臺灣高等法院民事判決 100年度上字第864號上 訴 人 峙慧投資顧問股份有限公司法定代理人 黃慧娟訴訟代理人 黃虹霞律師被 上訴 人 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司法定代理人 蕭靜芳訴訟代理人 史 馨律師
林炎平律師上列當事人間請求加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國100年6月16日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人中信房屋中正寧波加盟店年代不動產有限公司（下稱年代公司）於民國99年9 月10日簽訂專任委託銷售契約書（下稱專任委託銷售契約書），由上訴人委託年代公司仲介銷售其所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），委託銷售價額為新臺幣（下同）5億2,000萬元。伊經由訴外人中信房屋板橋江翠加盟店右成不動產經紀有限公司（下稱右成公司）營業員之仲介後，於同日簽署附停止條件定金委託書（下稱系爭定金委託書）向上訴人提出購買要約，同時給付支票號碼AE0000000 號、發票日為99年9月10 日、受款人為上訴人、付款人為臺灣銀行中崙分行、面額500 萬元之支票（下稱系爭支票）作為定金，由右成公司保管，上訴人並於99年9 月13日簽認系爭定金委託書，同意依承購條件出售。兩造對買賣標的物及價金均已達成合意，買賣契約業已成立，並不以簽定書面買賣契約為必要，上訴人自應依上開合意出售條件將系爭不動產出賣予伊。依修正營業稅法實施注意事項第3條第1項規定，系爭不動產之委託銷售價格應包含營業稅在內，況且上訴人簽認之系爭定金委託書中，亦未載明委託銷售價格須外加5%營業稅，足見委託銷售價格已包含5%營業稅在內。詎上訴人於買賣契約成立後竟要求被上訴人須另外負擔5%營業稅，以不合理方式變相增加買賣價金，致兩造無法簽訂書面不動產買賣契約書。本件係因上訴人違約不賣，不依約定價款與伊簽訂不動產買賣契約書，依系爭定金委託書第2條第3項約定，上訴人須加倍返還定金予伊。縱認系爭定金委託書性質上為預約，買賣契約尚未成立，惟上訴人既已簽認系爭定金委託書而為承諾，明白表示同意受系爭定金委託書第2條第3項約定條款之拘束，倘有違約不賣之情事，伊自得依系爭定金委託書第2條第3項約定，請求上訴人加倍返還定金。又上訴人係營業人，經營業務兼括顧問投資業、管理顧問業、產品設計業、不動產買賣及租賃業等，對於所交易產品之價格應內含營業稅之規定，尚難諉為不知。上訴人出售系爭不動產之委託銷售價格自已包含營業稅在內，且依日常交易慣例，貨品經標示其售價者，售價均已包含營業稅在內，更遑論上訴人在系爭定金委託書簽認同意其售價並無任何附加條件。縱使上訴人抗辯系爭不動產總價並未載明是否包含營業稅，惟依上訴人與年代公司所簽訂之專任委託銷售契約書第6條第8項約定，契約如有未盡事宜應適用相關法令，經適用修正營業稅法實施注意事項第3條第1項規定結果，亦應認上訴人所出售系爭不動產總價已含營業稅在內。復由雙方交易過程以觀，經多次協商之後，伊於第1 次出價未成後，即同意依上訴人表示出售之價款承買而成交，上訴人在其所簽認之系爭定金委託書上，並未附加出售總價應由伊負擔5%營業稅之條件，僅附註總價含200 萬元之仲介費在內，顯見上訴人之真意在於其所出售總價內含5%之營業稅，上訴人自無理由於系爭不動產成交後，再以由伊負擔5%營業稅之方式變相加價，此舉顯有違誠信，形同上訴人違約不依原先同意價款出售系爭不動產予伊，核屬違約。退步言之，伊為購買系爭不動產業已投入大量之人力及物力，以進行人員調配及貨品移送配置等相關作業，惟因上訴人違約致使伊在無法安置人員及貨物之情形下，被迫必須在極短之時間耗費數倍成本與花費尋覓適合之廠址與因應對策，並蒙受貨品無法如期銷售、已定計劃無法進行及原址無法如期搬遷之損害，對伊營業及商譽所造成之損失，實難以估算，上訴人自應依系爭定金委託書之約定加倍返還定金。爰依系爭定金委託書第2條第3項約定，訴請上訴人給付伊500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭不動產總價高達5億2,000萬元，除買賣標的物外，兩造就買賣價金是否包含營業稅、價金如何分期給付、系爭不動產何時過戶及交付、是否辦理貸款、稅費負擔如何分配等事項均未達成合意。被上訴人開立之系爭支票係交付予右成公司保管，未實際支付予伊，且依系爭定金委託書第2條第6項約定兩造尚須於7 日內簽訂不動產買賣契約書，系爭定金委託書所謂買賣契約已成立，充其量是指買賣預約，就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，不能因此即認為買賣本約業已成立。又系爭定金委託書亦無任何關於地上14樓建物暨其基地持分，及地下3、4樓每1 個停車位建物暨其基地持分如何計價之記載，足見兩造就系爭不動產僅成立買賣預約。準此，被上訴人不能因此即認系爭不動產之買賣本約業已成立，並主張伊違約不賣，而依系爭定金委託書第2條第3項約定為本件請求。再者，兩造均為營業人，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第14條第2項、第15條第3項及第16條規定，營業稅係由出賣人在銷售貨物時向買受人收取，則被上訴人對於買賣價款之外，另行負擔5%營業稅乙節，自無不知之理。又自74年修正營業稅法迄今，營業稅均係於銷售對價之外，另依營業稅率應加收取者，系爭定金委託書上所載買賣總價，係伊同意出售系爭不動產所有權予被上訴人之對價，兩造間既未特別言明含營業稅，則營業稅自應另行外加。至於修正營業稅法實施注意事項第3條第1項僅係就營業人如何辦理開立統一發票之方式及銷項稅額計算方法為說明，並未表示營業稅應由何造負擔，是依契約自由原則應由雙方協議定之。又5億2,000萬元係被上訴人提出之購買價格，非伊以要約之地位對被上訴人提出之定價，本件與被上訴人所指修正營業稅實施注意事項第3條第1項關於定價內含營業稅之規定無涉。又伊未曾以出賣人地位為房屋交易，無如本件在被上訴人提出之系爭定金委託書簽認同意出售之經驗，伊法定代理人簽認系爭定金委託書同意出售時，係本於不含營業稅之認知。另被上訴人之仲介呂茗洋於填載系爭定金委託書上所示承購總價5億2,000 萬元時，根本不知建物另需繳納營業稅。被上訴人主張之買賣價格高達5億2,000萬元，兩造均為營業人而非一般消費者與店家之交易，且營業稅高達數百萬元，亦非一般消費尋常交易，而依營業稅法第14條第2項及第16條第1項但書之規定，營業稅應為外加且係由買受人負擔，則專任委託銷售契約書所示之買賣總價5億2,000萬元，自應另加由伊向被上訴人收取之營業稅，伊向被上訴人表示應收取5%營業稅時，卻遭被上訴人拒絕，兩造乃未簽訂不動產買賣契約，此種情形，顯係被上訴人違反營業稅法規定，而非伊違約不賣，自無系爭定金委託書第2條第3項約定適用，被上訴人不得依該約定請求加倍返還定金。退步言，系爭定金委託書係被上訴人之仲介即右成公司所訂之定型化契約條款，未給予伊30日之審閱期間，參酌消費者保護法第11條之1 規定之意旨及立法精神，被上訴人依系爭定金委託書第2條第3項之約定對伊所為請求，顯失公平。又簽約不成，兩造均因而有時間勞力之付出，如買方之意思為買賣總價為含營業稅，僅需在系爭定金委託書買賣總價之後，加註含稅即可，被上訴人仲介不知應如此為之，其不利益如需由伊負擔，亦不符合誠信。退萬步言，縱認被上訴人請求加倍返還定金有理由，該違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：㈠上訴人與年代公司於99年9 月10日簽訂專任委託銷售契約書，由上訴人委託年代公司仲介銷售其所有之系爭不動產，委託銷售總價為5億2,000 萬元。㈡被上訴人於99年9月10日簽署系爭定金委託書向上訴人提出購買要約，並同時給付系爭支票作為定金，由右成公司保管。嗣上訴人亦於99年9 月13日簽認系爭定金委託書，同意依承購條件出售。㈢被上訴人於99年10月1 日以臺北北門郵局第3351號存證信函催告上訴人於函到起3 日內出面簽訂不動產買賣契約，逾期未履行，即依法解除買賣契約；上訴人業已於99年10月4 日收受該存證信函。㈣被上訴人於99年10月12日以臺北民權郵局第2022號存證信函表示解除兩造間之買賣契約；上訴人業已於99年10月14日收受該存證信函等情，有中信房屋專任委託銷售契約書、附停止條件定金委託書、支票、臺北北門郵局營收股第3351號存證信函暨收件回執、臺北民權郵局第2022號存證信函暨收件回執等影本各1 份可稽（見原審卷第12至17頁、第28至40頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第86、87頁），應堪信為真實。
四、被上訴人主張：上訴人與年代公司於99年9 月10日簽訂專任委託銷售契約書，由上訴人委託年代公司仲介銷售系爭不動產，委託銷售價額為5億2,000萬元。被上訴人經由右成公司營業員之仲介後，於同日簽署系爭定金委託書向上訴人提出購買要約，並同時給付系爭支票作為定金，由右成公司保管，上訴人並於99年9 月13日簽認系爭定金委託書，同意依承購條件出售。兩造買賣契約業已成立，詎上訴人於買賣契約成立後竟要求被上訴人須另外負擔5%營業稅，致兩造無法簽訂書面不動產買賣契約書，依系爭定金委託書第2條第3項約定，請求上訴人加倍返還定金予被上訴人等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分別論述如后：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。由此足見，買賣標的物與價金之約定，固非不得作為認定契約是否成立之重要依據，然當事人之真意究係依所訂立之契約履行而無須另訂立本約，抑或當事人訂立契約之目的乃在約定將來訂立一定契約之契約，自仍有再為審究之必要，非謂一有標的物及價金之合致，必已成立本約。
㈡經查：被上訴人主張上訴人與年代公司於99年9 月10日簽訂
專任委託銷售契約書，由上訴人委託年代公司仲介銷售系爭不動產，委託銷售價額為5億2,000萬元，為兩造所不爭執，該專任委託銷售契約書第4條第3項約定：「甲方（即上訴人）同意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書』時，或買方依第1 項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。…」等語（見原審卷第13頁），其後，被上訴人於99年9 月10日簽署系爭定金委託書向上訴人提出購買要約，並同時給付系爭支票作為定金，由右成公司保管，嗣上訴人亦於99年9月1
3 日簽認系爭定金委託書，亦為兩造所不爭執，均應堪信為真實。觀諸系爭定金委託書內容略謂：「買方香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司（即被上訴人）為購買下列標示之不動產，特委託受託人居間代理向賣方傳達購買意願。第壹條、不動產標示：建物門牌：臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓。基地座落：臺北市○○區○○段二小段2、33地號。車位：地下3、4層，編號：10個車位（即系爭不動產）。第貳條、承購條件：承購總價及支付方式：承購總價為5億2,000萬元整。…第2期簽約備證翌日起算7個工作日內或土地增值稅單核下3日內，買方應支付總價款之10%。
第3期尾款，買方應支付總價款之10%。上述各期價款買方同意以現金或當日期支票1 次支付，尾款則配合貸款核撥支付，若貸款額度不足支付尾款時，不足部分買方應於完稅前以現金補足。…附停止條件定金及其效力：簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價2%支付停止條件定金500 萬元整（不另立收據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用。…賣方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌日起算7 日內完成簽訂不動產買賣契約書，買方並同意由中信房屋仲介股份有限公司指定之特約地政士（代書）辦理一切產權過戶之事宜。…其他條件：以上價金已含仲介服務費在內」等語（見原審卷第28頁），雖可得知兩造就買賣標的物即系爭不動產及買賣總價已為約定，然系爭不動產包含建物、座落基地及10個停車位，系爭不動產所在位置地處精華，各筆買賣標的單價甚高，其建物、基地及停車位之各別價金多寡，均會影響到兩造雙方各自應負擔之稅捐費用如土地增值稅、契稅、營業稅等數額，各筆買賣標的之單價，兩造若未能合意，即難謂系爭不動產買賣契約業已成立。再者，就買賣價金應如何支付部分，系爭定金委託書亦僅記載第
2、3 期之支付方式，且支付金額均僅為承購總價之10%，至其餘扣除定金外之買賣價金應如何支付，則未有約定，難認兩造已就買賣價金之支付方式為約定。況系爭不動產之買賣總價高達5億2,000萬元，此鉅額價金，清償之時、地、給付方法對雙方權義影響重大，且系爭定金委託書對於買賣契約之其餘具體內容，例如付款方法、系爭不動產何時辦理所有權移轉登記、系爭不動產何時交付、是否辦理貸款等事項，兩造亦未為約定，單憑系爭定金委託書之內容，尚不能據為履行而達成契約之目的，是兩造最多僅係以系爭定金委託書所定內容為張本，將系爭定金委託書作為將來訂立買賣系爭不動產本約之預約。綜此，雙方簽署、簽認系爭定金委託書僅屬預約性質，尚不能因此即認系爭不動產之買賣本約業已成立。是被上訴人主張兩造對買賣標的物及價金均已達成合意，買賣契約業已成立生效，尚非有據，自不足採。
㈢被上訴人主張：縱認系爭定金委託書性質上為預約，惟上訴
人既已簽認系爭定金委託書而為承諾，倘有違約不賣之情事，被上訴人得依系爭定金委託書第2條第3項約定，請求上訴人加倍返還定金等語，經查：
⒈被上訴人於99年9 月10日簽訂系爭定金委託書時，即交付
系爭支票予右成公司，作為定金，嗣兩造因故未簽訂買賣之本約，被上訴人即經上訴人同意在原審審理時即取回系爭支票（見原審卷第112 頁），是本件僅需審究上訴人是否應加倍返還定金500萬元予被上訴人。
⒉雙方簽立系爭定金委託書僅屬預約之性質，被上訴人尚不能因此即認系爭不動產之買賣本約業已成立，已如前述。
系爭定金委託書第2條第3項約定：「附停止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還定金；若賣方違約不賣，則所收定金（包含本委託書受託人代收者）應由賣方加倍返還買方…」等語。惟查因兩造均為營業人，依營業稅法規定，銷售房屋應繳納5%營業稅。雖依營業稅法規定出賣人即銷售房屋之上訴人應負責申報繳納，惟此僅屬稅制設計上之規定，依契約自由原則，本可由買賣雙方協議決定該項稅額究由何人實際負擔。觀諸上訴人簽訂之專任委託銷售契約書第2 條約定：
銷售總額5億2,000萬元，土地增值稅、塗銷登記代辦費及簽訂不動產買賣契約日前已公告並開徵之工程受益費，由賣方負擔；第6條加註以上總價含新臺幣200萬元仲介服務費等語，並未特別約定營業稅部分。
⒊雖證人即仲介呂茗洋在原審100年3月23日審理時曾證稱謂
：之前談的意思就是要包含營業稅，屋主也同意要開發票，之前有一直跟對方說成交價是要開發票，所以成交價已經包含營業稅在裡面，在與出賣人的仲介交談的過程中，99年9 月13日賣方仲介蔡店長及葉玲玲要去送斡旋金之前，就說5億2,000萬元是含稅要開發票，兩造有討論到營業稅負擔之問題等語。惟依其同日所證：「我沒有遇過雙方都是營業人的情形，但問代書，代書說成交價本來就應該要包含營業稅。」（見原審卷第146頁反面末第2、3 行），並證稱略以：伊所經手的文件，沒有寫過買賣價格含營業稅的情形，伊於約定簽約日當天問代書才知悉買賣雙方都是營業人時，成交價應該要包含營業稅（見同上卷第14
7 頁第20行起，此乃上訴人訴訟代理人詢問後所為證言）。堪認證人呂茗洋直到約定簽約日當天問代書，方知本件買賣須繳納營業稅，自不可能於約定簽約日當天以前即將其不知悉之事實（即應繳納營業稅之事實），與蔡玲玲討論甚或向上訴人說明並經上訴人同意負擔之理。況證人呂茗洋因仲介費用問題，要求上訴人法定代理人黃慧娟在系爭定金委託書上親筆註記「賣方支付仲介服務費新臺幣貳佰萬元正」，並予以簽名（見原審卷第28頁中段右側），則本件不動產買賣價金高達5億2,000萬元，5%營業稅之數額可能高達數百或逾千萬元，較之於200 萬元服務費，影響當事人權益更巨，依相當經驗法則判斷，若上訴人知道本件買賣須繳納營業稅，且同意負擔，證人呂茗洋斷無不要求上訴人加以註記並簽名確認之理。另證人葉玲玲在原審100年3月23日審理證稱：「（問：證人與原告仲介接觸的過程中，買方仲介有無告訴證人營業稅含在買賣價格裡面？）當時並沒有講到，因為服務費太少，所以一直與賣方在談服務費的事情。」、「（問：一直到定金委託書簽立之前，證人有無跟賣方提到過關於營業稅要由賣方負擔？）沒有。」、「（問：有無與賣方提營業稅的問題？）一直以來我們都沒有提到營業稅、發票的問題。」、「是在定金委託書簽了之後，在晚上我與賣方聯絡說5億2,000萬元還要包含營業稅。」、「（問：簽訂斡旋金之後，被告公司何人向證人表示營業稅要外加？）被告沒有說要外加或是不要外加，只是說5億2,000萬元是要實拿。」等語，可見直到上訴人簽認系爭定金委託書前，仲介人員均未曾向上訴人提及本件買賣總價尚須包含營業稅。上訴人尚且告訴證人蔡玲玲買賣總價5億2,000萬元上訴人是要實拿，益徵上訴人並無何同意願負擔營業稅之情形。是證人呂茗洋證稱：之前有告知上訴人說成交價包含營業稅在裡面等語，委係迴護被上訴人之詞，且與事實及經驗法則不符，要不足採。
⒋上訴人雖係投資顧問公司，經營顧問投資業、管理顧問業
、產品設計業、不動產買賣及租賃業等（見原審卷第50頁），惟該公司成立至今僅曾於95年5 月及11月購買建築物，另於99年1 月購買建築物並申報固定資產退稅，迄今尚未發現有出售不動產課徵營業稅情事，有財政部臺北市國稅局松山分局100年10月4日財北國稅松山營業字第1000202954號函可參（見本院卷第47頁），被上訴人復未舉何實證足證上訴人對於出售不動產應課徵營業稅之事實有所知悉，自難認上訴人對於本件不動產買賣應課徵營業稅乙事，有所認識，更遑論進一步加以考慮其所交易不動產價格應否含營業稅。
⒌綜此，上訴人於99年9 月13日簽認系爭定金委託書前，從
無5億2,000萬元買賣總價尚須包含營業稅在內之認識，其簽認系爭定金委託書後亦依約前往擬簽立買賣契約書，僅因仲介人員於買賣價金斡旋過程中之疏失，未曾向上訴人提及營業稅問題，致兩造針對營業稅應如何負擔之問題，意思無法達成合致，而無法順利簽訂不動產買賣契約書，此並非上訴人違約不賣或被上訴人違約不買，自難認上訴人業已違約。被上訴人依系爭定金委託書第2條第3項之約定，請求上訴人加倍返還定金500 萬元，自無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭定金委託書第2條第3項約定，請求上訴人給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。