臺灣高等法院民事判決 100年度上字第857號上 訴 人 鄭炫生訴訟代理人 陳鄭權律師被 上訴人 鄭石千訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 姜至軒律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國100年6月3日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1096號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國97年9月9日將其所有坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○號土地應有部分57560分之19185（原審判決誤載為19195）（下稱系爭土地），以買賣為原因（原因發生日期：97年8月16日），移轉登記予上訴人長子即被上訴人，惟實際係上訴人贈與系爭土地予被上訴人，兩造間成立贈與契約。詎被上訴人取得系爭土地後，除未對上訴人盡孝道，還經常出言相諷，任意公然指責上訴人之不是，且未於上訴人98年5月8日中風住院期間前往探視慰問，更於99年2月19日，不顧上訴人身體未癒，藉故強行將上訴人驅離原居住之舊宅，且斷絕對上訴人之一切奉養，拒絕履行其對上訴人之扶養義務，上訴人遂依民法第416條第1項第2款規定，於99年6月11日以桃園府前郵局第790號存證信函，對被上訴人為撤銷上開贈與之意思表示。系爭贈與契約經撤銷後，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人將系爭土地應有部分57560分之19185移轉登記予上訴人；並願供擔保請准宣告假執行求。
二、被上訴人對其父即上訴人於97年9月9日以「買賣」原因，將系爭土地移轉登記予被上訴人，被上訴人未支付對價，上訴人以上開存證信函主張撤銷贈與契約等情不爭執。惟以系爭土地實際係由被上訴人祖父鄭玉英以「長孫田」名義遺贈予被上訴人，並非上訴人贈與，兩造間並未成立贈與契約。縱兩造間就系爭土地成立贈與契約，上訴人有7名子女，其每年有租金收入185萬元，且繼承27筆土地，已足供其一年之生活所需，上訴人並無不能維持生活之情；又上訴人99年6月11日存證信函內容係謂上訴人於97年9月9日將系爭土地移轉登記予被上訴人後，被上訴人即有不負扶養義務之情，則上訴人得行使贈與撤銷權之1年除斥期間已於98年9月8日屆滿；又上訴人生病後返回舊宅居住，因與母親有誤會，被上訴人乃請父、母分開居住，被上訴人並未將上訴人驅離舊宅等語資為抗辯。
三、
㈠、原審為上訴人敗訴之判決。
㈡、上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄。被上訴人應將其所有坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○號土地應有部分57560分之19185移轉登記予上訴人。請准供擔保宣告假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件兩造不爭執事實如下：
㈠、上訴人係被上訴人之父親。上訴人之父鄭玉英（即被上訴人祖父）於82年11月22日死亡，其繼承人為上訴人、訴外人鄭道生（另有訴外人詹鄭金菊、李鄭甘妹拋棄繼承）。系爭483地號土地重測前○○○鎮○○○段○○○○號，上訴人及鄭道生於00年0月00日訂立遺產分割協議書，協議上訴人取得系爭土地應有部分5756分之3837，鄭道生取得5756分之1919，並於85年1月20日辦理分割繼承登記等情，有戶籍謄本、遺產分割協議書、登記清冊、原法院民事庭82年12月27日桃院義民家繼愛字第732號通知、83年1月20日83年度家繼字第62號通知、桃園縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書、土地登記簿謄本等可按（見原審卷第19頁、67之1-第72頁、第189頁）。
㈡、上訴人於97年9月9日將系爭483地號土地應有部分57560分之19185，以買賣為原因（原因發生日期：97年8月16日），移轉登記予被上訴人，被上訴人取得系爭土地未支付對價，有土地登記簿謄本可按（見原審卷第189頁）。
㈢、上訴人於99年5月11日將系爭483地號土地應有部分57560分之19185，以「贈與」（原因發生日期：99年4月24日）移轉登記予其長女李鄭秋雲，有土地登記簿謄本可按（見原審卷第189頁）。
㈣、上訴人依民法第416條第1項第2款規定，以99年6月11日存證信函向被上訴人為撤銷系爭土地贈與之意思表示，被上訴人於99年6月18日收受該信函（見原審卷第9-10頁、38頁）。
五、上訴人之主張是否有理由，審酌如下：
㈠、兩造就系爭土地有無贈與契約關係？
１、被上訴人是否係因「長孫田」習慣取得系爭土地？查系爭土地係由上訴人移轉登記予被上訴人所有，且被上訴人並未支付對價予上訴人，為兩造所不爭執，已如上述。惟被上訴人抗辯係因「長孫田」習慣取得，茲審酌如下：
①、依臺灣民事習慣調查報告記載「臺灣之鄉間較富庶之農家，
或城市舊家庭，現在分拆財產，均保持抽存長孫額（俗稱踏大孫額）或功勞額之慣例。長孫額原為沿嫡長相承，嫡孫承重之古意而設。惟近年來，由於社會之演變，宗法觀念愈趨淡薄，繼承制度又由身分繼承轉變為純粹之財產繼承。長孫額已不如往昔之具有意義。抽存長孫額亦不似過去之普遍。俚諺稱「大孫頂尾子」原係指長孫額之份額與各房之應分額同一之謂。但現況下，長孫額之份額不多，似少有與各房應分額相同之事例。長孫額係贈與長孫個人之財產，非給與長房贈與財產。故鬮分後即登記為長孫之所有（見法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93年7月6版，第538頁）。
②、經查上訴人於其被繼承人鄭玉英死亡（82年11月22日）後，
於84年8月31日，與鄭道生訂立遺產分割協議書，協議上訴人取得系爭土地應有部分5756分之3837，鄭道生取得5756分之1919，並於85年1月20日辦理分割繼承登記等情，已如上述。另證人鄭道生於原審證述：伊與上訴人共同繼承鄭玉英遺留之27筆土地，2人訂立協議書；系爭483地號土地，由伊取得3分之1，上訴人取得3分之2，此係因上訴人原任公務員，而鄭玉英所遺土地原出租予佃農，上訴人離開公職後，要將土地收回自耕，所以將系爭土地給上訴人多一些亦是合理，其餘土地由伊與上訴人各取得2分之1，伊與上訴人分配系爭483地號土地時，並無談到長孫田一事，因上訴人就系爭土地有貢獻，所以由上訴人分得3分之2；伊並未聽聞長孫田一事，亦未聽鄭玉英說過此事，繳完遺產稅後，伊始與上訴人協議分割遺產等語（見原審卷第51頁背面-52頁）。依上所述，堪認上訴人與鄭道生協議分配鄭玉英之遺產時，並未依長孫田習俗，將應分予長孫之「長孫額」記載於遺產分割協議書，且上訴人於84年間繼承取得系爭483地號土地權利後，亦未立即將被上訴人主張之長孫額移轉登記予被上訴人，而係逾12年後，迄97年9月9日始辦理移轉登記予被上訴人，與上述長孫田之習俗有異，被上訴人辯稱係因長孫田之習俗取得系爭土地，即難認為真正。況被上訴人自陳原由上訴人及鄭道生共有之系爭483地號土地出租予訴外人宏玖興業有限公司之租期將於97年屆至，為使被上訴人與承租人洽談土地續租事宜之正當權源，上訴人始於97年8月16日以買賣名義將系爭土地移轉予被上訴人，並於97年9月9日辦理移轉登記完畢（見本院卷第140頁），益證上訴人並非基於長孫田之習慣，將系爭土地移轉予被上訴人。
③、被上訴人所舉證人鄭劉粉妹（即被上訴人之母）於原審證述
：伊聽聞上訴人之大伯父（即鄭玉英兄長）告知上訴人家族有長孫田之習慣；伊與鄭道生去找詹鄭金菊（鄭玉英之繼承人）蓋拋棄繼承文件時，詹鄭金菊有說依照傳統要分1份長孫田予被上訴人，上訴人與鄭道生均說好，上訴人就系爭483地號土地分得3分之2，比鄭道生多3分之1部分，即為要予被上訴人之長孫田云云（見原審卷第55-56頁）。惟查上訴人與鄭道生協議分割遺產時，並未將系爭483地號土地依長孫田習俗辦理，已如上述，是尚難以鄭劉粉妹聽聞上訴人大伯父稱上訴人家族有長孫田習慣，即認被上訴人係因長孫田習俗取得系爭土地。另被上訴人提出被上訴人與鄭道生、鄭秋雲（上訴人之女）97年9月間談話錄音譯文，鄭道生稱「…，養雞的那一塊3分之1長孫田給你的嘛…」被上訴人稱「長孫田是姐姐打電話給我，叫我回來的，要不然我根本不當一回事…」鄭秋雲稱「給你就是給就好了」等語（見原審卷第81頁、162 頁、169 頁背面）。惟證人鄭道生於原審已證述其於84年8 月31日與上訴人協議分配系爭土地時，並未談及長孫田一事，亦未依長孫田之習慣，將系爭土地應有部分
57 560分之19185 分配予被上訴人，已如前述；另證人李鄭秋雲於原審則證述伊要被上訴人回去幫上訴人爭取，而非要被上訴人替自己爭取等語（見原審卷第89頁），是自難依上開事後談話錄音譯文內容，認上訴人與鄭道生於00年0 月00日協議分配鄭玉英遺產時，同意將系爭土地以長孫田習慣分配予被上訴人。
④、被上訴人提出鄭大模公派下第四任族長鄭石榔出具之「楊梅
鄭姓家族，自大模公（來台祖）開始延續至今世世代代都遵循長孫田傳統」，並聲請傳喚證人鄭石榔及原審判決附表二所列高山理老家鄰居及長輩即鄭清修等22人（見原審卷第16
0、161頁）以證明上訴人家族確有適用長孫田習慣云云。查「長孫田」雖係台灣民間固有之習慣，然各家族間是否實際適用此習慣，仍應依事實認定。被上訴人取得系爭土地並非基於長孫田之習慣，已如上述，且鄭石榔及被上訴人聲請傳喚之鄰居、長輩並非鄭玉英之繼承人，亦未與鄭玉英之繼承人（即上訴人、鄭道生），就系爭483地號土地應有部分57560分之19195應依長孫田之習慣分配予被上訴人一事，參與協議，是其等無從證明被上訴人係依長孫田習慣取得系爭土地，自無傳喚之必要，併予敘明。
⑤、依上所述，被上訴人辯稱其係依長孫田之習慣取得系爭土地，為不可採。
２、被上訴人係因上訴人之贈與，取得系爭土地：查系爭土地係由上訴人移轉登記予被上訴人所有，且被上訴人並未支付對價予上訴人，則上訴人主張系爭土地係其贈與被上訴人乙節，核與情理無違，應為可採。是雖系爭土地以「買賣」原因移轉登記予被上訴人，然兩造間就系爭土地實為贈與關係，堪予認定。
㈡、上訴人得否依民法第416條第1項第2款規定，撤銷系爭贈與契約？
１、按民法第416條第1項第2款規定：受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者贈與人得撤銷其贈與。又民法第1114條第1款規定：直系血親相互間，互負扶養之義務。又民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。同條第2項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，即無受扶養之權利。
２、上訴人有無不能維持生活之情？
①、上訴人先則主張其係中風之重大傷病患者，每日皆需由他人
接送至醫院復健，故需聘僱外勞及看護輪流協助，每年外勞薪資需27萬6000元，看護部分由長女鄭秋雲充之每日2千元，每年需100萬6000元，另每年需支出：計程車費57萬6000元、中醫調理及推拿費24萬元、生活雜支等60萬元、婚喪喜慶7萬2000元、所得稅18萬5000元、老宅整修費550萬元，另積欠鄭道生代繳遺產稅138萬元，每年至少須開銷460萬9000元而每年僅有租金收入185萬元，上訴人如無他人協助，每年負債275萬9000元（收入1,850,000－支出4,609,000＝-2,759,000），顯已符合「不能維持生活」之情。於本院主張其積欠鄭道生代繳遺產稅本息合計402萬9093元、積欠親友林徐金妹25萬元、積欠農會10萬元、每月固定予配偶4000元，其租金收入支付固定之醫療、復健等已陷於入不敷出之情形云云（見本院卷第25-26頁、156-157頁）。
②、查上訴人有子女7人（此為兩造所不爭執，見本院卷第139頁
、156頁），依民法第1114第1款、第1115條第1項第1款規定，上訴人之7名子女均係法定扶養義務人。又上訴人自鄭玉英繼承之土地計27筆（見原審卷第67-1頁遺產分割協議書），扣除系爭483地號土地後，仍有26筆。依上訴人稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其97年度所得總額為122萬074元（包括宏玖公司支付之租金所得119萬6456元），98年所得總額為189萬2223元（包括宏玖公司支付之租金所得185萬元），另97、98年財產資料共計57筆，財產總額2432萬4414元（見原審卷第202-225頁）。依上訴人所述，其每年至少有租金收人185萬元，平均每月有租金收入約為15萬5000（0000000/12=154167)，而上訴人居住之桃園縣99年度平均每人每月消費支出為1萬8434元，有行政院主計處編製之平均每人月消費支出乙覽表可按（見本院卷第166頁），加計其因病雇用外籍看護及至醫院復健等開支，衡諸經驗法則，每月可支配所得15萬餘元，應無不能生活之情。雖上訴人謂其每年最低開支需460萬9000元云云，經查其所舉費用：每年需計程車費57萬6000元、中醫調理及推拿費24萬元、生活雜支等60萬元、婚喪喜慶7萬2000元等均未舉證證明，且與經驗法則有違，難認係屬維持生活所必要；另所舉每年老宅修繕費550萬、欠鄭道生及第三人款項、繳納稅捐等並非維持生活費用，是上訴人主張其有不能維持生活之情，難認與事實相符。況依上訴人主張被上訴人於99年2月19日藉故強行將其驅離原居住之舊宅，且斷絕對上訴人之一切奉養，拒絕履行其對上訴人之扶養義務（見本院卷第158頁及背面），是若上訴人主張為真正，則其於斯時應有不能維持生活之情。惟依上所述，上訴人於99年4月24日將系爭483地號土地應有部分57560分之19185贈與其女鄭秋雲（上訴人贈與鄭秋雲之應有部分與上訴人贈與被上訴人者相同），而被上訴人系爭土地依原法院民事執行處核定最低拍賣價格為514萬元，有執行處通知可按（見本院卷第150頁），是若上訴人確有不能維持生活之情，衡情上訴人應不會將上開土地贈與其女，是益難認上訴人有不能維持生活之情。
３、綜上，上訴人並無不能維持生活之情，被上訴人對之即無扶養義務可言，上訴人主張其於99年6月11日，依民法第416條第1項第2款之規定，撤銷系爭贈與，於法不合，不生撤銷之效力。又被上訴人所有系爭土地，業經訴外人鄭道生聲請強制執行，經執行法院查封定期拍賣在案，有原法院民事執行處通知可按（見本院卷第149頁），是縱上訴人得撤銷贈與之意思表示，亦無從命被上訴人將之移轉登記予上訴人，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採。是則上訴人主張其撤銷系爭贈與契約後，依不當得利法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分57560分之19185移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有部分不同，惟結論並無不合，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。