臺灣高等法院民事判決 100年度上字第961號上 訴 人 諾研電子商務有限公司法定代理人 劉文隆訴訟代理人 李宏文律師被 上訴人 統一通信工業有限公司法定代理人 陳永祥訴訟代理人 陳鼎正律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣桃園地方法院99年度訴字第 230號第一審判決提起上訴，本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾捌萬伍仟叁佰叁拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊於民國(下同)98年4月20日與上訴人簽立合作合約書(下稱
系爭合約），委託上訴人開發電話網路摸彩和網路購物軟硬體系統等設備（下稱系爭網路摸彩購物系統），再由伊向上訴人承租系爭網路摸彩購物系統；因上訴人欠缺資金，乃向伊借款新臺幣(下同）100萬元作為購買設備之用，兩造並於同日簽立協議書(下稱系爭協議書），約定自98年7月30日起由伊每月應支付給上訴人之租賃費用中，自行扣除 8萬元償還上開借款，上訴人則應在98年 4月24日將軟體首頁開發成功，並於98年5月8日正式交由伊上線使用。伊已將上開借款全數交付上訴人，詎上訴人未於期限內依約完成軟體，且於98年 6月16日勉強交付伊上線使用，致系爭網路摸彩購物系統有網站無法開獎、無法正常使用、會員資料遺失、摸彩回函和電子報的郵件信箱不能使用、開獎程式有問題、網路討論區未完成、客戶加入會員時資格卻成為管理者、網購程式不能使用、客戶加入會員時不能登入、系爭合約所列基本保護程式SSL128未採購設定、討論區和異業結盟的程式未完成、紅利點數報表未完成、會員反應不能使用、開獎資料庫不能顯示或顯示有問題、時間程式每天自動加快20至40秒等瑕疵，因上訴人遲未改善軟體問題，兩造乃於98年 9月11日開會討論，並約定於上訴人應於98年11月30日前改善上開瑕疵，惟上訴人仍未能改善，顯係未能補正，伊乃於98年12月10日以臺北雙連郵局第1935號存證信函為解除系爭合約之意思表示。
㈡又依系爭協議書第1條約定，上訴人每月租金僅有4萬元，且
兩造協議自98年 9月11日後不再計付租金，則上開借款扣除98年6月16日至同年 9月11日之租金共11萬4,667元後，仍餘88萬5,333元；而系爭合約既經解除，且伊起訴後復於99年9月30日催告上訴人於99年11月 1日返還借款，然上訴人仍未返還，伊自得依民法第259條第1款規定及消費借貸之法律關係，請求上訴人返還 88萬5,333元。再者，伊因系爭網路摸彩購物系統之上開瑕疵，受有支付上訴人網站軟硬體租金11萬4,667元、設立申瑞科技有限公司(下稱申瑞公司) 開辦費1萬2,800元、 以申瑞公司名義承租房屋之房租15萬4,000元、98年6月1日至98年11月30日專案員工 3人薪資57萬元、廣告DM費用3萬8,000元、其他雜支費用12萬8,000元等共101萬7,467元之損害，亦得請求上訴人賠償。爰依民法第227條、第 259條及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，於原審求為上訴人應給付被上訴人190萬2,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於97年11月間邀請伊合作開發系爭網路摸彩購物系統，伊因硬體設備費用及研發人員人事成本等資金考量而予以拒絕，然因被上訴人承諾預付定金 100萬元，以先支付購置硬體設備所需費用，伊始同意與被上訴人合作；俟伊開發完成系爭網路摸彩購物系統，經被上訴人及其加盟商測試成功後約 1個月，兩造始簽訂系爭合約，被上訴人並給付定金 100萬元。又被上訴人開始使用系爭網路摸彩購物系統期間，多次額外要求伊增加及修改抽獎程式之流程及功能，並要求增加就主機是否能承受 360萬通話量進行主機壓力測試，俟經被上訴人及其加盟商於98年 6月11日完成測試後，被上訴人定於98年 6月17日開始向外通告正式營業，消費者打1通電話8元，加盟商至少可抽1元以上，如有200萬至300萬通，1個月的營業額即高達200萬至300萬元以上，此為加盟商主要獲利來源；然被上訴人自98年 6月17日正式營業至6月底共計不到2,000多通，被上訴人卻向加盟商、合作廠商等宣稱1個月能達200萬至300萬元通電話，造成加盟商誤解。迨伊於98年6月30日下午架設好網站給被上訴人之加盟商測試時，其加盟商當天晚上即向被上訴人反應不能打電話抽獎等問題，惟經伊測試仍可正常開獎，故被上訴人所謂系爭網路摸彩購物系統無法開獎之問題，實係其加盟商不熟悉操作方式所致。而程式時間有誤差乙事，被上訴人除得通知伊調整外，亦得以最高管理員帳號進入網站自行修改；另摸彩回函、電子報郵件信箱、紅利點數報表、開獎資料庫不能顯示等問題，皆係被上訴人額外要求增加之功能，非系爭合約所約定之網站系統功能，伊依約完成系統及電話測試，已依債之本旨交付，並無不完全給付之情事，被上訴人自不得據此解除系爭合約，遑論請求返還定金等語，資以抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人190萬2,800元，及其中88萬5,333元自99年11月2日起至清償日止，餘101萬7,467元自99年 3月31日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，並就該部分為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人則未聲明不服，則原審駁回被上訴人請求上訴人返還租金88萬5,333元自99年3月31日起至99年11月 1日止之法定遲延利息部分，已告確定。上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：兩造於98年 4月20日簽立系爭合約，被上訴人委託上訴人開發系爭網路摸彩購物系統，再由被上訴人向上訴人承租該系統，約定合約期限自98年 4月20日至108年4月19日止；兩造於98年4月20日另簽立系爭協議書，協議書第2條載明上訴人因欠缺購買軟硬體設備資金，向被上訴人借款 100萬元，雙方約定上訴人應於98年 4月24日將軟體開發成功，98年5月8日正式交由被上訴人上線使用，被上訴人於98年 4月21日匯款92萬元予上訴人，連同98年3月16日交付上訴人之8萬元，共已交付上訴人100萬元。嗣兩造於98年9月11日開會決議，上訴人應允於98年11月30日(誤繕為31日)以前完成開會所議事項，並同意被上訴人自98年 9月11日起不用支付上訴人網站租金，直至上訴人完成開會所議事項為止等情，有系爭合約、系爭協議書、98年 9月11日會議紀錄等影本附卷可稽(見原審卷一第9頁至11頁、第25頁) ，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。
五、被上訴人主張上訴人未依債之本旨交付系爭網路摸彩購物系統乙節，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠上訴人是否依債之本旨為給付？㈡被上訴人以上訴人不完全給付而解除系爭合約，是否有理由？㈢被上訴人得否請求上訴人返還借款？茲分述如下：
㈠上訴人是否依債之本旨為給付？
1.兩造於98年 4月20日簽訂系爭合約，約定由上訴人負責開發系爭網路摸彩購物系統，交由被上訴人銷售或加盟使用，並由被上訴人支付每月最低 4萬元之租賃費用，則就上訴人負責開發系爭網路摸彩購物系統之義務而言，係屬承攬契約之性質，而就被上訴人給付租賃費用之義務而言，則為租賃契約之性質，可知系爭合約係屬承攬與租賃之混合契約。而依系爭合約第 2條約定上訴人應提供系爭網路摸彩購物系統設備包含：「⑴網路摸彩時的電話系統軟/硬體； ⑵網路摸彩和網路購物時的電腦主機軟/硬體； ⑶電腦主機與電話主機的匯接系統； ⑷電腦網站的流量頻寬線路； ⑸電腦主機的SSL128保護機制；⑹上列系統的維護保養； ⑺乙方(指上訴人) 要輔導甲方（指被上訴人）：已經銷售或租賃加盟網站的程式設立（乙方不得干涉甲方銷售租賃加盟的經營權）；⑻乙方得全力支援甲方之要求更新網站軟體，並且不得收取任何費用和拖延更新網站軟體的時效」等情，有系爭合約在卷可佐(見原審卷一第9頁至10頁)，足見上列各項軟/硬體設備之提供及上列設備系統之維護、保養、更新，均為上訴人依約所應提出之給付內容。又依上訴人所負上列設備系統之維護、保養及更新等給付義務觀之，其所負之給付義務具有繼續性，並非一時所能完成，而具有繼續性契約之性質，則上訴人是否依債之本旨為給付，即應綜觀其於被上訴人為解除契約意思表示時之全部給付為判斷，並非以其一時之給付內容為斷，始符系爭合約之本旨。
2.被上訴人主張：上訴人未依約於98年5月8日完成系爭網路摸彩購物系統軟體，遲至98年 6月16日始勉強交付伊上線使用，然系爭網路摸彩購物系統有網站無法開獎、無法正常使用等瑕疵，致其加盟商於98年7月1日退出加盟，顯見上訴人交付之系爭網路摸彩購物系統未符債之本旨等語。上訴人則辯稱：伊已完成系爭網路摸彩購物系統軟體，並交由被上訴人使用；被上訴人於98年 6月19日參加臺北市電器商業同業公會與市政府聯合舉辦之3Ｃ展覽(下稱系爭3Ｃ展覽)，為慶祝NT8福袋購物網站於98年6月19日開台，而於現場提供「百萬元黃金網路福袋摸彩」活動，事後復陸續開獎至98年11月6日最後第25期福袋抽獎結束為止，亦有多名會員中獎，可證該系統確能正常使用等語。經查：
⑴證人即系爭 3Ｃ展覽之展覽組專員黃志翔結證稱：被上訴
人於98年6月19日有參加系爭3Ｃ展覽，並於展場舉辦百萬元摸彩活動，消費者在現場到被上訴人之攤位加入會員，即可參加摸彩活動，頭獎是 100萬的黃金；當時被上訴人在展場只有讓消費者加入為會員，並未開獎，伊是在展覽期間加入為會員，只要填寫個人基本資料，當場輸入電腦即可；伊加入會員後，有看到電腦螢幕出現伊個人資料，被上訴人事後亦陸續寄一些資料給伊，印象中有看過被上訴人寄過中獎通知等語(見本院卷一第70頁背面至72頁)，可見被上訴人於98年6月19確為慶祝NT8福袋購物網站開台，而於系爭 3Ｃ展覽現場提供「百萬元黃金網路福袋摸彩」活動。另證人即加入會員並參加百萬摸彩活動之詹蓉姍、李良源、莊淑敏、方建生、黃聖鈞、林靖軒均結證稱：
參加抽獎的方式是先加入會員，再撥打電話到網站，取得抽獎的編號，中獎之後會有簡訊通知等語，其中證人詹蓉姍證稱有得過紅利點數，證人方建生、黃聖鈞、林靖軒亦分別證稱抽中過鐳射筆、7-11禮券及頭巾、體重計等獎品，並向被上訴人領獎等情，有本院101年11月5日、同年12月13日準備程序筆錄在卷可佐 (見本院卷一第179頁至184頁、第214頁至218頁)，並有被上訴人不爭執真正之NT8福袋購物網站中獎資料頁面、百萬黃金福袋摸彩之參加者資料等影本在卷足稽(見本院卷二第6頁至21頁) ，可見上訴人辯稱其已成功介接系爭網路摸彩購物系統及有效執行該網路程式之情，尚非無據。
⑵至證人莊淑敏、方建生、黃聖鈞雖分別證稱：伊覺得購物
網站不是很順等語(見本院卷一第182頁) 、是輸入的時候有問題，或者比較慢，流程不順暢之類的問題等語 (見本院卷一第215頁)、有時候撥電話進去沒有聽到聲音之類等語 (見本院卷一第216頁)，然證人所述究屬該系統瑕疵修補之範疇(詳後述)，究與被上訴人主張系爭網路摸彩購物系統無法開獎、不能使用等未符給付目的之情形有間。另證人即被上訴人之加盟商呂冠逸固於原審證稱：伊於98年4月付加盟金20萬元予被上訴人，說好5月網站就會有購物及摸彩等功能，到 6月有跑程式，但無法達到購物及摸彩的功能，也沒有SSL128保護機制等語；證人即被上訴人之加盟商李東昇亦於原審證稱：伊於98年5、6月間與被上訴人口頭訂立合約，但在98年 7月因為無法達到預期的理想，即摸彩及開獎過程不是很順利，尚未做到購物部分之區塊，始與被上訴人解除加盟合約等語(均見原審卷一第176頁至177頁背面)；然證人呂冠逸、李東昇為被上訴人之加盟商，且均經被上訴人同意退出加盟並退還保證金，則渠等 2人與被上訴人就系爭網路摸彩購物系統是否達到預期功能之利害與共，自難期待渠等 2人為真實之陳述，尚不能僅以證人呂冠逸、李東昇上開證述內容，遽認系爭網路摸彩購物系統有無法開獎、無法正常使用之情事。
⑶再者，被上訴人雖曾以電子郵件於98年7月1日向上訴人反
應系爭網路摸彩購物系統有「網站程式試用這半個月來都無法正常」之情形(見原審卷一第15頁)；然上訴人亦於同日以電子郵件回覆稱：「那是因為和冠勳 (即被上訴人法定代理人陳永祥之子) 討論過，開獎前20分鐘系統就不讓人打進來的決議，還有目前日夜在趕新提出的程式修改需求，新的程式進度問題自然需延後」等語 (見本院卷二第22頁) ，顯難以被上訴人上開電子郵件內容，遽認系爭網路摸彩購物系統至98年7月1日仍無法正常使用。此外，被上訴人主張系爭網路摸彩購物系統無法開獎、無法正常使用云云，復未能提出其他證據以實其說，則其此部分主張自難憑採。
3.又查，被上訴人雖主張：系爭網路摸彩購物系統有會員資料遺失、摸彩回函和電子報的郵件信箱不能使用、開獎程式有問題、網路討論區未完成、客戶加入會員時資格卻成為管理者、網購程式不能使用、客戶加入會員時不能登入、系爭合約所列基本保護程式SSL128未採購設定、討論區和異業結盟的程式未完成、紅利點數報表未完成、會員反應不能使用、開獎資料庫不能顯示或顯示有問題、時間程式每天自動加快20至40秒等瑕疵云云。惟上訴人辯稱：被上訴人所稱網站無法開獎之問題，實為使用者不熟悉操作方式所致，且伊已依系爭合約約定安裝電腦主機的SSL128保護機制；至摸彩回函、電子報郵件信箱、紅利點數報表、開獎資料庫不能顯示等內容，皆係被上訴人額外要求增加之項目，並非系爭合約所約定之系統功能，而伊亦於98年11月30日完成被上訴人要求增加之功能等語。經查：
⑴被上訴人曾以電子郵件陸續於98年7月7日、98年 7月13日
、98年7月23日、98年7月30日、98年8月4日、98年9月7日向上訴人反應系爭網路摸彩購物系統有：「目前你的程式還有很多問題，如上傳商品圖片不能顯示/N4/紅利使用統計等」、「後台會員資料檔的住址- 縣市鄉鎮市都不見了」、「會員加入會成為管理者」、「你所強調的網站要有SSL128的防護機能到今天已經開台1個半月了-也還沒有做」、「連最基本的e-mail都無法正常使用」、「有人反應網站的問題，請查清楚是何原因」等缺失 (依序見原審卷一第17頁、第18頁、第19頁、第20頁正、背面、第22頁)；惟上訴人亦以電子郵件分別於98年7月8日、98年 7月24日、98年8月5日、98年9月8日回覆稱：「⒈上傳商品圖片不能顯示，經追查並無此問題，請確認是否操作上的問題。⒉N4說不能打的問題，經您給的電話號碼測試後，確定並無問題，請再確認。」、「我測試目前打電話摸彩寄的e-mail是正常的，會員加入會成為管理者問題，我測試多次是正常的。網購程式之前測試都是正常的，請問是那個部分不正常呢？我會儘快處理的」、「不能登入會員的問題，測試並沒有問題請注意驗證碼輸入是否正確；網站SSL128的防禦機制程式已完成上傳了。」、「反應的問題測試正常，可能是他連到pst.asv.tw網站了哦。」等語 (依序見本院卷二第23頁、第24頁、原審卷一第20頁背面、本院卷二第28頁) ，則對照兩造上開電子郵件內容，尚難僅以被上訴人所寄發之上開電子郵件內容，遽認系爭網路摸彩購物系統有該電子郵件所指上傳商品圖片不能顯示、網購程式不能使用、客戶不能登入為會員、e-mail無法正常使用等瑕疵。
⑵被上訴人雖一再主張上訴人未依系爭合約安裝SSL128保護
程式云云，惟觀諸上訴人上開於98年8月5日以電子郵件回覆：「網站SSL128的防禦機制程式已完成上傳了。」等語(見原審卷一第20頁背面) ，及被上訴人於98年8月25日寄發給上訴人之電子郵件並未爭執「 SSL安全的程式修改已修改好了」之事實(見原審卷一第21頁)，且被上訴人於98年12月10日以臺北雙連郵局第1935號存證信函催告上訴人履約時，復自承：「SSL128的程式，一直到98-08-05才完成」等語(見原審卷一第30頁)，可知上訴人辯稱其已依約完成SSL128防護程式乙節，尚非無據。再參之兩造於98年
9 月11日就系爭網路摸彩購物系統所存功能瑕疵之改善會議，協議上訴人應於98年11月30日完成改善「⒈討論區。
⒉紅利點數個人明細表、統計表。⒊紅利點數所有會員的明細表、統計表。⒋紅利點數的會計、刪除。⒌異業結盟的網頁、子網頁、子網站。⒍購物車的問題。⒎會員紅利統計表-連結會員流水號。 ⒏行動電話的連結網站摸彩、福袋。 ⒐其它參數。 ⒑其他小問題修改。⒒電子報。⒓e-mail的問題(統一協助辦理)。」等事項，其中並未包含安裝 SSL128保護程式在內，此有該會議結論1紙在卷可佐（見原審卷一第25頁)，亦可證上訴人至遲於98年9月11日開會前，即已完成系爭合約約定之「電腦主機的SSL128保護機制」，並就上開會議結論應辦事項外之缺失予以改善完成，否則被上訴人豈有未於該會議結論要求上訴人安裝SSL128保護機制及改善其他缺失之理。況依上訴人所提出NT8福袋購物網站之網址為「 https：//．．．」(見本院卷一第20頁) ，並非「http：//．．．」，即顯示該程式SSL已加密，則上訴人抗辯其已依約安裝 SSL128保護機制之情，自屬可信。被上訴人主張上訴人迄未依約安裝SSL128保護機制云云，洵無可採。
⑶至被上訴人雖主張上訴人未於98年11月30日完成上開會議
結論應辦事項云云，並提出其於98年12月 1日至同年12月3日寄發之電子郵件為證(見原審卷一第27頁至28頁) ；惟上訴人否認其有未於98年11月30日完成上開會議結論應辦事項之情事。經查：上訴人於98年11月30日以電子郵件向被上訴人表示：「行動電話簡訊福袋等功能已全部完成，如有疑問，非常歡迎您隨時來電詢問，我會盡力為您解答。」後(見本院卷二第46頁) ；被上訴人即於98年12月1日上午以電子郵件回覆稱：「辛苦你了，你所謂全部完成，但是我是一頭霧水，自從98年 9月開始到今天98年12月為止，也從未與我溝通寫程式的要求目標，閉門造車是否如我公司之要求，未知可否，煩先請安排教育訓練說明程式和功能，等一切都確定完成後再開通網站。」 (見原審卷一第27頁背面、本院卷二第45頁) ，復於同日下午以電子郵件稱：「討論區的時間已經修正完成，何時到我公司作教育訓練說明程式和功能。」 (見原審卷一第27頁、本院卷二第48頁)；而上訴人則於98年12月1日晚上回覆稱：「之前未提到要含新功能的教育訓練，之前已e-mail商城的相關功能說明(如附件)，以之前的功能完成為主。如需要新系統功能的進一步的教育訓練，我們可以再約時間。」(見本院卷二第44頁)，嗣被上訴人隨即於98年12月2日、3日以上訴人不作教育訓練為由，向上訴人表示結束兩造間之合作關係等情，此有該電子郵件在卷可稽 (見原審卷一第27頁、第28頁) ；然依兩造往來之電子郵件內容觀之，僅能證明兩造對於教育訓練是否包含在系爭合約範圍，及進行教育訓練之時間意見不一，尚不能據此認定上訴人未於98年11月30日前完成上開會議結論應辦事項之情事。
⑷另依被上訴人提出其於98年11月 9日暫時關閉系爭網路摸
彩購物網站之網頁公告稱：「 NT8福袋購物網承蒙您的照顧而成長，特此致謝。然因為要增加用手機簡訊做福袋摸彩活動，因此⒈要測試增加用手機簡訊和用打電話摸彩的兩種摸彩方式的程式匯流測試。⒉程式有所小瑕疵，需要重新作軟體修正。」等語(見本院卷一第189頁) ，可知被上訴人係因欲增加手機簡訊摸彩程式及修正程式小瑕疵，始於98年11月 9日暫時關閉該摸彩網站，並非上訴人交付之系爭網路摸彩購物系統有何重大缺失致不能正常使用之情事。此外，被上訴人對於其主張上訴人未於98年11月30日完成上開會議結論應辦事項之情，復未能提出其他證據以實其說；且堅決反對將系爭網路摸彩購物系統送請鑑定以查明上訴人之給付是否未符債之本旨(見本院卷一第130頁背面、第217頁背面)，則被上訴人主張上訴人之給付未符債之本旨云云，自屬不能證明。
㈡被上訴人以上訴人不完全給付而解除系爭合約，是否有理由
？被上訴人主張：上訴人未依債之本旨交付系爭網路摸彩購物系統，經伊於98年12月10日以臺北雙連郵局第1935號存證信函催告上訴人於函到後 7日內依約完成程式設計與規劃，並依約定效果交由伊正常使用，否則伊即解除系爭合約，不另通知；而上訴人並未依約完成改善，伊自得依民法第 227條第1項、第256條規定解除系爭合約，請求上訴人返還伊已付之租金 11萬4,667元，及賠償伊為開設系爭網站而成立申瑞公司所支出開辦費1萬2,800元、 房租稅費15萬4,000元、員工薪資57萬元、廣告DM費用3萬8,000元、雜支費用12萬8,000元等損害共計90萬2,800元等語。上訴人則辯稱：伊已依債之本旨交付系爭系統，被上訴人解除系爭合約並無理由等語。經查：
1.按解除契約者，乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為；而終止契約者，係使契約自終止時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。兩者之性質迴然不同，不可混為一談。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件；而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力始能完成，是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則 (最高法99年度台上字第818號裁判意旨參照)。
2.查上訴人已於98年 6月16日將系爭網路摸彩購物系統交由被上訴人使用，而被上訴人不能證明上訴人之給付未符債之本旨等情，已如前述，自難認上訴人有何不完全給付之情事，則被上訴人於98年12月10日以存證信函催告上訴人依約履行，進而主張依民法第227條第 1項、第256條規定解除系爭合約云云，即屬無據，自難認被上訴人有解除系爭合約之權利。又系爭合約係屬承攬與租賃之混合契約，就上訴人所負給付義務而言，具繼續性質之承攬，而上訴人已提出系爭網路摸彩購物系統供被上訴人使用，及為維護、保養、更新該系統之給付，亦詳如前述，則縱令被上訴人主張上訴人撰寫之時間程式每天自動加快20至40秒仍無法改善之情屬實，揆諸前揭說明，亦屬被上訴人得否終止系爭合約而使該合約嗣後失其效力之問題，被上訴人究不得據以解除契約。惟遍查全卷，被上訴人並未向上訴人為終止系爭合約之意思表示，且於原審明白表示係主張解除契約，請求返還已支付之租金等語(見原審卷二第99頁)，顯係行使解除契約之回復原狀請求權，本院自無從據此為被上訴人有利之認定。
3.再查，被上訴人雖一再強調上訴人遲至98年 6月16日始交付系爭網路摸彩購物系統，已違反系爭合約所定須於98年 5月8日交付之約定云云。惟查被上訴人於98年6月16日受領系爭網路摸彩購物系統時未為任何保留，即已免除上訴人之遲延責任，則依民法第 504條規定，縱令上訴人遲延交付，亦對於遲延之結果不負責任；何況被上訴人於原審言詞辯論時，亦表示不主張上訴人遲延等語(見原審卷二第99頁)，自不能再據此主張上訴人有何遲延違約之情事。從而，系爭合約既未經被上訴人合法解除，則被上訴人依解除契約回復原狀及不完全給付損害賠償之法律關係，請求上訴人返還其已支付98年6月16日起至同年 9月11日止之租金11萬4,667元，及賠償其為開設系爭網站而成立申瑞公司所支出開辦費、房租稅費、員工薪資、廣告DM及雜支費用等合計 90萬2,800元之損害云云，均屬無據，不應准許。
㈢被上訴人得否請求上訴人返還借款？
被上訴人主張：伊因兩造簽訂系爭合約而交付上訴人 100萬元借款，而系爭合約既經伊解除，兩造借款之目的無法達成，上訴人自應返還上開借款，且伊於99年9月30日已定1個月以上之相當期限，催告上訴人返還等語。上訴人則辯稱：上開 100萬元為系爭合約之定金，並非借款，被上訴人不得請求返還等語。經查：
1.按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還」，民法第474條第 1項、第478條分別定有明文。查被上訴人已交付上訴人 100萬元之事實，為上訴人所不爭執，堪信為實在。而依兩造於98年 4月20日簽訂之系爭協議書約定：「緣由：乙方(即被上訴人)與甲方（即上訴人）共同開發網路摸彩程式，甲方與乙方雙方約定，網路摸彩程式開發成功後，該項網路摸彩程式的販售與租賃的業務由乙方全權處理，甲方不得將此摸彩網路程式再提供給第 3者使用，往後甲方負責供應各個摸彩網站的軟硬體設備和維修保養，乙方保證每一個設立的摸彩網站每個月要付給甲方40,000元（含稅）的租賃費用，然因為甲方欠缺資金，所以向乙方借 100萬元購買設備」之內容(見原審卷一第11頁)觀之，可知被上訴人交付該筆 100萬元予上訴人之緣由，係基於消費借貸關係而給付借款。上訴人辯稱該筆100萬元係定金云云，顯屬無據。
2.次查，觀諸系爭協議書第 2條約定：「甲方因為欠缺要購買軟硬體設備的資金而向乙方借 100萬元購買設備，雙方約定甲方不得將此本借款轉為他用，並且由乙方自98-07-30開始，每個月由應付給甲方的租賃費用中，每個月自行扣除 8萬元償還。」之內容，目的在重申被上訴人貸與上訴人 100萬元借款之目的，係供上訴人購買軟硬體設備之用，核屬被上訴人出借該筆款項之動機，尚與系爭合約之存廢無涉，仍無礙該筆 100萬元為借款之本質。因此，系爭合約雖未經被上訴人合法解除，被上訴人仍非不得依消費借貸之法律關係請求上訴人返還借款。又兩造約定上開 100萬元借款由被上訴人每月應支付上訴人租賃費用中扣抵償還，且兩造於 98年9月11日就系爭網路摸彩購物系統所存功能瑕疵之改善會議已協議被上訴人自98年 9月11日起暫不支付租賃費用，並由上訴人將被上訴人應支付98年6月16日起至98年9月11日止之租賃費用依序為2萬元(6月份)、4萬元(7月份)、4萬元(8月份)、1萬4,667元(9月份) 等合計11萬46,667元，分別開立發票予被上訴人以抵扣上開借款等情，有上訴人開具之發票 4紙影本在卷足稽(見原審卷二第69頁至70頁)。而上訴人以被上訴人應付之租金費用扣抵上訴人向被上訴人之借款，上訴人即已償還被上訴人借款 11萬4,667元，則未償還之借款餘額為88萬5,333元（計算式1,000,000-114,667＝885,333）。
3.再查，被上訴人於99年9月30日以臺北雙連郵局第998號存證信函，定1個月以上期限，催告上訴人返還借款88萬5,333元，而該存證信函業經上訴人於99年10月 1日收受等情，有上開存證信函及郵件收件回執等影本在卷可參（見原審卷二第3頁至4頁) ，上訴人迄未返還借款，則被上訴人主張上訴人自期限屆滿後之99年11月2日起對88萬5,333元借款負遲延責任，洵屬有據。從而，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人返還88萬5,333元及自99年11月2日起之法定遲延利息，即有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸法律關係，請求上訴人給付88萬5,333元及自99年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 黃家麟