臺灣高等法院民事判決 100年度上字第950號上 訴 人 林忠正訴訟代理人 張靜 律師上訴人 兼訴訟代理人 莊榮兆被 上訴人 蘇俊吉訴訟代理人 黃青鋒 律師上列當事人間請求確認合作法律關係存在事件，上訴人對於中華民國100年7月4 日臺灣臺北地方法院100年度訴字第798號第一審判決提起上訴，本院於101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）按當事人於第二審訴訟程序經他造同意者，得為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項規定可資參照。本件上訴人於原審起訴時，係請求確認兩造間就坐落於新北市○○區○○○段車坪寮小段第136之12號土地及同小段第145號土地（以下合稱系爭土地）上所興建之小木屋（下稱系爭房屋），有合作興建關係存在等語，嗣經原審判決駁回其上開請求，上訴人不服提起上訴後，於本院民國100 年11月4 日行準備程序時，除仍依上開訴訟標的，聲明請求廢棄原判決，暨以確認兩造間就坐落於系爭土地上所興建之系爭房屋有合作興建關係存在為先位聲明外，復以確認兩造間就系爭土地有租賃關係存在等語為追加之備位聲明，此為被上訴人訴訟代理人當庭表示同意，揆諸上開規定，上訴人此部分訴之追加，應屬合法。
（二）又「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，就該訴訟繫屬中，得為參加。」、「參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之。參加書狀，應表明下列各款事項：一、本訴訟及當事人。二、參加人於本訴訟之利害關係。三、參加訴訟之陳述。」及「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之笫三人」、「告訴訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。」等語，此為民事訴訟法第58條第1 項、第
59 條第1項、第2項及第65條第1項、第66條所明定。本件上訴人莊榮兆於本院101年1月10日行言詞辯論程序時，固提出內容記載其將原自上訴人林忠正處受讓之損害賠償請求權部分轉讓予第三人李義雄等語之債權轉讓書乙紙，並當庭聲請准許李義雄為參加人云云，惟上訴人莊榮兆為本件訴訟之當事人，揆諸上開法文規定，自無依民事訴訟法第58條、第59條規定聲請他人擔任參加人之權限，核其真意，充其量應僅係表明其意欲行告知訴訟程序爾，而上訴人莊榮兆既未依前揭民事訴訟法之告知訴訟程序提出書狀，則上訴人莊榮兆此部分聲請，與法自有未合，本院自尚無法依民事訴訟法行告知訴訟程序。另第三人李義雄並未依法以書狀表明參加訴訟，本院亦無從准駁，合先敘明。
（三）另按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將事件發回原法院。」，固有民事訴訟法第451條第1項規定可參。而所謂「第一審之訴訟程序有重大瑕疵」，係指第一審訴訟違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎而言，最高法院48年台上字第
127 號判例可資參照，條文係規定「得」發回，足見發回與否，第二審法院得依職權審酌有無影響當事人審級利益，及有無發回更審之必要而決定。本件上訴人以林忠正因案在監執行，無法自行到庭，而林忠正業依原審法官指示繳納提解費用，惟原審法官於100年6月22日行言詞辯程序時，非但未提解其到庭陳述、辯論，顯有妨害上訴人林忠正辯論之程序利益，且無端禁止上訴人林忠正及其訴訟代理人閱覽最高法院99年度台上字第8220號案卷原本。再者，上訴人林忠正於原審之訴訟代理人莊榮兆於上開期日即當庭追加原審法官為被告，原審法官非但不立即停止審判，且在上開期日諭知言詞辯論終結。又上訴人林忠正、訴訟代理人莊榮兆亦分別於100年7月5日、同年月1日具狀聲請原審法官迴避，詎原審法官置之不理，仍於同年月4 日為終局判決之宣判，顯然嚴重妨害上訴人在第一審訴訟之審級利益，為此聲請廢棄原審判決後，發回原審更為審判云云，惟：
１本件上訴人係於第二審訴訟程序時始追加提出確認上訴人
林忠正與被上訴人間有租賃關係存在之備位聲明，是以上訴人前開所指摘之原審訴訟程序是否有重大瑕疵，應僅係指原審就先位聲明部分之審理有無重大瑕疵為限，要與其嗣後於本院審理時追加之備位聲明無涉，先予敘明。
２上訴人林忠正於原審時即委任莊榮兆為訴訟代理人，而該
訴訟代理人亦於原審100年6月22日行言詞辯論時到庭代理上訴人林忠正行使言詞辯論、聲請調查證據等訴訟實施權，此有原審是日程序報到單及言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第230頁至234頁），則上訴人林忠正個人就先位聲明部分之訴訟實施權部分，應無遭受不當限制或侵害。
３按法官為該訴訟事件當事人者，應自行迴避，不得執行職
務、「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，但其聲請因違背第33條第2項、或第34條第1項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」，固為民事訴訟法第 32條第1項第1款、第37條第1項所明定。惟本件上訴人林忠正係於100年2月15日向原審對被上訴人提起本件訴訟，嗣其訴訟代理人莊榮兆於原審在100年6月22日行言詞辯論程序而行將諭知終結前，始以原審法官預設立場、拒絕上訴人調查證據之聲請及妨害其閱覽最高法院99年度台上字第8220號案卷原本為由，聲請追加原審法官為該案之被告，並以此為聲請法官迴避之理由，則上訴人此舉顯有延滯訴訟之意圖，已堪認定。況，上訴人於原審所提之先位聲明，係請求確認上訴人林忠正與被上訴人間合作興建小木屋之法律關係存在，而原審法官就上訴人所請求確認之先位聲明法律關係本身，既非該法律關係之當事人，且就該法律關係亦無任何利害關係可言，上訴人雖於原審100年6月22日行言詞辯論程序時，當庭追加原審法官為被告，顯然與民事訴訟法第255條第1項所列之應許可追加各款事由不符，上訴人此部分訴之追加為不合法。準此，上訴人於原審是日言詞辯論程序所為訴之追加，既為不合法，則原審法官顯無自行迴避之必要，而上訴人執此聲請法官迴避，亦無理由。又上訴人顯係意圖延滯訴訟，原審法官認無依民事訴訟法第 37條第1項規定為停止訴訟程序之必要，而辯論終結於法並無違誤。
４至上訴人另指摘原審法官不當禁止上訴人兼訴訟代理人莊
榮兆閱覽最高法院99年度台上字第8220號案卷部分，上訴人就此並未舉證以實其說，已難採認。且依原審100年6月22日言詞辯論筆錄所載，上訴人兼訴訟代理人莊榮兆已自認確有前來閱覽上開刑事案件之節錄影本（見原審卷第23
2 頁），僅爭執其所閱為影印卷而已，然原審法官於行言詞辯論程序前，即已就該刑事案卷中關於上訴人所欲援為有利於自己認定之書證即被上訴人前於於 95年10月30 日臺中市調查站調查筆錄及95年10月31日於臺灣臺中地方法院訊問筆錄部分為影印後附卷（見原審卷第131頁至148頁），上訴人就原審法官所影印附卷之書證影本，核與原本相符一事，亦不爭執，而上訴人提起上訴後，本院依其聲請調閱上開刑事案卷供上訴人閱覽結果，上訴人仍係以被上訴人於上開期日之訊問筆錄為其論據，準此以觀，上訴人所指摘原審法官違背程序規定部分，無論是否屬實，均顯然與其應受之判決結果間無因果關係，即顯不影響其審級利益，揆諸上開判決說明，上訴人據此聲請就先位訴訟部分廢棄原判決，並發回更審云云，亦屬無稽，洵無任何足採認餘地。
（四）按參與辯論人，如以審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為裁定，民事訴訟法第201 條規定可參。本件上訴人莊榮兆於本院101年1月10日行言詞辯論程序時，就審判長關於曉諭上訴人莊榮兆應就系爭合作興建小木屋或租賃關係存在為言詞辯論之諭知及未依其前於100年9月30日具狀聲請傳喚證人陳素卿、徐明鈺、陳峰富、羅秉成及原審法官等5 人為證據調查等事項，當庭為異議之提出，惟審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，且審判長對於不從其命者，得禁止發言，民事訴訟法第199條第1項、第198條第2項分別定有明文。準此，本院審判長於是日言詞辯論依上開規定，曉諭上訴人莊榮兆應就系爭合作興建小木屋或租賃關係存在為言詞辯論，自無不當之處。至上訴人另請求本院傳訊證人陳素卿、徐明鈺、陳峰富、羅秉成及原審法官部分，該上開5 名證人就兩造間有無類如合夥之合作興建及租賃關係一事，均非親自見聞之證人，而核諸上訴人林忠正傳喚上開5 名證人目的，就證人陳素卿、徐明鈺及原審法官部分，僅係在請求查明原審法官就其先位聲明審理時，有無不當限制上訴人訴訟代理人閱覽最高法院99年度台上字第8220號案卷原本，至證人陳峰富、羅秉成，則係請求查明前開刑事案件審理時，該2 名證人身為林忠正之辯護人為何放棄詰問被上訴人，均與兩造間有無合作興建小木屋或租賃關係之待證事項無涉，是以，上訴人此部分證據調查之聲請，顯無必要。是以本院自無須於言詞辯論程序時為該項證據調查。則本院審判長之訴訟指揮及發問，均無違法之處，上訴人執此之二次異議，均無理由，應予駁回。又法律僅規定應就其異議為裁定，並未規定時間、形式，更未規定應停止訴訟，則上訴人執此主張本院不得辯論終結云云，顯然於法無據，並非可採。且本院於判決理由中併就此諭知裁定駁回上訴人之異議，於法亦無不合。
二、上訴人主張：上訴人林忠正向國有財產局北區辦事處承租系爭土地後，提供系爭土地由被上訴人於其上興建小木屋，興建完成後之系爭房屋為被上訴人所有，上訴人林忠正則可免費使用系爭房屋。此由被上訴人於95年10月30日臺中市調查站調查筆錄及95年10月31日於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）訊問筆錄所為陳述內容，即可知兩造間確有合作興建系爭房屋之類如合夥關係或土地租賃之法律關係存在。詎被上訴人遭檢察官脅迫利誘翻異前開二份筆錄之陳述，改稱小木屋係上訴人林忠正所有，而為不利上訴人林忠正之證詞，致上訴人林忠正誤遭臺灣高等法院96年度矚上訴字第16號判決有罪（下稱系爭刑事案件）。上訴人林忠正將其遭系爭刑事案件誤判所產生之債權部分讓與莊榮兆，爰依法提起本件確認之訴等情。上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）確認兩造間有合作興建小木屋之法律關係存在。（三）如本院認前項聲明為無理由，則請求確認兩造就系爭土地有租賃法律關係存在等語。
三、被上訴人則以：伊與林忠正間並無合作興建小木屋之法律關係或租賃法律關係存在，伊對於小木屋係屬林忠正所有乙節，業於系爭刑事案件之臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）及本院刑事庭供述明確，並未遭臺灣臺北地方法院檢署檢察官脅迫、利誘或不當取供。至伊先前於95年10月30日臺中市調查站筆錄及95年10月31日臺中地院訊問筆錄所為陳述並不實在等語資為抗辯。原審判決駁回上訴人第一審之請求，洵屬正確等語置辯，並聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執事項
（一）坐落於新北市○○區○○○段車坪寮小段第136之12 號及第145 號之國有林地（下稱系爭土地），原係上訴人林忠正自於 91年9月12日起向國有財產局北區辦事處承租（嗣於95 年11月3日，經國有財產局北區辦事處終止租賃）。
又於95 年7月間，布拉格傢俱企業有限公司（下稱布拉格公司，名義負責人為陳珮君）受託於系爭土地上興建小木屋及其屋外庭園整修工程，布拉格公司乃指派設計師林瓊華負責規劃興建事宜。而上開工程連同水電工程、主體工程及追加工程款，總計為1,639,218 元，其中主體工程款1,050,000元及水電工程340,000元，係由第三人宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券）給付予布拉格公司，至追加工程款249,218 元，則係第三人崔梅蘭委請傳山證券投資信託股份有限公司（下稱傳山投信）董事長姚博文代為墊付予布拉格公司。另第三人崔梅蘭於 95年9月21日為上開小木屋添購液晶電視、卡拉 OK 等家電用品，共計花費77,088元（見原審卷第53頁至第78 頁）。
（二）臺灣臺北地方法院檢察署檢察官前認上訴人林忠正涉嫌包括受免除上開工程價款等支付義務在內之多次收受賄賂行為，而提起公訴後，經最高法院 99年12月30日以99 年度台上字第8220號判決認上訴人林忠正係犯對於職務上之行為收受賄賂罪及洩漏國防以外機密罪，而合併判處上訴人林忠正有期徒刑14年，褫奪公權5年確定。
（三）被上訴人前曾在95年10月30日於台中市調查站應訊時，表示上訴人林忠正將系爭土地無償提供予被上訴人，於該土地上興建小木屋，準備可出租予公司行號作為員工渡假之用，以賺取租金，而不爭執事項一所示第三人宏遠證券代為清償小木屋之工程價款，洵係其假冒上訴人林忠正名義，要求宏遠證券之董事長姜克勤負擔的等語；嗣於同年12月29日於法務部調查局北部機動工作組應訊時，表示其先前應訊時表示小木屋為被上訴人所有，係因上訴人林忠正及其配偶、崔梅蘭要伊扛下來的，該小木屋興建的資金來源，就被上訴人接洽部分，係宏遠公司負責人姜克勤分別出資105萬元、34萬元及開發金控的崔梅蘭出資23萬元。
而姜克勤出資之緣由，係由林忠正向姜克勤表示，林忠正要興建小木屋，姜克勤即表示願意出興建款項，後來在興建過程中，姜克勤就陸續拜託林忠正處理宏遠公司香港分公司之設立申請案及金檢局金檢宏遠公司時發現之缺失等事宜等語（見原審卷第133頁、第134頁、本院卷第96頁至98頁）。
（四）上訴人林忠正認被上訴人於不爭執事項二之刑事審判程序時為不實證述，致其遭以違反貪污治罪條例等罪判刑確定，並遭檢察官送監執行迄今，受有損害，自對被上訴人有損害賠償請求權等情，而主張將其對被上訴人之損害賠償請求權讓與上訴人莊榮兆。
五、按確認法律關係之訴，非當事人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人林忠正主張其提供系爭土地供被上訴人在其上投資興建小木屋等情，為被上訴人所否認，則上訴人林忠正與被上訴人關於合作興建小木屋之法律關係或租賃關係存在與否有不明之處，應有受確認判決之法律上利益，固得提起本件確認訴訟。至上訴人莊榮兆主張林忠正因被上訴人於另案刑事案件審理時為否認其與林忠正間有合作興建小木屋法律關係存在之虛偽不實陳述，致林忠正遭受誤判入監服刑，林忠正因此對被上訴人有侵權行為之損害賠償請求權，而其自林忠正處受讓該債權，併提起本件訴訟云云，惟上訴人莊榮兆所受讓者，依上訴人之主張係林忠正因被上訴人不實陳述，致遭判刑入監服刑喪失自由之損害賠償債權，並非繼受上訴人林忠正所稱之合作興建小木屋法律關係或租賃關係，亦非林忠正因被上訴人違反上開法律關係所生之債務不履行損害賠償債權，則上開法律關係存在與否，與上訴人莊榮兆在損害賠償請求權上之私法地位無直接關連，是以堪認上訴人莊榮兆在本件確認之訴私法上之地位無受侵害之虞，依上開最高法院判例意旨，自無即受確認判決之法律上利益，應不得提起本件訴訟。
況原審據此認上訴人莊榮兆無確認利益而判決駁回上訴人莊榮兆先位聲明之訴訟後，上訴人莊榮兆不服雖即提起上訴，然其迄至本院言詞辯論終結前，均未就此部分為任何上訴理由之補充，仍僅單純與上訴人林忠正提起相同聲明之確認訴訟，並未提出任何有關其有確認利益之理由與證據，是上訴人莊榮兆起訴請求確認林忠正與被上訴人間有合作興建小木屋之法律關係或租賃關係存在部分，並無確認利益，應予駁回。
六、上訴人林忠正主張其向國有財產局北區辦事處承租系爭土地後，提供系爭土地由被上訴人於其上興建小木屋，而先位請求確認其與被上訴人間有合作興建小木屋之法律關係存在，備位請求確認其與被上訴人間有租賃關係存在等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院著有 48年台上字第887號判例可資參照。本件上訴人林忠正主張其與被上訴人間有類如合夥之合作興建小木屋法律關係及就系爭土地有租賃關係存在云云，既為被上訴人所否認，則上訴人林忠正自應就其主張負擔舉證之責，合先敘明。
（二）按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文，準此，經營共同事業既為合夥之目的，亦為合夥契約之必要要件。本件上訴人林忠正主張其與被上訴人間就系爭土地上之小木屋有類如合夥之合作興建關係云云，業為被上訴人堅詞否認在案，而上訴人林忠正於本院100年11月4日行準備程序時係陳述：「（本院質以上訴人林忠正所主張合作法律關係存在，其具體之法律關係內容為何？）95年初我跟國有財產局租了一塊山坡地，我有跟國有財產局聲請整地，於土地上種有一些果樹及植物，本來打算在上蓋一棟沐浴用設備，但太太反對，所以被上訴人就說要我出土地，他負責興建建物，他會找一些朋友作為招待所並且收費，所以我就同意。後來因為檢察官來搜索，把我收押禁見，到了六個月起訴後，我才知道被上訴人原先跟我合建的合作案，在檢察官的威脅下變成是我自己要蓋的，所以我要確認合作關係存在。（本院繼質以：建物蓋好後屬於何人所有？）屬於被上訴人的，因我有出土地，他出建物，我就可以使用建物，所以有合作關係。」等語綦詳，準此以觀，依上訴人林忠正之主張其提供系爭土地予被上訴人興建小木屋後，該小木屋之所有權非但係屬被上訴人所有，且被上訴人將該小木屋以有償方式提供他人使用一事，係屬被上訴人自身營利行為，與上訴人林忠正無涉，足見上訴人林忠正與被上訴人間並無經營共同事業之約定，則雙方顯無上訴人林忠正所稱之類如合夥之合作興建關係存在，已堪認定。
（三）上訴人林忠正於本院100年11月4日行準備程序時另陳述：「（本院質以：你使用建物是否要負擔代價？）不用，因我有出土地，所以不用出代價。（本院繼質以：你的意思是說把土地轉租給被上訴人的代價是去使用建物？）我不收土地的租金，租金的代價就是我免費去使用建物。（本院再質以：你的意思是否要確認兩造有租賃關係？）雙方沒有簽訂書面的租賃契約，只是口頭講我土地免費讓他使用，他建物免費讓我使用。」等語，準此，縱認上訴人林忠正關於系爭小木屋興建經過之陳述為真實（僅係假設），充其量亦僅係上訴人林忠正與被上訴人間是否就系爭土地有無租賃關係存在爾。是以上訴人林忠正請求確認其與被上訴人間有類如合夥之合作興建關係之先位聲明部分，自屬顯然無據，為無理由。
（四）經查上訴人林忠正主張兩造間有合作興建關係或租賃關係，無非以被上訴人在刑事案件中之供述為唯一證據。惟當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279 條所稱之自認同視，最高法院28年上字第2171號判例著有明文。本件上訴人林忠正另以其與被上訴人間就系爭土地有租賃關係，並以被上訴人先後於95年10月30日臺中市調查站及95年10月31日臺灣臺中地方法院訊問時均陳述：上訴人林忠正將系爭土地無償提供予被上訴人，於該土地上興建小木屋，準備可出租予公司行號作為員工渡假之用，以賺取租金等語為據，惟觀諸被上訴人95年10月30日於臺中市調查站之陳述，被上訴人僅稱上訴人林忠正無償提供系爭土地等語，而未提及林忠正將來於小木屋興建完成後可否無償使用小木屋，至被上訴人於同年月31日臺灣臺中地方法院應訊時，則又改稱：小木屋係蓋在林忠正的地上，所以也是歸他的，也是他提議要蓋小木屋，所以才找人出資興蓋，出資的人可以辦活動使用，但是小木屋應該還是算林忠正的等語（見原審卷第146頁），嗣於同年 12月29日於法務部調查局北部機動工作組應訊時，再改稱：其先前應訊時表示小木屋為被上訴人所有，係因上訴人林忠正及其配偶、崔梅蘭要伊扛下來的，該小木屋興建的資金來源，就被上訴人接洽部分，係宏遠公司負責人姜克勤分別出資105 萬元、34萬元及開發金控的崔梅蘭出資23萬元。而姜克勤出資之緣由，係由林忠正向姜克勤表示，林忠正要興建小木屋，姜克勤即表示願意出興建款項，後來在興建過程中，姜克勤就陸續拜託林忠正處理宏遠公司香港分公司之設立申請案及金檢局金檢宏遠公司時發現之缺失等事宜等語，被上訴人就同一待證事實之陳述，先後三次陳述不一，何者為真已有疑義。況上訴人林忠正所援引為有利於自己認定之證據部分（即被上訴人先後於95年10月30日臺中市調查站及95年10月31日臺灣臺中地方法院訊問筆錄），核諸被上訴人上開陳述內容，亦與上訴人林忠正所為兩造就系爭土地有租賃關係之主張明顯不符，揆諸上開判例說明，自不得僅依被上訴人於另案訴狀陳述即視為自認，上訴人林忠正仍應提出其他相關積極證據，供本院調查並綜合斟酌一切證據形成心證，以認定該事實之真偽。
（五）再按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院67年台上字第2674號、49年台上字第929 號判例參照）。本件被上訴人及其訴訟代理人於原審100年6月22日行言詞辯論程序時，分別陳述：「上開事證（即系爭小木屋之興建過程）經刑事判決調查明確。」（蘇俊吉）、「將刑事案件的資料列為本件的資料。」（訴訟代理人蔡思玟律師）等語，而主張引用系爭刑事案件之卷證資料，法院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。經查：
１證人即布拉格家具企業有限公司（下稱布拉格公司）設計
師林瓊華在臺中地院檢察署95年度他字第6751號偵查中證稱：林忠正說要蓋房子，他之前已經請人打 4個洞作地基，請伊估價要蓋小木屋等語（見原審卷第 128 頁正反面），復於臺北地檢署95年度偵字第23461 號偵查中證陳：95年7月15 日前某一天，林忠正到伊店裡說要起造小木屋，並載伊前往現場，告訴伊門要如何作，窗戶要如何開；嗣伊畫了很多張設計圖給林忠正參考，他有對設計圖表示意見，例如開窗戶、大門落地窗和樓梯的位置，後來挑定一張，並交由伊承作水電及小木屋。水電部分，林忠正跟鄰近屋主談好要接電過來用，要伊找屋主接洽，伊原報價39萬元，但林忠正殺價至34萬元；木屋部分，屋體結構林忠正本來說要用木頭，嗣聽從伊建議用鋼構，之後又追加涼亭、家具、流理台、衛浴設備、道路碎石等，其中沙發、流理台跟茶几都是林忠正要求伊追加，並到伊店裡挑選、定作；小木屋從起造至完工，中間有關房屋之質料、格局等所有內容，被上訴人並未與伊接觸，且所有工程估價單都是伊在施工現場交給林忠正等語（見原審卷第 150頁至第151頁、第160頁至第161頁）。並於原審另案 96年度矚訴字第1號審理時證陳：林忠正自95年7月起委託伊繪製小木屋設計圖，並帶伊到汐止山上看工地，設計圖是由林忠正拿回去研究後決定，有關施工的材料、價格都是伊與林忠正當面或電話討論後決定；工程報價單及追加定作單，均係向林忠正報價等語（見原審卷第194頁至第196頁）。
另依林忠正與林瓊華先後於95年7月19日、同年8月11日、同年8月13日、同年8月31日、同年9月21 日之電話譯文可知，林忠正對於小木屋之廁所設備、隔間、窗戶、地基、電線桿、外牆、電燈、地板、蓄水水泥壩、水溝、陽台屋頂、碎石步道及烤肉架等設備應如何設計及施作等細節，皆自行與林瓊華討論後決定，未曾找被上訴人商量，且多次約林瓊華赴現場勘察施工，並要求折讓建造費用等情（見原審卷第183頁反面至第189頁），足見上訴人林忠正委託林瓊華設計興建小木屋等情，堪予認定。
２另查，證人即宏遠證券股份有限公司前董事長及總經理姜
克勤於臺北地檢署95年度偵字第23461 號偵查程序及本院96年度矚訴字第1號審理時證稱：伊於 95年6、7月間與林忠正及被上訴人至系爭土地聚會，被上訴人向伊提及將來要蓋小木屋，伊為維持與林忠正間之良好關係，同意贊助小木屋工程款。雖然林忠正未特別講明，但伊知道小木屋是林忠正要蓋的，因為林忠正會介紹各個位置將如何規劃，有一次在裝設樹上的燈時，林忠正帶伊去看小木屋將蓋在什麼位置。後來小木屋蓋到一半時，林忠正向伊介紹化糞池，並說要弄魚池或是涼亭。被上訴人雖向伊介紹小木屋之相關設備，但伊認為被上訴人僅是林忠正之代言人，小木屋是林忠正要使用，故小木屋應該是林忠正的等語（見原審卷第152頁反面至第154 頁、第206 頁反面至第207頁），益徵上訴人林忠正為小木屋之所有人。
３另就小木屋工程款之付款事宜，依林瓊華與上訴人林忠正
於95年8月19 日電話譯文所示：「林瓊華：『我是林瓊華喔。珮君去刷本子，說沒有啦。』，林忠正：『還沒有嗎！那好。』，林瓊華：『對！還沒有匯進來。』，林忠正：『好！好！』，林瓊華：『那再麻煩你，謝謝。』」，林忠正：『好！謝謝！』」等語（見原審卷第187 頁），以及上訴人林忠正與被上訴人於95年8月23 日之電話譯文：「林忠正：『你和那個裝潢的林小姐，我給你電話看看。』，被上訴人：『我有打給她，都沒有回。』，林忠正：『你向她說以後你直接跟她聯絡，因為我在上班。』，被上訴人：『大仔，你電話再告訴我，可能我打錯電話了。我有一直打。』」等語（見原審卷第189 頁反面）。又證人林瓊華於臺北地檢署95年度偵字第23461 號偵查時證稱：被上訴人說他是林忠正助理，老大（指林忠正）很忙沒空，要伊向他請款等語（見原審卷第161 頁）。又被上訴人於原審96 年度矚訴字第1號審理時結證稱：布拉格公司會向林忠正催討小木屋工程款，確定小木屋工程款金額後，林忠正告知伊，伊再致電姜克勤請他跟布拉格公司聯絡等語（見原審卷第 175頁），經核與證人姜克勤在臺北地檢署95 年度偵字第23461號偵查中證陳：伊同意支付小木屋工程款時尚未確定金額，後來蘇俊吉一直來電告知哪些款項要付等語相符（見原審卷第 152頁反面）。足見上訴人林忠正經林瓊華催討小木屋工程款後，即指示被上訴人與林瓊華聯繫及並請業者付款等情甚明。況上訴人林忠正於95年8月23 日指示被上訴人與林瓊華聯繫後，仍於同年8月31日、同年9月21日去電催促林瓊華施工進度，並確認有無裝設220V的電，討論庭園石片置放位置，並詢問是否架設烤肉架及安裝水管等情（見原審卷第187頁至第188頁反面），堪認上訴人林忠正係小木屋之實際興建者，被上訴人僅係依上訴人林忠正指示代為聯繫業者支付小木屋工程款項等事宜，上訴人林忠正與被上訴人就系爭土地並無租賃關係存在，堪以認定。
（六）綜上，依上開刑事判決之調查結果與認定，顯見刑事判決係綜合調查多位證人及證據，而認定上訴人林忠正委託林瓊華設計興建小木屋，其為小木屋之實際所有人，被上訴人僅係受上訴人林忠正指示代為接洽及聯繫付款等情，與客觀證據相符，堪予採信。本院96年度矚上訴字第16號刑事判決亦同此認定，並獲最高法院99 年度台上字第 8220號判決駁回上訴人林忠正之上訴而確定，此有該判決書節本在卷可參（見原審卷第53頁至第78頁）。足見上訴人林忠正所提之唯一證據，即被上訴人先前在刑案中之供述，與客觀調查之證據不符，不足採信。此外，上訴人林忠正迄至本院言詞辯論終結前，並未提出其他積極證據以實其說，依舉證責任分配原則，其空言主張與被上訴人間有合作興建關係或就系爭土地有租賃關係存在，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人莊榮兆就本件訴訟之提起，顯無確認利益，而上訴人林忠正不能證明其與被上訴人間有類如合夥之合作興建小木屋法律關係及就系爭土地有租賃關係存在，則上訴人請求確認林忠正與被上訴人間有合作興建小木屋之法律關係及就系爭土地上有租賃關係存在云云，為無理由，應予駁回。原審據此駁回上訴人確認林忠正與被上訴人間有合作興建小木屋法律關係之請求，並無不合，上訴意旨，猶執前詞聲明廢棄，非有理由，應予駁回。另上訴人追加確認林忠正與被上訴人間就系爭土地有租賃關係之請求部分，亦無理由，應予駁回。
八、又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述。至上訴人林忠正雖另聲請傳喚證人陳珮君、林瓊華，並請求勘驗上開刑事案件中被上訴人先後於95年10月30日臺中市調查站、95年10月31日臺灣臺中地方法院、95年12月29日於法務部調查局北部機動工作組應訊時之錄音帶等語，惟關於系爭小木屋確係上訴人林忠正為自己利益而僱請林瓊華設計興建，被上訴人僅係受上訴人林忠正指示代為接洽、聯繫付款等情，已據本院認定屬實，並詳述其理由如前，而證人林瓊華已於上開刑事案件審理時為前開證述綦詳，至證人陳珮君雖為林瓊華所屬設計公司即布拉格公司之實際負責人，但其於上開刑事案件檢調訊問時，亦陳述：系爭小木屋興建工程，主要均係林瓊華與林忠正接洽，其僅係依林瓊華指示就後續收取工程報酬一事與被上訴人聯絡，其不清楚該工程報酬後來為何由第三人支付之原因等語（見上開刑事案卷95年度他字第6751號卷㈡三元及第6 頁至13頁），顯見陳珮君就兩造間就上訴人林忠正與被上訴人間有無類如合夥之合作興建及租賃關係一事，並非親自見聞之證人，是以本院認上訴人林忠正此部分證據調查之聲請，顯無必要。至勘驗刑事案件之錄音帶部分，上訴人林忠正係主張被上訴人95年12月29日之應訊筆錄係事先遭檢調單位不法脅迫，而請求勘驗該錄音帶證明被上訴人是日之陳述無任意性等語，然被上訴人就同一待證事實之陳述，先後三次陳述不一，何者為真已有疑義，且上訴人林忠正所援引為有利於自己認定之證據部分即被上訴人先後於95年10月30日臺中市調查站及95年10月31日臺灣臺中地方法院訊問筆錄之陳述內容，亦與上訴人林忠正所為兩造就系爭土地有租賃關係之主張明顯不符，已如前述，準此，縱認被上訴人95年12月29日應訊時所為之陳述欠缺任意性（僅係假設），然亦無法據此反面推斷上訴人林忠正之主張為真實，是以上訴人林忠正此部分證據調查之聲請，亦欠缺必要性，爰均不予調查，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。