臺灣高等法院民事判決 100年度上字第814號上 訴 人即追加原告 蔡智雄
林幸蓉陳俍甫共 同訴訟代理人 黃慧敏律師被 上訴人 吳榮鏜訴訟代理人 吳國源律師追加 被告 楊淵雄訴訟代理人 陳淑媛上列當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對中華民國10
0 年5 月31日臺灣新竹地方法院97年度訴字第119 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回蔡智雄、林幸蓉後開第二項請求部分廢棄。
上開廢棄部分，確認吳榮鏜就附表所示本票所載「逾期違約金另按每百元加日息七分計付」之違約金債權，於逾「以新臺幣叁佰萬元為計算基礎，自民國八十二年三月三十日起至清償日止，按年息百分之二計算」之部分，對於蔡智雄不存在。
蔡智雄及林幸蓉之其餘上訴駁回。
陳俍甫之上訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用由吳榮鏜負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此見民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定即明。
二、本件上訴人於原審請求確認被上訴人吳榮鏜（下逕稱其姓名）就上訴人蔡智雄（下逕稱其姓名）所簽發，票面金額新臺幣（下同）300 萬元，發票日民國（下同）82年3 月28日，到期日82年7月30日，票號：00000000之本票（下稱系爭本票），其本金、利息及違約金債權對於上訴人均不存在。嗣於本院審理中，以系爭本票係由追加被告楊淵雄（下稱楊淵雄）讓與吳榮鏜，追加楊淵雄為被告，核其所為，係本於同一基礎事實而為訴之追加，依照上開法律規定，自予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：蔡智雄於82年3 月28日邀訴外人即楊淵雄之胞姊蔡瑋珍擔任連帶保證人，簽立借款證書（下稱系爭借款證書），提供骨董2 尊為擔保，由蔡智雄向楊淵雄借得250 萬元（下稱系爭250 萬元借款），約定借款利率每百元以日息
7 分計算，每滿1 個月交付利息一次，並約定本金於82年7月30日清償，若未依約如期交付利息或清償本金時，則楊淵雄得將擔保品出售抵償。蔡智雄雖另簽發面額300 萬元之本票交予楊淵雄，以擔保系爭借款之清償，但並無違約金之記載，且蔡瑋珍於83、84年間，已經處理系爭250 萬元借款債務完畢。詎吳榮鏜竟與楊淵雄合謀，擅自偽造系爭本票，並在記載欄其中「逾期違約金另按每百元加日息----計付」空格處，填載「7 分」2 字，再聲稱系爭250 萬元借款債權以及系爭本票債權，已於88年6 月28日轉讓予吳榮鏜，復趁蔡智雄因刑事案件遭法院通緝四處逃匿之機，由吳榮鏜持系爭本票及系爭借款證書等，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請於88年8 月25日對蔡智雄核發88年度促字第38469號支付命令（下稱系爭支付命令），命蔡智雄於送達後20日之不變期間內，向吳榮鏜給付300 萬元及自82年3 月30日起至清償日止，按年息20 %計算之利息，並另按每百元日息7分計付逾期違約金，及賠償督促程序費用。惟蔡智雄已因案遭通緝逃匿，未收受系爭支付命令，且蔡智雄向蔡瑋珍為系爭250 萬元借款時，係因急迫而為高利借款，吳榮鏜與楊淵雄擅自在系爭本票上加載違約金7 分，系爭本票，亦已失效。又系爭本票之本金、利息、違約金債權，因系爭250 萬元借款期限為4 個月，屬不及一年之定期給付債權，已因5 年間不行使而罹於時效。另系爭支付命令僅經法院為形式審查，本件法院就系爭本票債務及系爭借款債務是否存在一節，仍應為實質調查。吳榮鏜以系爭支付命令為執行名義，聲請法院對蔡智雄為強制執行，上訴人林幸蓉、陳俍甫（下均逕稱其姓名），因均為蔡智雄之債權人，因此債權受有鉅大之影響，故請求確認吳榮鏜、楊淵雄就系爭本票對上訴人之債權均不存在等語。
二、吳榮鏜則以：本件確認本票不存在之訴為系爭支付命令既判力效力所及，蔡智雄不能就同一事實重行起訴。又分配表之法律上地位不安定狀態，僅能以分配表異議之訴之形成判決除去，無法以確認判決除去，原法院民事執行處原已將陳俍甫之債權列入分配，其私法上之地位並未受侵害。況陳俍甫對於蔡智雄，實無本票債權存在，並無即受判決之法律上利益。又系爭本票法律關係之主體，乃蔡智雄與楊淵雄，陳俍甫、林幸蓉未將蔡智雄列為被告，縱受確認判決，亦不能除去其等法律上不安之狀態。另原法院92 年度執字第1172 號強制執行事件之全部執行標的，均由陳俍甫承受，林幸蓉就該強制執行事件，不得參與分配，亦無即受確認判決之法律上利益。再者，林幸蓉主張其對蔡智雄有債權，然所提本票裁定，僅具執行力，無實體確定力，故林幸蓉仍需證明其對蔡智雄之債權真正，始有即受確認判決之法律上利益。另林幸蓉曾與伊協議不參與對蔡智雄之強制執行，其提起本件確認債權不存在之訴，亦欠缺權利保護必要。而蔡智雄從未依借款證書提出古董2 尊予楊淵雄供擔保，故可能因此而在系爭本票上加註違約金「7 分」2 字，以示擔保等語置辯。
三、追加被告則以：系爭250 萬借款債權及系爭本票債權伊均已轉讓他人，本件與伊無關等語置辯。
四、上訴人於原審聲明：確認吳榮鏜對蔡智雄簽發系爭本票、利息及違約金債權對上訴人均不存在，以及系爭借款證明書上之本金債權250 萬元及利息債權對上訴人均不存在。吳榮鏜則於原審聲明：上訴人之訴駁回。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，並於本院追加楊淵雄為被告，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認吳榮鏜就蔡智雄所簽發系爭本票之本金、利息及違約金債權對於上訴人均不存在。㈢確認楊淵雄就蔡智雄所簽發系爭本票、利息及違約金債權對於上訴人不存在。吳榮鏜則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。楊淵雄於本院答辯聲明：追加之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠追加起訴部分：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240 號民事判例參照）。
⒉本件上訴人於本院審理時追加楊淵雄為被告，並主張：楊
淵雄就系爭本票債權對上訴人不存在云云，而楊淵雄應訴之初即辯稱：系爭本票債權伊均已轉讓他人，本件與伊無關等語，堪認楊淵雄於上訴人追加起訴前，即就其就系爭本票對上訴人現在並無任何債權一事無爭執。據此，楊淵雄與上訴人就前開法律關係現在不存在一事，尚無不明確情形。上訴人請求確認楊淵雄就系爭本票之債權，對於上訴人不存在云云，自應予駁回。
㈡上訴部分：
⒈上訴人請求確認系爭本票之本金、利息債權不存在部分：
⑴按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例參照）。
⑵本件上訴人請求確認系爭本票之本金、利息債權不存在
等語，經吳榮鏜辯稱：系爭本票之本金、利息債權已獲清償，屬過去之法律關係等語。經查，系爭支付命令命蔡智雄應向吳榮鏜給付前揭本金及利息，於88年9 月20日確定後，吳榮鏜曾於88年間聲請原法院以88年度執字第6228號對蔡智雄為強制執行，觀諸原法院於89年11月
1 日所製作之分配表，吳榮鏜於88年6 月26日所受讓之系爭本票本金及利息債權，已全數獲得滿足清償，有分配表在卷可稽（見原審卷二第60至61頁），準此，吳榮鏜辯稱：系爭本票之本金及利息債權已獲全數清償，應屬真實，此部分債權已經消滅而不存在，並無不明確之情事，上訴人前揭主觀上之不安狀態，尚無從藉由法院確認前開債權不存在之判決加以除去，要難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，上訴人自不得就此起訴請求確認。
⑶又陳俍甫主張蔡智雄積欠其360 萬元，另積欠林幸蓉至
少1,000 萬元云云，為吳榮鏜所否認。經查，陳俍甫主張蔡智雄積欠之前揭360 萬元，陳俍甫曾於原法院92年度執字第1172號強制執行事件聲明參與分配，其執行名義為臺北地院92年度票字第8011號本票裁定，經原法院受理，此債權經列為該執行事件93年2 月14日製作之分配表，記載債權原本為346 萬640 元，利息5 萬9,732元後，吳榮鏜即以陳俍甫為被告，提起分配表異議之訴，主張前揭債權不存在，經原法院以98年度上易字第27
5 號判決確認前揭分配表就陳俍甫聲明參與分配之本金及利息，均應予剔除，嗣陳俍甫不服提起上訴，業經本院於98年12月1 日以98年度上易字第275 號判決認定前揭360 萬元本票債權乃蔡智雄與陳俍甫通謀虛偽無效而駁回上訴，陳俍甫猶仍不服提起上訴，亦經最高法院於99年8 月19日以99年度台上字第1520號裁定駁回確定，有原法院93年度訴字第165 號民事判決、本院98年度上易字第275 號民事判決、最高法院99年度台上字第1520號裁定、原法院民事判決確定證明書在卷可稽（見原審卷二第62至90頁、第188 至196 頁、原審卷三第88、87頁），陳俍甫自應受前開判決拘束，不得再對吳榮鏜主張前揭本票債權不存在。據此，陳俍甫其因對蔡智雄有債權，吳榮鏜對蔡智雄之債權存否，使其等對蔡智雄之債權受鉅大影響云云，即屬無稽，不能採信，而陳俍甫對於蔡智雄既無債權存在，其私法上之地位即不因吳榮鏜對蔡智雄債權之存否而受影響，而無即受確認判決之法律上利益，陳俍甫亦難認得就此起訴請求確認。
⒉上訴人請求確認系爭本票違約金債權不存在部分：
⑴陳俍甫請求確認系爭本票之違約金債權不存在，並無即受確認判決之法律上利益：
①按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例參照）。
②本件陳俍甫主張蔡智雄積欠其360 萬元，另積欠林幸
蓉至少1,000 萬元云云，為吳榮鏜所否認。經查，陳俍甫主張蔡智雄積欠之前揭360 萬元，陳俍甫曾於原法院92年度執字第1172號強制執行事件聲明參與分配，其執行名義為臺北地院92年度票字第8011號本票裁定，經原法院受理，此債權經列為該執行事件93年2月14日製作之分配表，記載債權原本為346 萬640 元，利息5 萬9,732 元後，吳榮鏜即以陳俍甫為被告，提起分配表異議之訴，主張前揭債權不存在，經原法院以93年度訴字第165 號民事判決確認前揭分配表就陳俍甫聲明參與分配之本金及利息，均應予剔除，嗣陳俍甫不服提起上訴，業經本院於98年12月1 日以98年度上易字第275 號民事判決認定前揭360 萬元本票債權乃蔡智雄與陳俍甫通謀虛偽無效而駁回上訴，陳俍甫猶仍不服提起上訴，亦經最高法院於99年8 月19日以99年度台上字第1520號裁定駁回確定，有原法院93年度訴字第165 號民事判決、本院98年度上易字第
275 號民事判決、最高法院99年度台上字第1520號裁定、原法院民事判決確定證明書在卷可稽（見原審卷二第62至90頁、第188 至196 頁、原審卷三第88、87頁），陳俍甫自應受前開判決拘束，不得再對吳榮鏜主張前揭本票債權不存在。據此，陳俍甫其因對蔡智雄有債權，吳榮鏜對蔡智雄之債權存否，使其等對蔡智雄之債權受鉅大影響云云，即屬無稽，不能採信，而陳俍甫對於蔡智雄既無債權存在，其私法上之地位即不因吳榮鏜對蔡智雄債權之存否而受影響，而無即受確認判決之法律上利益，陳俍甫亦難認得就此起訴請求確認。
⑵系爭本票之違約金債權於系爭支付命令確定前存在，上訴人不得再事爭執：
①按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定
判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院69年度台上字第202 號及93年度台上字第1432號裁判參照）。
②本件吳榮鏜辯稱其於88年8 月21日因自楊淵雄處受讓
系爭250 萬元借款債權及系爭本票債權，曾持系爭本票、借款證書、收據等，向臺北地院聲請依系爭250萬元借款及系爭本票債權之法律關係核發系爭支付命令，經該院於88年8 月25日核發，命蔡智雄於送達後20日之不變期間內，向吳榮鏜給付300 萬元及自82年
3 月30日起至清償日止按年息20% 計算之利息，暨按每百元日息7 分計付之逾期違約金，並於88年8 月31日送達蔡智雄，且於88年9 月20日確定等情，業據其提出與所述相符之支付命令聲請狀、支付命令、送達證書、確定證明書等為證（見原審卷一第29至32頁)，應堪信為真實，系爭本票上記載欄有關違約金之記載，雖非票據法所規定之記載事項，依票據法第12條規定，不生票據法上效力，惟吳榮鏜既提出系爭本票及系爭借款保證書等證據，聲請核發系爭支付命令違約金，有關前述違約金債權，可認仍生約定違約金之通常法律上效力。系爭本票之違約金債權，於系爭支付命令確定前確實存在，即為該支付命令既判力效力所及，上訴人就系爭本票債權及記載欄所載各項債權，除於支付命令確定後另有消滅、妨礙債權請求之事由發生，尚不得更行對吳榮鏜提起確認之訴加以否認。準此，上訴人訴請確認吳榮鏜就系爭本票債權有關違約金債權對蔡智雄不存在，非以支付命令確定後另有消滅或妨礙債權請求之事由為其依據，而係以前揭債務已由其胞姊蔡瑋珍處理完畢等發生在系爭支付命令確定前之事由為據部分，即不得再於本件另事爭執。
③上訴人雖辯稱：系爭支付命令於88年8 月21日送達至
臺北市○○○路○段○○號4樓地址（下稱民生東路址）時，蔡智雄遭通緝中，未收到系爭支付命令，送達證書上之印章亦非蔡智雄授權他人蓋章，不發生送達之效力云云，惟查：
按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行
之，民事訴訟法第136 條第1 項前段定有明文。而所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂。至依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102 年度台抗字第20
1 號民事裁判亦同此見解）。本件蔡智雄曾簽發票載發票日為83年10月4 日之本
票，其上記載住址即為民生東路址，有前開本票在卷可考（見本院卷一第182 頁），而其自85年12月18日即將戶籍遷入民生東路址，有戶籍謄本在卷可查（見本院卷一第185 頁），繼蔡智雄於86年1 月27日寄發存證信函予訴外人唐青萍，亦以民生東路址為住址，有存證信函可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9817號卷〈下稱偵9817號卷〉第203 至204 頁），其於88年2 月2 日因分割繼承取得坐落新竹○○段000、000、000地號土地時，土地登記謄本上所載住址復為民生東路址，有土地登記謄本可據（見原法院92年度執字第3222號卷第3至5頁），而蔡智雄於94年8月10日檢察官偵訊時復自承：88年6月30日發出之新竹民生路郵局存證信函第300號回執上印章是伊的等語（見偵9817號卷第166頁、本院卷一第176頁反面），前揭存證信函送達地址亦為民生東路址，有存證信函及回執存卷可稽（見偵9817號卷第263至267頁、原審卷一第46至49頁、第50頁反面），另蔡智雄簽發票載發票日87年12月18日、89年6月18日，面額分別為180萬元、360萬元之本票予陳俍甫、林幸蓉，所載地址均同為民生東路址，有本票在卷可證（見本院卷一第183至184頁），堪認系爭支付命令所送達民生東路址時，該址仍為蔡智雄之住所，並未廢止，且觀諸送達證書（見原審卷一第31頁），其上蓋有蔡智雄之印文，且經法院核發確定證明書，該印文應非偽造，足證系爭支付命令確由蔡智雄本人收受，自應認系爭支付命令，已合法送達予蔡智雄。
蔡智雄於87年4 月13日因詐欺案件遭臺灣士林地方
法院檢察署發布通緝，至88年10月17日始遭獲到案執行，固有其前案紀錄表附卷可證（見原審卷一第
248 頁），然遭通緝，非同等於廢止住所，其既仍持續以民生東路址為其法律行為之中心，縱有離家逃避刑事執行之情事，即難謂無歸返之意，更難認有廢止住所之意，尤其系爭支付命令送達證書，有蔡智雄用印其上，更堪認蔡智雄曾歸返住所收受法院送達之文書。再者，蔡智雄主張其88年8 月21日未收受系爭支付命令之送達一節，曾經聲請本院通知證人郭澄添到庭作證，郭澄添卻於本院審理時到庭證稱：88年伊整年沒有看過蔡智雄幾次，也沒有電話聯絡等語（見本院卷一第198 頁），亦足認上訴人所辯：蔡智雄未收受系爭支付命令云云，應與事實不符，不能採信。
⑶上訴人所為時效抗辯，並無理由：
①按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債
務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用。又消滅時效，因依督促程序聲請發支付命令及開始執行行為或聲請強制執行而中斷，此見民法第129 條第1 項第1 款、第2 項第1 、5 款規定即明。
②本件上訴人主張，系爭本票之違約金債權，因系爭25
0 萬元借款期限為4 個月，屬不及一年之定期給付債權，已因5 年間不行使而罹於時效云云，為吳榮鏜所否認。查，系爭本票之違約金債權，依照前開說明，其時效為15年，蔡智雄主張系爭本票記載欄約定之違約金債權時效為5 年云云，並非可採。而系爭本票於82年3 月28日簽發，到期日為82年7 月30日，吳榮鏜聲請核發系爭支付命令，命蔡智雄給付違約金，則於88年9 月20日確定，吳榮鏜之違約金債權顯未罹於15年之消滅時效，而系爭支付命令確定後，吳榮鏜曾於88年間聲請原法院以88年度執字第6228號對蔡智雄為強制執行，觀諸原法院因該執行事件於89年11月1 日製作之分配表記載，堪認該次強制執行因執行金額不足清償違約金債權。而原法院因執行金額不足清償債權，另發給吳榮鏜債權憑證，吳榮鏜則於92年2 月13日持之再聲請原法院以92年度執字第1172號對蔡智雄為強制執行，迄未執行完畢，亦有分配表在卷可證（見原審卷一第133 頁、卷二第60至61頁），另經本院依職權調取原法院92年度執字第1172號執行卷宗核閱屬實。據此，系爭本票所載之違約金債權，於系爭支付命令確定後，已經吳榮鏜聲請強制執行而中斷，且其中斷之事由尚未終止，依民法第137 條第1 項之反面解釋，時效自不重行起算，而無罹於消滅時效情事，蔡智雄就此為相反之主張，並非可採。
⑷系爭本票記載欄所約定之違約金過高，應予酌減：
①本件林幸蓉前曾於91年4 月30日與吳榮鏜簽立協議書
，約定吳榮鏜依協議書同意撤回原法院90年度執字第4680號對蔡智雄之強制執行參與分配，由林幸蓉承受（見原審卷一第43頁），另林幸蓉就前開執行事件受分配後，仍有326 萬4,081 元之債權未獲清償，並取得債權憑證，有本院依職權調取之原法院96年度執字第8649號執行卷宗可查，堪認吳榮鏜已承認林幸蓉對蔡智雄有債權存在，是以，林幸蓉主張其前揭債權，將因系爭本票債權之本金、利息、違約金之存否而受影響等語，尚非無據。準此，林幸蓉及蔡智雄提起本件確認之訴，主張違約金過高，應予酌減，於酌減後違約金債權不存在，其請求確認債權不存在，於此範圍，非無即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
②按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。查其立法理由謂：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」等語。準此可知，違約金之酌減，乃賦予法院本於公平原則，依職權發動之獨立形成權，法院於裁判中依職權酌減確定後，始生形成力，形成力發生後，債務溯及消滅（惟債務人已自由給付部分不得請求返還）。而支付命令經債權人聲請法院核發，於債務人未於一定期限內聲明異議後確定，法院核發支付命令時，無從就違約金是否過高一節，依職權進行實體判斷及發動酌減形成權，是確定支付命令所命給付內容若涉及違約金給付，其既判力，應僅及於確認該違約金債權於支付命令確定前存在，且債務人應為給付，就支付命令確定後法院認依職權酌減違約金一節，難謂併生既判力。據此，債務人倘未依自由意志給付違約金，即非不得再訴請酌減違約金或提確認之訴主張違約金過高，由法院依其主張或依職權發動違約金酌減形成權，並同時請求確認酌減部分之債權不存在，蓋其酌減形成權既未經確認不存在，且其形成效力發生於支付命令確定後，類如於支付命令確定後主張抵銷或有清償等消滅或妨礙之情事也。
③再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得
依民法第252 條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號民事判例參照）。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號民事判決亦同此見解）。而契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250 條之規定及其修正理由自明。
④本件觀諸系爭本票記載欄之記載，並未約定蔡智雄應
給付之違約金為懲罰性違約金，自屬賠償總額預定性之違約金，應依當事人實際上所受損失為違約金是否過高之酌定標準。而觀諸吳榮鏜聲請核發系爭支付命令時之聲請狀略記載：「蔡智雄於82年3 月28日向楊淵雄借款，由楊淵雄簽發250 萬元支票交付，蔡智雄將借款、借款利息及過去所欠部分借款，簽發系爭本票交予楊淵雄，言明於82年7 月30日…楊淵雄於88年
6 月26日將前述債權全部讓與吳榮鏜」等語，可知蔡智雄簽發系爭本票交付楊淵雄，乃用於清償借款及利息合計300 萬元，其借款本金低於票面金額300 萬元，考諸系爭本票之記載欄，已約定利息「自出票日起按每百元日息七分計付」，年息高達25.5% ，逾民法第205 條所定年息20% 上限，參酌國內郵局3 年以上定期存款於蔡智雄簽發系爭本票時之年利率水準，於81年10月29日為7.9%，至82年9 月15日調降至7.65%，至吳榮鏜受讓系爭本票債權時期，於88年3 月1 日已調降至5%等情，堪認吳榮鏜因蔡智雄違約未依限給付票款300 萬元，所受損害大部分得以收取其聲請支付命令主張之20% 利息彌平，再觀諸原法院88年度執字第6228號執行事件於89年11月1 日製作之分配表，吳榮鏜於88年6 月26日受讓之系爭本票本金及利息請求權，已經於89年間全數獲得滿足清償，其系爭本票記載欄復記載以每百元日息7 分計付違約金（年息
25.5% ），此違約金之約定過高，至為明顯，倘不予酌減，吳榮鏜於88年6 月間受讓楊淵雄於82年3 月30日間對蔡智雄之300 萬元本金、利息、違約金債權，於89年11月間竟因利息20 %、違約金25.5% ，而得於獲償1,198 萬7,502 元後，仍得再請求蔡智雄給付
132 萬3,021 元，若放任如此，恐有容認民間借貸以約定高額違約金方式規避20 %利息上限以巧取利益虞，豈符合公平原則？本院審酌上情，認依職權酌減違約金至「以300 萬元為基礎，自82年3 月30日起至89年10月12日止按年息2%計算」，始為適當，並符法制及公平。
⑤前揭違約金既經本院於本件判決依職權予以酌減，因
此形成權之行使而針對使舊有之法律關係形成新的法律關係，即不因原法律關係所涉之違約金已因吳榮鏜聲請強制執行而獲部分清償，即屬過去之法律關係，據此，蔡智雄、林幸蓉請求確認系爭本票之違約金債權對其不存在，於經本院判決酌減之部分，自屬有據。
六、綜上所述，本件蔡智雄及林幸蓉訴請確認吳榮鏜就附表所示本票（即系爭本票）所載「逾期違約金另按每百元加日息七分計付」之違約金債權，於逾「以300 萬元為計算基礎，自82年3 月30日起至清償日止，按年息2%計算」之部分，對於蔡智雄不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（含追加之訴），則非有據，不應准許。從而，原審就上開應准許部分為蔡智雄、林幸蓉敗訴之判決，尚有未洽，其二人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人於原審之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上訴人於本院追加起訴部分，亦應均予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由；追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（本票）┌───┬────┬───┬───┬──┬─────┐│發票人│票面金額│發票日│到期日│票號│記載欄 │├───┼────┼───┼───┼──┼─────┤│ 蔡 │ 三 │ 82 │ 82 │ 0O │利息自出票││ 智 │ 百 │ 年 │ 年 │ 0 │日起按每百││ 雄 │ 萬 │ 03 │ 07 │ 0 │元日息七分││ │ 元 │ 月 │ 月 │ 0 │逾期違約金││ │ │ 28 │ 30 │ 0 │另按每百元││ │ │ 日 │ 日 │ 0 │加日息7 分││ │ │ │ │ 0 │計付 │└───┴────┴───┴───┴──┴─────┘