求給付405萬6000元（計算式：0000000015％=0000000）。
是依買賣總價2704萬元之15％計算違約金為405萬6000元，扣除被上訴人已給付價金270萬元，尚應給付上訴人0000000元，依上訴人廖國智、歐素雲、陳叔文及陳六勝就系爭土地應有部分，依序為千分之六八四、千分之一五○、千分之一○○及千分之六六比例計算應給付上訴人之違約金，依序為927504元、203400元、135600元及89496元。
九、系爭買賣合約之買賣總價金無庸扣除稅費及規費，被上訴人亦不得以稅費及規費主張抵銷：
㈠系爭買賣合約第4條雖載有「 (含稅)」字樣，然系爭買賣合
約第7條稅、規費暨相關費用負擔約定：「一、申報土地增值稅及所有權移轉登記，買賣雙方同意於申請使用執照送件後，按賣方指定日期辦理，買方不得以任何理由拒絕或拖延，否則因此增加之土地增值稅應由買方負擔，並於買方繳清應付款時再行辦理產權登記。二、買賣雙方應負擔之稅規費暨相關費用依有關法令規定及交易習慣，同意依左列約定辦理：(一)買方應負擔項目1、產權移轉後之地價稅。2、產權移轉登記規費、印花稅、土地登記專業代理人代辦費、辦理貸款及抵押設定之相關費用及各項政府所開具之稅、規費。
(二)賣方應負擔項目：1、土地產權移轉應納之土地增值稅。2、產權移轉前之地價稅。(三)有關辦理土地產權登記事項，因證件同一，必須全體住戶同時辦理，買方同意按賣方指定期限內配合提供證件，及在相關文件上簽名蓋章，暨繳納應付稅費，如因買方延誤或不協辦而影響本大樓其他各訂購戶產權登記時，買方對於賣方因此所受之損失(如增加土地增值稅負擔)，負賠償責任。」由上開約定內容以觀，顯見該約定已將因買賣系爭土地所生稅、規費等相關費用應由何人負擔為詳細約定。且依前揭系爭買賣合約第7條約定，買賣雙方各應負擔之稅金及費用，均屬買賣價金以外之其他費用，係由應負擔之一方另行繳納，並非以買賣價金繳納，系爭買賣合約簽立時，雙方應已明知各自有應負擔之稅、規費。因此可知，第4條雖載有「(含稅)」字樣，係因系爭買賣合約原為與上訴人共同合建之訴外人廣見堂公司所用契約，經上訴人援用，且因若以訴外人廣見堂公司為締約當事人時，則有營業稅之問題，才於契約上載明「(含稅)」，惟上訴人因非企業經營者，系爭土地買賣並無營業稅之問題。從系爭買賣合約第7條之約定內容，益徵系爭買賣合約第4條所載「(含稅)」字樣實則係用於營業稅之約定，並非指所有稅、規費均因系爭買賣合約第4條而由上訴人負擔，否則何必於系爭買賣合約第7條另為約定。故被上訴人主張依第7條約定應由買方負擔之稅及規費均已包含於第4條之買賣總價金內，顯無理由。
㈡系爭買賣合約之買賣總價金既不包含稅費及規費，則上訴人
根本未曾受領被上訴人所稱之稅費及規費，被上訴人就此主張因契約解除而上訴人受有稅費及規費之不當得利並請求返還，自屬無理由，則被上訴人主張以不當得利之債權為抵銷，亦屬無理由。又系爭臺北市○○區○○段4小段140-9地號土地，上訴人係於94年、96年及97年取得，當時取得之移轉現值每平方公尺均為230,245元，本件如被上訴人依約履行，上訴人應於97年間移轉系爭土地之應有部分予被上訴人，系爭140-9地號土地於97年度間公告現值為每平方公尺144,000元。系爭臺北市○○區○○段4小段145地號土地，上訴人係於94年、96年及97年取得，當時取得之移轉現值每平方公尺均為328,162元，本件如被上訴人依約履行，上訴人應於97年間移轉系爭土地之應有部分予被上訴人，系爭145地號土地於97年度間公告現值為每平方公尺225,626元(均見本院卷第110至113頁上證2)。則上訴人取得系爭兩筆土地後至依約應移轉予被上訴人之97年間，系爭兩筆土地均無增值，上訴人即無須繳納土地增值稅，並予敘明。
十、綜上所述，上訴人訴請給付違約金，扣除原審已經判決被上訴人應給付廖國智2736元、歐素雲600元、陳叔文400元、陳六勝264元部分，被上訴人尚應給付廖國智924768元（計算式000000-0000=924768）、給付歐素雲202800元（計算式000000-000=202800）、給付陳叔文135200元（計算式000000-000=135200）、給付陳六勝89232元（計算式00000-000=89232），及各自起訴狀繕本送達翌日99年9月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。至於上訴人其餘請求超逾上揭本息部分，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決就上揭應判令被上訴人給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，至於此部分原判決駁回兩造准免假執行之聲請部分，因本判決不得上訴，無由本院再行廢棄而為准免之必要。其餘原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨仍執詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本院所為上述判斷不生影響，爰不予逐一贅述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。