臺灣高等法院民事判決 100年度上字第970號上 訴 人 王阿梅訴訟代理人 王秀月被上訴人 陳慧珊訴訟代理人 余育軍上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年7月12日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1872號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固有明文。惟訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例意旨參照）。
二、經查，被上訴人起訴主張被上訴人繼承自祖父王此（下稱王此）所興建未辦保存登記之門牌新北市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭房屋），無權占有其所有坐落新北市○○區○○○段楓樹腳小段30-6、30-7地號土地（以下各稱30-6號土地、30-7號土地，二筆土地則合稱系爭土地），致其受有無法使用系爭土地而受有相當租金之損害為由，提起本件拆屋還地及給付不當得利損害金訴訟；雖上訴人以系爭土地係分割自同段30-3地號土地（下稱30-3號土地），因其太祖母陳芽本為該30-3號土地之共有人之一，祖父王此經全體共有人之同意在該土地內興建房屋，並設定地上權。因30-3號土地共有人之一王達雄提起分割共有物訴訟，經本院95年度上字第518號民事判決中，認定系爭房屋為林文輝所有，並判決以原物分割確定在案（下稱另案分割共有物訴訟），然系爭房屋並非林文輝所有，係其基於繼承關係取得，現仍在其占有使用中，業已依法提起再審之訴，乃聲請裁定本停止件訴訟程序云云。惟查，另案共有物訴訟之確定判決僅係將30-3 號土地依原物分割之方式，分配予各共有人，至於系爭房屋所有權之歸屬並未予以審認，此有卷附前開確定判決可稽（見本院卷第163至169頁），並經依職權調閱該案卷宗核閱屬實（見本院卷第70頁）；核該案訴訟之訴訟標的並非本件訴訟之先決問題，本院自無裁定停止訴訟之必要。故上訴人聲請本院於另案分割共有物訴訟之再審之訴確定前，停止本件訴訟程序之審理云云，核與民事訴訟法地第182條之規定不符，不應准許。
三、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人雖未於本院言詞辯論期日到場，惟據其於本院準備程序到場所為之陳述主張略以：上訴人繼承自王此所興建之系爭房屋，無權占有伊所有系爭30-6號、30-7號土地（占有面積依序各為78平方公尺、56平方公尺，合計134平方公尺，其占用位置、面積則各詳如原判決附圖〈下稱附圖〉所示），致伊無法使用系爭土地之損害，而上訴人因而受有免繳、租金之利益等情。爰依民法第767條、第179條規定，求為命上訴人應將系爭房屋占用系爭土地部分拆除，並將占用土地返還予伊；另給付伊相當租金之不當得利計新台幣（下同）11萬1441元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨自民國（下同）100年6月29日起至返還前開占用土地之日止，按月給付伊不當得利損害金2680元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。另被上訴人逾上述不當得利損害金額之請求部分，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠伊太祖母陳芽為30-3號土地之共有人之一，王此乃經該30-3號土地全體共有人同意設定地上權，並於該土地內興建系爭房屋，而系爭土地既係分割自30-3號土地而來，自應受此地上權設定之拘束，足見系爭房屋自屬有權占用系爭土地；㈡另王此係於39年間即於30-3號土地內興建系爭房屋，前開38年設定之地上權雖遭第三人王啟傳塗銷登記，但系爭土地既分割自30-3號土地而來，依民法第425條之1規定，系爭房屋對於系爭土地仍推定有租賃關係存在，亦屬非無權占用系爭土地；㈢又王此自始即基於行使地上權之意而於30-3號土地內興建系爭房屋，而系爭土地既係分割自30-3號土地而來，則伊因繼承而取得該屋並已逾10年以上，自得因時效而取得地上權，顯非無權占用系爭土地；㈣被上訴人於買受系爭土地時即已知悉王此為30-3號土地之地上權人，足見被上訴人業已默許伊繼續使用系爭土地等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，系爭土地乃因另案分割共有物訴訟判決確定後而分割自30-3號土地，現為被上訴人所有；系爭房屋並未辦理建物所有權登記，現由上訴人一人占用使用中等情，有卷附土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表可憑（見原審卷第7至8頁、第24至25頁、第92頁、第98頁）；且經原審會同新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）人員至現場履勘並測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片可稽（見原審卷第26頁、第60至61頁、第126至127頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第58頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人有無占用系爭土地之正當權源？㈡若無，則被上訴人請求上訴人拆屋並返還占用土地，是否有據？㈢若有，則被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應返還其所受有相當租金之不當利益以若干金額為當？茲分別論述如下：
㈠、上訴人有無占用系爭土地之正當權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。準此，被上訴人既為系爭土地之所有權人，業如前述，則上訴人自應就其有占有系爭土地之正當權源之事實負舉證之責。
⒉上訴人抗辯：伊太祖母陳芽為30-3號土地之共有人之一，王
此經30-3號土地全體共有人之同意，設定地上權而興建系爭房屋，並非無權占用系爭土地云云，固據提出土地登記簿謄本、建物登記謄本、門牌整編證明書、新莊地政事務所10 0年11月11日新北莊地登字第1000019265號函為證（見原審卷第83至84頁、本院卷第14頁、第113至115頁）。惟查：
⑴、王此曾於38年11月10日在30-3號土地內設定「範圍叁拾
伍坪陸零零」（即117.69平方公尺）不定期地上權，後於88年11月1日經王啟傳以清償為由，將前開地上權予以塗銷登記等情，有卷附土地登記簿謄本、登記申請書可稽（見原審卷第83至84頁、第93至96頁）；而另案分割共有物訴訟則係於96年2月2日判決分割確定，並於96年8月1日完成分割所有權移轉登記乙節，有卷附土地登記謄本可參（見原審卷第97頁），並經本院依職權調閱前開分割共有物訴訟卷宗查核屬實（見本院卷第70頁）；是以，王此於30-3號土地內所設定之地上權，既已於88年11月間予以塗銷登記在案，則王此於30-3號土地之地上權業已因塗銷而權利消滅。
⑵、是以，王此於30-3號土地內之地上權既已於88年11月間
經塗銷登記，致地上權之權利業已消滅，堪認王此占用30-3號土地之權利因地上權登記遭塗銷而失其占有土地之法律上權源，即屬無權占用。則上訴人所有之系爭房屋既係繼承自王此而來，該屋占用分割自30-3號土地之系爭土地，自屬無正當權利而占用甚明。故上訴人以其太祖母陳芽為30-3號土地之共有人之一，王此經30-3號土地全體共有人之同意，設定地上權而興建系爭房屋為由，主張系爭房屋並非無權占用系爭土地云云，並無可取。
⒊上訴人又抗辯：王此係於39年間即於30-3號土地內興建系爭
房屋，前開38年間設定之地上權雖遭第三人王啟傳予以塗銷，但系爭土地既分割自30-3號土地而來，依民法第425條之1規定，系爭房屋對於系爭土地仍推定有租賃關係存在，亦屬非無權占用系爭土地云云。但查：
⑴、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項固有明文。但此必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院94年度台上字第551號判決意旨參照）。
⑵、王此自始即非30-3號土地之所有權人，僅王此之母即陳
芽為該土地之共有人之一（其應有部分所有權為90分之15）乙節，有卷附另案分割共有物訴訟確定判決即本院
95 年度上字第518號民事確定判決可稽（見本院卷第33至45頁、第163至169頁），並經本院依職權調閱前卷宗核閱無誤（見本院卷第70頁），堪認王此興建系爭房屋雖原始取得該屋之所有權，然王此既非該屋坐落原分割前之30-3號土地之所有權人，核與民法第425條之1之要件不符，自無該條適用之餘地。
⑶、是以，上訴人以王此係於39年間即於30-3號土地內興建
系爭房屋，前開38年間設定之地上權雖遭第三人王啟傳予以塗銷，但系爭土地既分割自30-3號土地而來，依民法第425條之1規定，系爭房屋對於系爭土地仍推定有租賃關係存在為由，主張其並非無權占用系爭土地云云，要無可採。
⒋上訴人雖又主張：王此自始即基於行使地上權之意而於30-3
號土地內興建系爭房屋，而系爭土地既係分割自30-3號土地而來，則伊因繼承而取得該屋並已逾10年以上，自得因時效而取得地上權，顯非無權占用系爭土地云云。然查：
⑴、按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。
⑵、如前所陳，王此前開於30-3號土地於38年間設定之地上
權，業經王啟傳於88年11月以清償為由予以塗銷登記乙節，有卷附地上權塗銷登記申請書可稽（見原審卷第93至96頁）；是以，王此前開地上權既已於88年11月間經塗銷登記而歸於消滅，縱上訴人自繼承而取得系爭房屋原始所有權之日起，係基於行使地上權之意而占有系爭土地，然依上說明，上訴人於前開地上權登記塗銷後，亦僅因時效而取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗系爭土地所有權人即被上訴人。
⑶、是以，上訴人以王此自始即基於行使地上權之意而於
30-3號土地內興建系爭房屋，而系爭土地既係分割自30-3號土地而來，則其因繼承而取得該屋並已逾10年以上，自得因時效而取得地上權為由，主張其非無權占用系爭土地云云，亦無可取。
⒌上訴人再主張：被上訴人於買受系爭土地時即已知悉王此為
30-3號土地之地上權人，足見被上訴人業已默許伊繼續使用系爭土地云云。但查：
⑴、王此前開於30-3號土地於38年間設定之地上權，業經王
啟傳於88年11月以清償為由予以塗銷登記（見原審卷第93至96頁），已如前述，而系爭土地則係於經法院96年2月2日判決分割確定後，分割自原30-3號土地乙節，有卷附土地登記謄本可稽（見原審卷第7頁、第97頁）；然被上訴人係於前開土地分割後之96年12月1日，以買賣為原因，於96年12月27日取得系爭土地所有權（見原審卷第7頁、第24至25頁土地登記謄本），堪認王此原於30-3號土地上設定之地上權，既已於88年11月經王啟傳聲請塗銷登記，則被上訴人於96年12月間始買受系爭土地，顯已無從自土地登記謄本中，足以知悉系爭土地內曾有設定地上權（後於88年11月間遭塗銷）乙事甚明。
⑵、此外，上訴人亦未舉證被上訴人有何同意其繼續使用系
爭土地乙節，自難僅憑王此曾於38年間在30-3號土地設定地上權（嗣後於88年11月間已經塗銷登記），即可謂被上訴人於96年12月間買受系爭土地時，即當然默許上訴人可繼續使用系爭土地。故上訴人以被上訴人於買受系爭土地時即已知悉王此為30-3號土地之地上權人為由，主張被上訴人業已默許其繼續使用系爭土地云云，仍無可取。
⒍依上說明，上訴人既無法舉證其有占有系爭土地之正當權源則被上訴人主張上訴人為無權占有系爭土地，即屬可採。
㈡、被上訴人請求上訴人拆屋並返還占用土地，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。
⒉經查，上訴人既無法舉證其所有之系爭房屋有占有系爭土地
之正當權源，則被上訴人依民法第767條之規定，主張上訴人應將系爭房屋拆除並將占有土地返還，核屬有據，應予准許。
㈢、被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應返還其所受有相當租金之不當利益以若干金額為當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人所有之系爭房屋既屬無權占用系爭土地，已如前
述，自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害。本院審酌系爭土地地目為建，使用分區為一般農業區，位於新北市○○區○○路，附近○○○區○○路並可連接高速公路，交通尚屬便利（見原審卷第7頁、第24至25頁土地登記謄本；原審卷第60頁勘驗筆錄）；暨被上訴人另案訴請拆除鄰屋即門牌新北市○○區○○路○○○號並返還占用土地訴訟，核算不當得利之數額（見原審卷第149頁），並參照土地法第105條準用第97條規定，認依系爭土地申報總價年息6％，作為計算上訴人無權占用系爭土地所受相當租金之利益基準為允當。
⑵、準此，上訴人占用系爭土地面積合計為134平方公尺；
而系爭土地之申報地價96年至98年為每平方公尺3922.7元，99年至100年則為每平方公尺4000元（見原審卷第7至8頁、第24至25頁、本院卷第136至139頁）；則被上訴人主張上訴人應自96年12月27日（即被上訴人取得系爭土地所有權之日）至98年12月31日止，計735日；另99年1月1日至至100年6月28日（即原審言詞辯論終結之日），計544日；以上之不當得利損害金合計11萬1441元（計算式：①735日部分：3922.7×134×0.06×735/365= 63509；②544日部分：4000×134×0.06×544/365=47932；63509＋479 32＝111441，元以下4捨5入，下同），並加計自起訴狀繕本送達翌日即99年9月3日（見原審卷第28頁）起算之法定遲延利息；另被上訴人主張上訴人並應自100年6月29日起至返還占用土地之日止，按月給付其不當得利損害金2680元（計算式：4000×134×0.06÷12＝2680）；均屬有據，應予准許。
五、從而，被上訴人依民法第767條規定，訴請上訴人應將系爭房屋占用系爭土地部分拆除，並將占用土地返還予其；暨依民法第179條規定，訴請上訴人應給付其11萬1441元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月3日起至清償日止之法定遲延利息，暨自100年6月29日起至返還前開占用土地之日止，按月給付其不當得利損害金2680元；均為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。