臺灣高等法院民事判決 100年度上字第99號上 訴 人 徐琬茜即徐坤山之.法定代理人 陳彩雲被 上訴人 徐維曼
徐薇婷兼上列二人共同法定代理人 蘇麗如訴訟代理人 王聖舜律師複 代理人 吳榮庭律師
連憶婷律師上列當事人間請求移轉房屋所有權等事件，上訴人對於中華民國99年11月23日臺灣板橋地方法院99年度訴字第600號判決提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人徐坤山（下稱徐坤山）於民國（下同）100年2月14日死亡，其法定繼承人為徐琬茜，徐琬茜之法定代理人為陳彩雲，此有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本、本院戶役政等資料查詢表附卷可稽（見本院卷第28、38至40、47至48頁），並經本院依職權裁定徐琬茜承受訴訟（見本院卷第49頁），合先敘明。
二、本件上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其就上訴人部分一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張：緣徐坤山與其弟即徐坤全（下稱徐坤全，即被上訴人蘇麗如之配偶、被上訴人徐維曼、徐薇婷之父，又被上訴人蘇麗如、徐維曼、徐薇婷以下各稱其名，合稱時則稱被上訴人）就坐落臺中縣大里市○○段923之2地號土地（下稱923之2地號土地；其中徐坤山本享有應有部分1/2，該部分下稱系爭土地）及其上同段779建號建物（下稱779建號建物；其中徐坤山本享有應有部分1/2，該部分下稱系爭建物；系爭土地及建物以下合稱系爭房地）成立共有，應有部分各1/2。嗣徐坤山因病身體狀況時好時壞，住院頻繁，約於95年2月23日至95年3月18日住院期間，經徐坤全與被上訴人蘇麗如勸導，考量遺產稅問題，徐坤山與徐坤全遂以通謀虛偽意思表示簽訂系爭房地移轉登記委託書（下稱移轉登記委託書）及請領印鑑證明書委託書（下稱請領印鑑委託書；上開二委託書下合稱系爭二份委託書），欲俟徐坤山如病情加重時，由徐坤全辦理買賣移轉登記。詎徐坤全竟趁徐坤山病情回穩期間，返回臺中老家竊取徐坤山之印鑑，於95年
3 月20日私下委託代書，並於95年4月14日以買賣名義完成系爭房地所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記），此自系爭土地登記申請書上之簽名並非徐坤山所為可知。嗣徐坤山病癒，向徐坤全追討，徐坤全亦同意返還，詎於返還前死亡。
系爭房地則由被上訴人繼承，並辦理分割為每人應有部分各1/ 3。因徐坤山與徐坤全間買賣契約及系爭二份委託書係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，而系爭移轉登記則係徐坤全偽造徐坤山名義所辦理，亦屬無效。徐坤全係無法律上之原因受有系爭房地登記名義之利益，依民法第179條之規定應返還其所受利益，爰依不當得利之法律關係，求為判決命被上訴人應將系爭房地所有權返還登記予徐坤山等語。原審判決駁回徐坤山之請求，徐坤山不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將臺中縣大里市○○段923之2地號土地及其上同段第779建號建物之所有權應有部分各2分之1移轉給上訴人。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：徐坤山自77年起迄至79年止，曾向徐坤全借款新臺幣（下同）450萬元，故徐坤山於79年8月25日簽署借據（下稱系爭借據），載明「本人徐坤山願將臺中縣大里市○○路○○○號一半房屋產權（即系爭房地）償還給徐坤全」等字句，足見徐坤山係自願將其所有系爭房地用以抵償其積欠徐坤全之債務。又徐坤山自90年起迄至95年止，復陸續積欠徐坤全至少35萬7,569元，徐坤山將其對系爭房地之所有權辦理系爭移轉登記予徐坤全，係以積欠徐坤全之款項與價金相抵銷，徐坤全並無不當得利，上訴人自不得請求返還系爭房地之所有權等語，資為抗辯，並答辯聲明為：上訴駁回。
五、查上訴人主張之上開情事，固據提出系爭房地登記申請書（含所有權狀）、住院病歷、系爭二份委託書、系爭土地異動索引為證（見原審卷第5至63頁），惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠徐坤山與被上訴人之被繼承人徐坤全間是否以通謀虛偽意思表示簽訂系爭二份委託書？㈡徐坤全是否竊取徐坤山之印鑑辦理系爭移轉登記並構成不當得利？㈢徐坤山依不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予徐坤山是否有據？經查：
㈠系爭二份委託書尚難認係徐坤山與徐坤全以通謀虛偽意思表示簽訂所簽訂：
⒈查徐坤山於本件起訴時，僅提出系爭二份委託書為證（見
原審卷第58至59頁），並未提出系爭借據；直至被上訴人提出系借據影本（見原審卷第88頁），抗辯徐坤山確曾積欠徐坤全如系爭借據所示之借款債務，嗣因徐坤山將系爭房地辦理系爭移轉登記予徐坤全抵償，系爭借據正本業已返還徐坤山等語後，徐坤山始就系爭借據形式上之真正，及借據正本目前由徐坤山持有之事實不為爭執，並提出系爭借據正本供核（見原審卷第141頁），惟主張系爭借據與系爭二份委託書係同時出於通謀虛偽意思表示所為，且徐坤全並未貸與其借款450萬元等語。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由上訴人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例意旨參照）。是本件上訴人所主張其與被上訴人之被繼承人徐坤全間係基於通謀虛偽意思表示簽訂系爭二份委託書及借據，乃徐坤全返回臺中老家竊取伊之印鑑辦理系爭移轉登記等語，既為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人負舉證之責。
⒊查系爭借據係記載：「我徐坤山於民國77年至79年陸續向
我弟徐坤全借現金新臺幣肆佰伍拾萬元整。本人徐坤山願將臺中縣大里市○○路○○○號壹半房屋產權償還給徐坤全。」等語（見原審卷第141頁），則如上訴人主張徐坤山係因考量遺產稅問題，擬於徐坤山病情加重時，由徐坤全辦理系爭房地買賣移轉登記，始與徐坤全以通謀虛偽意思表示簽訂系爭二份委託書及借據云云為真，核徐坤山僅需出具系爭二份委託書應即可得達成系爭房地移轉登記之目的，殊無再行出具系爭借據之必要，是上訴人主張系爭借據係基於徐坤山與徐坤全之通謀虛偽意思表示所為云云，已難採信。
⒋徐坤山固聲請訊問證人即其姪徐家宏、徐瑞鴻及其友人鄭
正華，欲證明系爭借據及系爭二份委託書均通謀虛偽意思表示云云。惟查：
⑴證人徐家宏係證稱伊並未看過委託書及系爭借據，伊所
以知道本件爭執，係自伊弟徐瑞鴻及伊母所聽聞等語（見原審卷145頁反面）尚無從為徐坤山有利之認定。
⑵證人徐瑞鴻於原審到庭證稱：伊看過系爭二份委託書，
是在關渡那邊一家醫院，由伊三叔徐坤全牽徐坤山之手簽立，系爭二份委託書係一起簽，因徐坤山生病很嚴重，怕在醫院病房內死亡，徐坤全要把徐坤山所有之系爭房地移轉登記，惟徐坤全怕日後徐坤山未死，會向徐坤全要回系爭房地權利，當日簽立另一張借據，因徐坤全拿一張上面寫「借據」二個大字之紙由徐坤山簽名，所以伊知道是借據，但伊要看內容時，徐坤全不給伊看，惟該借據並非系爭借據，徐坤山當時昏迷，徐坤全牽徐坤山之手要簽名，徐坤山醒來問作何事，徐坤全說簽名就好，徐坤山即簽名等語（見原審卷第144頁反面至145頁正面）。證人鄭正華則證稱：伊約於3、4年前在臺北榮民總醫院12樓曾看過系爭二份委託書，當場有許多人，伊只認識徐坤山及徐坤山之母，約一、二十分鐘，一名稱徐坤山大哥之男子，叫徐坤山寫系爭二份委託書，由伊與該名男子將徐坤山從病床上扶起，徐坤山寫到一半，還叫醫生來打針，醫生還要徐坤山休息約四、五十分鐘，休息後該男子又叫徐坤山寫，徐坤山就寫完系爭二份委託書還蓋手印，系爭借據亦係該男子要徐坤山於當場書立，至於徐坤山為何要簽系爭委託書及借據，伊均不清楚，其未看系爭二份委託書、借據之內容，伊不識字，系爭委託書及借據寫完後該男子就收起來，不給別人看，連徐坤山之母及姪都不能看等語（見原審卷第205反面至206頁），⑶是依上開證人徐瑞鴻、鄭文華之證詞，可知就徐坤山在
醫院書立所謂「借據」之內容是否即為系爭借據，以及該「借據」之書立方式係其內容亦由徐坤山所書寫，抑僅簽名由徐坤山書寫等節並不相同，已難遽信當時確實有書立系爭借據之情事；而證人鄭文華既證稱伊並不識字，復未看系爭委託書及借據，參酌鄭文華於原審99年10月12日期日為上開證述時距徐坤山所稱其書立系爭二份委託書（95年2月28日）已4年餘，則鄭文華何能確定伊當日所見之文件即為系爭二份委託書及系爭借據，亦屬有疑。再，依證人徐瑞鴻、鄭文華上開證詞，核僅足證明徐坤山曾簽立系爭二份委託書，惟其簽發系爭二份委託書之原因為何，是否如徐坤山主張係與徐坤全係基於通謀虛偽意思表示所為，仍無法證明，是上開證人之證詞，亦無從為上訴人有利之認定。
⑷上訴人另聲請徐坤山之母徐賴木井欲證明系爭借據及系
爭二份委託書均係基於通謀虛偽意思表示所為，惟待證事實復與徐瑞鴻、鄭文華之待證事實相同，而依證人徐瑞鴻、鄭文華均證述徐坤全當場並未讓別人看系爭二份委託書或「借據」乙節，徐賴木井亦無從認定系爭二份委託書或「借據」之書立原因及內容為何，是上訴人聲請訊問徐賴木井即無必要，附此敘明。
⒌上訴人復主張自系爭借據背面蓋有「製圖79.11.6沈美馨
」之印文註記可知，該文件製作日期為79年11月6日，其性質為行號之工程水電表單，保存年限至少3年以上，則徐坤全將之撕下作為廢紙利用，少說也要82年11月7日之後，是徐坤全於82年11月7日以前，並無在其上書寫簽名之可能，且縱系爭借據於79年簽署，至今已過20年，惟該原子筆筆跡並無渲染模糊，顯是近期所書寫云云。但查系爭借據之原本業經徐坤全返還予徐坤山，為上訴人所不爭，則借據背面之印文字樣、日期、是否於79年11月6日加蓋於紙張上，應由徐坤山舉證證明之，且即使系爭借據背面蓋有「製圖79.11.6沈美馨」之印文，亦不能據以否認借據內容之真正。至徐坤山另稱20年之原子筆筆跡應會渲染模糊，核屬臆測之詞，亦難遽採。
⒍上訴人另主張徐坤山與徐坤全正因通謀虛偽之必要而製作
系爭收據，且同一時間，徐坤山亦交代徐坤全需將所持有房地之一半過戶予其姪徐瑞鴻（即徐坤山及徐坤全之大哥徐坤生之子），同時簽署一張發票日為86年12月31日之本票及一張向徐坤生借款250萬元之收據，倘真有借款情事，徐坤全亦應依約定將徐坤山所擁有系爭房地之應有部分之一半過戶予徐瑞鴻云云，並提出本票及250萬元收據為佐（見本院卷第13頁）。然查：依上訴人所提出之所謂曾向徐坤生借款250萬元借據，其上記載之製作日期為83年2月10日（見本院卷第13頁），而依上訴人提出之二紙本票所示，其中受款人為徐坤全，發票日為85年12月31日，票款金額為200萬元，到期日為86年12月31日，另紙受款人則為徐瑞鴻，發票日為85年5月31日，票款金額為250萬元，到期日亦為86年12月31日（見本院卷第13頁），倘上訴人所言係因通謀虛偽意思表示而製作系爭收據，以及同時製作上開83年2月10日收據及本票，衡諸常情，應無乙紙借據書立製作日期為79年，另紙借據書立日期為83年，而本票二紙之發票日復均為85年之理，且徐坤山果有要求徐坤全需將所持有房地之一半過戶予其姪徐瑞鴻，並已製作上開83年之借據及85年之本票，儘可於系爭二份委託書上即記明係委託徐坤全就其所持有之系爭房地同時辦理過戶予徐坤全及徐瑞鴻，其捨此不為，亦與常理相悖。再者，倘徐坤全欲製作假債權，且擔心其他家屬有排斥意見，應趁病房中無其他訪客時使徐坤山簽署系爭借據方為合理，惟徐坤山既係於病房中多人在場時親自書寫系爭委託書，顯見並無徐坤山所稱通謀虛偽簽立系爭借據與委託書之情事。而如徐坤山有意將所持有房地之一半同時過戶予其姪徐瑞鴻，亦難認將形成其他家屬有排斥意見之情形。尤有進者，如系爭借據係出於通謀虛偽所為，則徐坤全在未得徐坤山之允許或同意下，擅自辦理系爭房地所有權移轉登記，當有將系爭借據正本返還徐坤山，而使徐坤山發現系爭房地已為移轉登記之情事之理，是徐坤山主張系爭借據係基於通謀虛偽意思示所製作，且係因伊要求，徐坤全始將系爭借據返還予伊，以避免被發現系爭房地業已移轉登記，非因徐坤山之清償行為所致云云，尚無有利證據以實其說，即不足採。
⒎上訴人雖聲請向財政部國稅局調閱徐坤全75年到80年間之
所得申報及核課資料，俾明瞭各當年度徐坤全所得狀況，是否有能力貸予徐坤山高達450萬元之款項等情，惟各該年度之所得申報及核課資料，僅係供課稅機關核定納稅義務人各該年度之所得進而徵收所得稅之依據，且一個人之財產狀態除其收入外，尚包括其原有財產狀況、信用及能力，是縱以徐坤全於上開年度均無所得申報資料，惟亦不能以此遽認其並無貸款予徐坤山之能力。再者，系爭借據足以證明徐坤山與徐坤全間之借貸關係，業已如前述，故此部分之聲請尚無必要，附此敘明。綜上，上訴人所為上開舉證，尚無從證明系爭委託書及借據係其與徐坤全通謀而為虛偽意思表示所簽立。
㈡本件尚難認徐坤全有竊取徐坤山之印鑑辦理系爭移轉登記並構成不當得利之情事：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任（最高法院86年度臺上字第717號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張徐坤全返回臺中老家竊取徐坤山之印鑑，藉以
辦理系爭房地所有權移轉登記等情，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人固提出系爭房地登記申請書，並主張其上之簽名並非其所為等語，惟徐坤山既曾出具系爭二份委託書，其中乙件尚清楚載明其授權徐坤全請領印鑑證明，而系爭二份委託書並非通謀而為虛偽之意思表示，業如前述，是徐坤全係依據徐坤山出具之系爭委託書請領印鑑證明，自難認有盜用徐坤山印鑑情事，是徐坤山主張徐坤全盜用其印鑑等情，尚不足採信。上訴人請求訊問證人劉育辰欲證明系爭系爭房地登記申請書非其簽名云云，縱認屬實，亦無從為上訴人有利之認定，即無訊問之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭委託書及借據係徐坤山與徐坤全通謀而為虛偽意思表示所簽立，亦無從證明徐坤全竊取徐坤山印鑑進而辦理系爭移轉登記，從而，上訴人依據不當得利、繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。