臺灣高等法院民事判決 100年度上字第855號上 訴 人 郭 秀 慧訴訟代理人 范 世 琦律師被上 訴人 陳涂金菊
韓 國 基許 金 菊兼 共 同訴訟代理人 胡 祖 國上列當事人間拆除頂樓違建等事件，上訴人對於中華民國100年6月17日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3943號第一審判決提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為：「被告應將坐落臺北市○○區○○段一五之一四、一五之一五地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號五樓及八十六號五樓房屋樓頂平台，如附圖紅色部分所示面積一百零六平方公尺之違章建築物拆除，並將樓頂平台返還原告及其他共有人全體。」
事實及理由
一、被上訴人主張：爰坐落於臺北市○○區○○段15-14、15-15地號土地上（以下稱系爭土地），門牌號○○○區○○○路○ 段○○號及86號為1至5樓之雙併公寓（以下稱系爭公寓，分別以84號、86號稱之），伊等為84號1至4樓房屋之所有權人，上訴人於民國96年3月12日買受同號5樓房屋（以下稱84號5樓房屋）後，要求伊等同意其將84號5樓屋頂平台上原有之違章建物擴建為辦公室、庫房及套房供其出租使用，並表示願負擔公寓各層走道清潔費以為回饋，遭伊等拒絕。詎上訴人逕於98年 5月間動工將前開屋頂平台之增建物擴建為如原判決附圖紅色部分所示，面積106平方公尺之建物（以下稱系爭違建），並於日間將系爭公寓通往樓頂平台之入口大門上鎖，實已侵害伊等進入屋頂平台使用及活動之權益等情。爰依民法第767條及第821條之規定，求為命上訴人應將系爭違建拆除，並將系爭公寓樓頂平台返還被上訴人及其他共有人全體之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭違建早於公寓興建完成之初已經訴外人沈陳桂梅興建完成，被上訴人於當時既對於沈陳桂梅使用系爭公寓樓頂平台乙情未為反對之意思，顯見當時已就系爭公寓樓頂平台部分成立分管協議，84號5樓房屋歷來所有權人均未遭被上訴人反對而使用樓頂平台，亦經證人陳鵬中及嚴美茵到場證實，伊買受84號5樓房屋，自應繼受前手與被上訴人間就樓頂平台使用之分管協議，伊繼受前手之增建物而改建為系爭違建，乃合法自由使用收益，無須被上訴人之同意。再伊配偶前提出願負擔系爭公寓各層走道清潔費作為回饋之分管協議條件，並自96年至99年間支付系爭公寓走道清潔費為分管條件之履行，可認兩造間就系爭公寓樓頂平台分管專用之約定確實成立，另伊系爭違建所使用之裝潢工法不致影響系爭公寓結構安全，而被上訴人所有之房屋均各有增建，亦應與系爭違建一併拆除，始符合法律公平原則及基本精神，被上訴人提起本件訴訟，違反民法第148條第2項規定等語，資為抗辯。並對於原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查系爭公寓坐落於系爭土地，為1至5樓之雙併建築，門牌分別為臺北市○○○路 ○段○○號1至5樓及86號1至5樓，被上訴人為84號 1至4樓房屋之所有權人，上訴人則為84號5樓房屋之所有權人，上訴人於84號 5樓房屋之屋頂平台建有未辦理保存登記之系爭違建，占用如原判決附圖紅色部分、面積10
6 平方公尺之屋頂平台等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記簿謄本附卷可稽，並經原審會同臺北市松山地政事務所派員勘驗現場，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷為憑，堪信為真實。
四、被上訴人主張，上訴人所有之系爭違建無權占用系爭公寓樓頂平台，應將之拆除並將該部分屋頂平台返還被上訴人及其全體共有人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部份，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第799條、第820條第1項分別定有明文。又大樓屋頂平台，供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。系爭公寓為雙併建築，84號1至5樓及86號1至5樓均係由同一樓梯進出，屋頂平台在同一平面上，僅用一女兒牆隔開，乃兩造所不爭，並有建物登記簿謄本附卷可佐，是系爭公寓屋頂平台，為全體建物區分所有權人共同使用部分，推定為各區分所有權人共有。又系爭公寓84號1至5樓區分所有權人為兩造，再86號1至5樓區分所有權人分別為張駿傑、吳月美、胡小玲、藍孝先及莊晴華、李偉鳴，另84及86號地下一層所有權人為施重吉，有建物登記簿可證（見本院卷第258-269頁），揆諸前揭說明，系爭公寓屋頂平台屬前開11戶區分所有權人共有，其分管契約自應由全體共有人共同協議定之。
㈡次按，共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限
，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院亦著有29年度上字第762號判例意旨參照）。上訴人雖抗辯，系爭違建於系爭公寓興建完成時，已經當時84號 5樓房屋所有人沈陳桂梅興建完成，且經被上訴人同意所為，沈陳桂梅即與被上訴人間有分管協議，該分管協議其後由84號
5 樓房屋之繼受人嚴美茵、曹菁芬所繼受，伊再自曹菁芬處受讓84號 5樓房屋，自得繼受該分管協議之效力云云。惟查，84號 5樓房屋於67年11月21日辦理第一次保存登記為沈陳桂梅所有，嗣於80年7月5日移轉登記予嚴美茵（原名嚴夷芬），復於95年4月3日移轉登記予曹菁芬，再於96年 3月12日移轉登記予上訴人所有，有建物登記簿謄本及異動索引等件附卷為憑（見本院卷第92-104頁），證人陳鵬中即上訴人前手曹菁芬之配偶於本院證稱：「（你買的時候，頂樓是否有加蓋？）有。去看房子的時候，頂樓加蓋部分還有租給人，屋主帶我們去看時，說裡面還有住人，裡面還有很多東西，到時候會請他們全部搬走。」「（仲介或前屋主有跟你說，他們有權利可以使用頂樓？有無說頂樓是誰蓋的？）沒有提到這部分，只有提到可以使用樓上加蓋的部分，有內梯可以通到頂樓，但沒有說誰加蓋的。（仲介或前屋主有無出示可以使用頂樓的證明？）沒有。」等語（見本院卷第141頁背面-142頁），是依證人證言，曹菁芬購買84號 5樓房屋時，屋頂平台已有加蓋，證人陳鵬中及曹菁芬僅自前手處得知可使用該加蓋部分，惟並不知加蓋部分有無正當使用屋頂平台之權源，自不足證明其前手就該加蓋部分與共有人間有分管之約定。陳鵬中雖另證稱：「（裝修前有去拜訪其他屋主，他們也提到頂樓的部分要留通道給他們曬衣服，因為頂樓前面有一個平台，我們本來就沒有打算使用，那時候有答應他們，頂樓前面平台，他們都可以上去使用，已經加蓋的部分是後面。（他們有要求針對已經加蓋的部分，如何處理？）他們沒有提到加蓋的部分，因為他們說要留給他們曬衣服的地方，門原來有裝鎖，我們會把門拆掉，有一個公共樓梯可以上去。」等語，然被上訴人胡祖國已否認曾與證人陳鵬中討論頂樓使用部分，證人亦稱僅見過胡祖國配偶，其配偶告知前84號5樓房屋屋主裝潢，致其4樓漏水一事，自難認證人陳鵬中已獲被上訴人胡祖國同意，對前開屋頂平台有專用權。縱其餘被上訴人要求證人保留頂樓通道供曬衣之用，並不當然表示放棄對加蓋違建部分平台之權利，自難以此即證證人陳鵬中與系爭公寓前述之共有人就屋頂平台之專用權達成分管之協議。至證人陳鵬中稱，當時因為要裝潢，所以有跟他們提到會要打掃樓梯間，但是因為我們沒有錢裝潢，我印象中只有打掃一次樓梯間等情，衡情係證人為裝潢事項可能污染共有梯間而同意負擔清潔事務，且僅履行一次，不足認定以清潔打掃作為分管條件之交換，上訴人辯稱，其前手曹菁芬與系爭公寓之共有人間就屋頂平台有分管協議云云，自不可採。
㈢84號5樓房屋第一手所有權人沈陳桂梅雖於本院證稱：「（
你持有期間，五樓頂樓是否有加蓋？有加蓋後半段的遮雨棚，是用輕鋼架搭的，是我蓋的。（妳什麼時候蓋的？）那時侯因為小朋友要玩，怕下雨才加蓋起來，也可以晾衣服，沒有牆壁及隔間。我後面有蓋一個小房間是給小朋友玩的。」「（當時蓋的時候，有去問過一到四樓的鄰居？）有問本棟一到四樓的鄰居，我們互動都滿好的，他們都同意，隔壁棟我沒有問。（你蓋了之後，一到四樓的鄰居是否會到頂樓？）會，一到四樓的小孩都會上去玩。」「（當初買房子時，關於頂樓如何使用，建商有無特別講？有，他說我買五樓的好處，就是有頂樓的使用權，但是沒有約定在契約裡面。實際上我五樓也買的比一到四樓貴，建商開價就是這樣。」等語（見本院卷第144頁背面-146 背面），證人雖稱建商告知其對屋頂平台有使用權，惟就建商與其他購買系爭公寓房屋之共有人是否為相同之約定，並未見證明，而證人亦稱關於買受之價格已不記得，亦不能證明證人確因支付較高之價錢而取得屋頂平台之專用權。另依證人所述，其於興建屋頂平台之增建物前，僅向同棟84號1至4樓徵詢，並未向隔壁棟徵詢（見本院卷第145頁），則其顯未取得其他86號1至5樓及8
4、86號地下1樓區分所有權人之同意，自難認沈陳桂梅與系爭公寓之共有人達成前開屋頂平台分管之約定。
㈣上訴人復抗辯，系爭違建經臺北市建築管理處（以下稱建管
處）認定為83年12月31日以前之既存違建，而系爭公寓起造使用起於67年間，該違建存在迄今，至少已達16年以上之久，所有共有人不可能不知悉其存在，惟已相互容忍多年，均無任何法律上或訴訟上之行為，足見共有人默示同意84號5樓房屋所有權人占用頂樓平台而有分管之協議云云。但依前開說明，共有人單純沈默而未向上訴人之前手行使權利，並非當然即認共有人有分管之默示同意。依沈陳桂梅前所述，其原僅搭建輕鋼架之遮雨棚，供晾衣服用，沒有牆壁及隔間，買84號5樓房屋好幾年後才加蓋房間，加蓋房間時並未向隔壁棟徵詢（即86號1至5樓），是不能證明86號1至5樓及84、86號地下 1樓區分所有權人均知悉沈陳桂梅有於屋頂平台搭蓋違章建物情事，即難以該等共有人未採取法律上保護權利之行為遽認有默示同意沈陳桂梅占用頂樓平台而有分管之協議。上訴人亦自承，共有人曾於87年4月7日、92年 6月30日、96年1月8日建管處檢舉84號 5樓房屋樓頂平台之違建，大概每隔3、5年舉報一次等情（見本院卷第27頁背面），另被上訴人於92年間亦曾向臺北市議員陳情上開樓頂違建案，此均有陳情書、臺北市議會楊實秋市議員92年6月30日函、建管處92年7月18日北市工建查字第09264927511號函、違建查報案件明細表、列管違建紀錄單、違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單、照片在卷可憑（見原審訴字卷①第69-72、90-95頁），故尚難徒憑被上訴人迄99年間始提起本件訴訟，即認上訴人與系爭公寓之共有人間就84號 5樓房屋屋頂平台有默示分管協議之存在。
㈤上訴人另辯稱，伊獨立負擔本棟各層走道清潔費供作共有人
默示同意之回饋，迄今達3年多時間，共有人不曾表示異議，足以間接推知共有人有同意伊使用樓頂平台之事實云云。惟被上訴人已否認要求上訴人獨自負擔走道清潔費一事，上訴人迄未舉證證明，其與共有人間達成以負擔走道清潔費供作使用屋頂平台對價之合意，自難僅憑上訴人自行支出上開費用，即認上訴人與共有人間有默示之分管合意。況上訴人所有84號5樓房屋隔為6間出租他人使用，乃上訴人所不爭，因此造成系爭公寓出入人口增加，加重共有部分管理維護之負擔，被上訴人主張，上訴人因而自願負擔清潔費，亦與常理相符，不得以此作為共有人默示同意上訴人專用前開屋頂平台之證明。至上訴人辯稱，縱其因前開情事應增加負擔清潔費用，亦無由由伊全額負擔云云，乃上訴人是否請求其餘共有人分擔之問題，上訴人執以作為分管合意之證明，委不可採。另上訴人稱，被上訴人亦各於其專有部分，興建有違章建築，應秉持公平原則一律拆除復原云云，係上訴人是否本於共有人之權利為另外請求之別一事項，與上訴人對前開屋頂平台有無專用權利無涉。上訴人據以稱，被上訴人提起本件訴訟，違反民法第148條第2項規定云云，實不可採。
五、綜上所述，上訴人所有系爭違建占用系爭公寓屋頂平台如原判決附圖所示紅色部分、面積106平方公尺，且未得共有人全體同意，自屬無權占有。從而，被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人拆除如原判決附圖紅色部分所示之違建物，並將樓頂平台返還被上訴人及其他全體共有人，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又前開屋頂平台係位於系爭公寓84號5樓及86號5樓房屋上，而系爭公寓坐落於系爭土地，爰更正原判決主文第1項如主文第3項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。