臺灣高等法院民事判決 100年度上字第922號上 訴 人 倪耀民訴訟代理人 朱增祥律師被上訴人 巧洋實業股份有限公司法定代理人 張敏雄訴訟代理人 張樹萱律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年5月26日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4401號第一審判決提起上訴，本院於中華民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人主張：上訴人與上訴人之父即證人倪萬家（下稱倪萬家）為坐落臺北市○○區○○段3小段430-2、430-27、430-49地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○路1段255巷3弄39號之5房屋（下稱系爭房屋）之所有人，系爭房屋為未辦理保存登記建物。被上訴人為辦理系爭土地之都市更新，分別於民國（下同）92年8月28日、同年9月15日與倪萬家及上訴人簽訂更新協議書，約定由上訴人及倪萬家提供舊有之系爭房屋，由被上訴人依都市更新條例、臺北市都市更新自治條例及其附屬法規申請重建，上訴人及倪萬家得分配有重建後附屬建物面積各30.25坪， 位置為舊有房屋坐落土地所屬更新基地區域內之重建建物扣除 1樓及頂樓外之其餘各層，房屋於公開銷售前10日內以抽籤方式選取。倪萬家於95年 7月11日與被上訴人另簽訂更新協議書，同意分配之坪數縮減為28.4坪， 並以新臺幣（下同）480萬元回售予被上訴人，被上訴人嗣已將系爭房屋以現地安置方式納入計畫報核，取得93.9平方公尺之獎勵容積，現已開工並公開銷售。詎被上訴人竟以向倪萬家價購之應分配坪數已含上訴人得分配之坪數，兩造之協議書無效等為由，拒不承認上訴人應分配之坪數，而未於公開銷售前通知上訴人選屋。惟依都市更新條例第41條、都市更新建築容積獎勵辦法第11條等規定，辦理都市更新之方式係以占有他人土地之舊違章建築「戶」為對象，並非僅限於違章建築物所有人或事實上處分權人；而違章建築並無所謂權利證明文件，被上訴人主張僅倪萬家為系爭房屋權利人，洵非正確。且違章建築戶於納入權利變換計畫報核之前，實施者與何人處理占有他人土地之舊違章建築戶，屬契約自由之範疇，非限於違章建築之所有人或事實上處分權人，上訴人與被上訴人簽訂之更新協議書不因上訴人非系爭房屋所有人而無效。且被上訴人係因系爭房屋佔地面積較大，故分別與倪萬家及上訴人簽訂更新協議書，然因法令變更無法履約，乃商請倪萬家出售其分配之房屋而保留上訴人部分之房屋，倪萬家遂與之簽訂所謂房屋轉讓協議書等情，已據倪萬家證述明確。依更新協議第2條約定，兩造在種類之債成立時， 即合意予上訴人抽籤選取建物之指定權，詎被上訴人不通知上訴人抽籤，乃以不正當消極行為阻止上訴人行使指定權，應認上訴人得逕行行使指定權等情，聲明求為判決：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示C棟6層黃色部分所示之建物（面積以實測為準）移轉登記並交付予上訴人，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：92年間被上訴人為辦理系爭土地地區之都市更新，陸續與該地區住戶協議相關事宜，因系爭房屋無產權證明，在未確定何人為系爭房屋所有人前，被上訴人分別於92年8、9月間與倪萬家及上訴人簽訂更新協議書，後因倪萬家於95年 7月間向被上訴人提出其為系爭房屋權利人之證明文件，被上訴人即重新與倪萬家簽訂更新協議書。依更新協議書第5條之約定可知系爭契約有效要件， 需簽約人確為房屋所有人，且應負責該戶房屋內現住人之遷出，亦可知被上訴人協議分配重建建物是以「戶」為對象，系爭協議書之簽約對象即為對門牌號碼康寧路1段225巷3弄39號之5房屋有現實上全部處分支配權者，由該人代表該戶取得分配重建建物之權利，上訴人如對系爭房屋無實際處分支配權，自無地位代表該戶取得以該房屋換得分配重建建物之權利。系爭協議書係以房屋所有人為簽約及將來得依都市更新條例分配重建建物之對象，上訴人非房屋所有人， 依民法第111條前段規定，系爭協議自屬無效；且因上訴人自始無從提出系爭房屋為給付，依民法第246條規定，契約亦應為無效； 縱認協議書有效，依民法第226條、第256條規定，系爭房屋前經臺灣士林地方法院 94年度重訴字第131號判決確定倪萬家拆屋還地，足認上訴人有可歸責之原因，致無從履行協議書所載提供房屋予被上訴人之義務，被上訴人已以100年3月30日民事答辯五狀為解除契約之通知等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段3小段430-2、430-27、430-49地號土地上如附圖所示C棟6層黃色部分所示之建物（面積以實測為準）移轉登記並交付予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔；如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。
四、上訴人主張坐落系爭土地上原門牌號碼臺北市○○區○○路1段255巷3弄39號之5房屋為未辦理保存登記建物，被上訴人於92年8月28日、同年9月15日分別就系爭房屋與訴外人倪萬家、上訴人簽訂內湖康寧段3小段491案更新協議書，均約定得分配有重建後附屬建物面積為30.25坪， 位置為舊有房屋坐落土地所屬更新基地區域內之重建建物扣除 1樓及頂樓外之其餘各層，房屋於公開銷售前10日內以抽籤方式選取。倪萬家嗣於95年 7月11日另與被上訴人就系爭房屋再簽訂更新協議書，同意分配之坪數縮減為28.4坪，並簽立房屋轉讓協議書以480萬元將系爭房屋售予被上訴人， 惟倪萬家經被上訴人通知後，迄未領取該480萬元款項。 又系爭房屋因係無權占有訴外人楊燕玉之土地，經楊燕玉訴請倪萬家拆屋還地判決確定後，原法院民事執行處曾於95年 3月15日命倪萬家自動履行拆屋還地。倪萬家於95年12月15日出具承諾書予楊燕玉，承諾於90日內騰空點交系爭房屋由地主拆除，惟未為依限履行，經原法院民事執行通知定於96年6月7日實施強制執行拆除系爭房屋後，倪萬家始於96年6月6日騰空遷離系爭房屋。又系爭都市更新案業經臺北市政府核定，並已開工且公開銷售等情，有92年9月15日兩造間之更新協議書、92年8月28日與95年 7月11日倪萬家與被上訴人之更新協議書、95年 7月11日倪萬家與被上訴人之房屋轉讓協議書、原法院94年度重訴字第131號民事判決、 倪萬家承諾書、原法院民事執行處95年3月15日執行命令及96年 5月3日執行拆除通知在卷可稽（ 見原審卷第3至11頁、第57至58頁、第73至84頁），並為兩造所不爭（見本院卷第84頁，101年3月16日準備程序筆錄），自堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人未於公開銷售前讓上訴人抽籤，以不正當消極行為阻止上訴人行使指定權，應認上訴人得逕行使指定權，被上訴人應將系爭土地上如附圖 Ｃ棟6層黃色部分所示建物移轉登記予上訴人云云，則為被上訴人所否認，則本件應審究之兩造爭點厥為：
㈠上訴人是否為系爭房屋之所有人或事實上處分權人？㈡兩造於92年9月15日簽訂之更新協議書是否有效？㈢ 上訴人依系爭更新協議書之約定請求被上訴人移轉交付系爭土地上如附圖Ｃ棟6層黃色部分所示建物，有無理由？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人是否為系爭房屋之所有人或事實上處分權人？
１、查系爭房屋為未經保存登記之違章建築，為兩造所不爭，又系爭房屋為訴外人倪萬家向訴外人劉葉樹芳所購買，已據倪萬家於原法院 94年度重訴字第131號拆屋還地事件94年 6月6日言詞辯論期日陳述明確（見本院卷第128頁），系爭房屋既未辦理建物所有權第一次登記，並將所有權登記為上訴人所有，亦非上訴人出資興建，則上訴人自非系爭房屋之所有權人。
２、又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年台上字第2272號判決意旨參照）。本件系爭房屋為未經保存登記之違章建築，為兩造所不爭，又系爭房屋係訴外人倪萬家向訴外人劉葉樹芳所購得，已據倪萬家證述在卷（見本院卷第60頁），可認倪萬家為系爭房屋之事實上處分權人。上訴人雖主張其為系爭房屋之占有人及事實上處分權人（見本院卷第36頁、第85頁），惟未據舉證以實其說。而倪萬家於土地所有權人訴請拆屋還地訴訟中，主張系爭房屋係其向訴外人劉葉樹芳所買，並於95年12月15日出具承諾書承諾於90日內騰空點交系爭房屋由地主拆除，嗣於原法院民事執行處通知定期實施強制執行拆除後，於96年6月6日自行騰空遷離，而上訴人於上開訴訟及強制執行期間，均未出面主張系爭房屋之權利等情，已據本院調取原法院94年度重訴字第131號、95年度執字第5702號卷查閱無訛。 上訴人主張其為系爭房屋之事實上處分權人，應非可取。又上訴人為倪萬家之次子，於92年 8月21日自臺北市○○區○○路1段173巷23弄7號遷入系爭康寧路1段255巷3弄39之 5號其兄倪耀欽戶內，隨即於92年8月28日再遷回康寧路1段173巷23弄7號與倪萬家同戶，此觀其戶籍謄本記事欄之記載即明（見原審卷第110頁），是上訴人於92年9月15日與被上訴人簽立系爭更新協議書時，並未居住於系爭房屋，於簽約前亦僅設籍於系爭房屋8日， 亦難認上訴人係系爭房屋之占有人。被上訴人抗辯上訴人非系爭房屋之所有權人或事實上處分權人，對於系爭房屋無處分權存在，應為可採。
（二）兩造於92年9月15日簽訂之更新協議書是否有效？
１、被上訴人抗辯系爭更新協議書是以房屋所有人或事實上處分權人為簽約及將來得依都市更新條例分配重建建物之對象，上訴人非房屋所有人，且自始無從提出系爭房屋為給付，依民法第111條前段、第246條規定，契約應無為效云云。查兩造於92年 9月15日簽訂系爭更新協議書，於協議書第2條約定：「甲方（即上訴人）提供前開舊有房屋 ，由乙方（即被上訴人）依照都市更新條例、臺北市都市更新自治條例及其附屬法規提出申請重建，甲方同意分配重建後主附屬建物面積（ 含公共設施及陽台面積）計30.25坪。分配位置：於舊有房屋坐落位置其所屬更新基地區域內之重建後建物，扣除1樓及頂樓外， 其餘各層由甲方以抽籤方式決定選取。選屋時間甲乙雙方同意在公開銷售前10日內完成，並另立『選屋協議書』」。第5條約定：「甲方保證前述舊有房屋確為甲方擁有（證明如附件），甲方並保證所提供之舊有房屋日後並無任何糾紛（包括現住人之遷出等）」等情，為兩造所不爭執，並有92年 9月15日「內湖康寧段三小段四九一案更新協議書」在卷可稽（見原審卷第6至8頁）。核係約定由上訴人提供系爭房屋予被上訴人申請重建，被上訴人則分配重建後30.25 坪面積之主附屬建物予上訴人之債權契約。又遍觀系爭協議書，並無上訴人若非系爭房屋之所有人，協議書即歸無效之約定，被上訴人主張系爭協議書以上訴人為系爭房屋所有人或事實上處分權人為生效要件，上訴人非系爭房屋之所有人或事實上處分權人， 依民法第111條規定系爭協議書全部無效云云，並無足取。
２、又按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。又民法第246條第1項前段所稱不能之給付，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付， 自難謂其契約為無效（最高法院87年台上字第281號、88年台上字第2023號裁判意旨參照）。
本件上訴人依系爭協議書負有提供系爭房屋予被上訴人申請重建之義務，上訴人如無系爭房屋之所有權或事實上處分權，而無法提供系爭房屋予被上訴人時，亦僅係其主觀之不能給付，非給付之標的物有自始客觀給付不能之情形，與民法第246條第1項所定情形，尚屬有間。被上訴人以上訴人非系爭房屋之所有人或事實上處分權人，抗辯系爭協議書依民法第246條第1項規定，應屬無效云云，亦無足取。
（三）上訴人依系爭更新協議書之約定請求被上訴人移轉交付系爭土地上如附圖Ｃ棟6層黃色部分所示建物，有無理由？
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時， 得解除其契約，民法第226條第1項、第256條定有明文。 而此之所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或除去，仍難謂非給付不能（最高法院95年台上字第2010號、75年台上字第2271號判決意旨參照）。又債權人於有民法第226條之情形時， 得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨， 被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約（最高法院67年台上字第3701號判例參照）。本件上訴人與被上訴人簽立系爭協議書，依協議書第2條及第5條約定，上訴人負有提供系爭房屋予被上訴人申請重建，並保證系爭房屋為其所有且日後無任何糾紛之義務。又房屋之拆除，或交付房屋由他人拆除，均為事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始得為之。惟上訴人並非系爭房屋之所有權人或事實上處分權人，已如前述，上訴人對於系爭房屋既無事實上之處分權，自無從交付提供系爭房屋予被上訴人拆除申請重建。且系爭房屋嗣係由訴外人倪萬家將系爭房屋騰空搬遷，經地主交由被上訴人於96年6月間全部拆除完畢， 業據被上訴人所陳明，且為上訴人所不爭執，並有地主楊燕玉96年6月7日聲請撤回強制執行狀附於執行卷可憑，業經本院調取原法院95年度執字第5702號拆屋還地強制執行卷宗查閱無訛，亦有被上訴人所提拆除照片在卷可稽（見原審卷第118頁）， 又地主楊燕玉有以系爭房屋所在土地參與本件都市更新案， 業經被上訴人陳明在卷（見本院卷第106頁），足認系爭房屋早於96年間即經訴外人倪萬家騰空搬遷經地主交由被上訴人拆除而滅失，上訴人無從再依約履行提供系爭房屋予被上訴人進行都市更新之義務，自已陷於給付不能。被上訴人抗辯系爭房屋因可歸責於上訴人之事由致給付不能，其得依民法第226條、第256條規定解除契約，尚非無據。而被上訴人已於100年3月30日具狀向上訴人為解除契約之意思表示，經上訴人於同年4月6日收受，亦有被上訴人民事答辯㈤狀及傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷足憑（見原審卷116頁、第122頁），系爭更新協議書既經解除，則上訴人依系爭更新協議書請求被上訴人移轉交付系爭土地上如附圖 Ｃ棟6層黃色部分所示建物，即非有據。
２、上訴人雖主張兩造系爭更新協議書之目的，在於使被上訴人得以系爭房屋參與都市更新，而被上訴人契約之目的業已達成，應認上訴人已履行提供系爭房屋之義務云云，並以原證三「 變更臺北市○○區○○段三小段491地號等15筆土地都市更新事業計畫案， 表2-5佔有他人土地之舊違章建築戶清冊（變更前、後相同）」為證。惟原證三編號16載明門牌號碼臺北市○○區○○路1段255巷3弄39之5號系爭房屋之所有權人為倪萬家（見原審卷第12頁），且原證三之清冊係被上訴人擔任實施者提出都市更新計畫並公開展覽內容之一部分，被上訴人於確認系爭房屋為倪萬家所有後列入原證三之清冊編為都市更新計畫案內容之一部分，且就清冊所載之舊違章建築戶，業經臺北市政府核定取得之獎勵容積等情，亦為被上訴人所陳明（見原審卷第113頁），難認系爭房屋係上訴人提供予被上訴人， 被上訴人亦非藉由兩造之系爭更新協議書，而達以系爭房屋參與都市更新之目的，是尚難以原證三而認上訴人已履行其依更新協議書應負之契約義務。
３、上訴人雖又主張因系爭房屋之面積為訴外人許艷珊違章建築面積之兩倍，故被上訴人與上訴人及倪萬家先後簽定更新協議書， 分別允諾可分配重建後各30.25坪面積之建物云云，惟為被上訴人所否認。證人倪萬家雖亦證稱：更新協議書是與被上訴人公司人員藍天訂的，藍天說我的房子的面積比別人大，我可以分到二間30.25坪的房子。 藍天同意給我二間，我有二個兒子，大兒子我以前曾經買過房子給他，所以第二間就用倪耀民的名字跟他簽，倪耀民的契約是我代表倪耀民跟藍天訂的。他告訴我，我的房子可以換到60多坪的改建後房屋， 每坪改建要給他8萬元的工程費，我認為分成二間，以後辦理貸款負擔比較輕，所以要求他分成二間。藍天並沒有說我跟倪耀民只有一個人可以分到房屋，他也沒有說要房屋的所有權人或處分權人才可以分到房子，他說我可以分配到的房子要分給誰都可以等語（見本院卷第59頁背面至60頁背面），惟證人藍呈泰（即倪萬家所指藍天）則否認曾表示因系爭房屋面積較大上訴人及倪萬家均可分配30.25坪重建後之建物， 證稱：
因為違章建築戶沒有建造執照、沒有產權，所以違章建築戶會考慮用誰的名字參與更新，以誰的名義參與更新違章建築戶有主導權，只要他能提出該戶的門牌初編、印鑑證明、水電費收據、房屋稅單等文件，經都更會審核。兩份協議書是前後簽立的，簽約時有說明每戶可以申請的獎勵面積是30.25坪。 因為倪萬家要考慮是用自己或用小孩的名字參與更新，所以要求再定一份更新協議書。我告訴他，用哪一份參與更新，要把相關的文件證明齊全的提出。有告訴倪萬家，二份協議書只能送一份參與更新。並沒有向倪萬家說明因為該房屋面積較大，所以訂兩份契約，分別取得重建後之房屋等語（見本院卷第71頁背面至72頁背面），與倪萬家所述截然不同，是尚難僅以倪萬家之證言， 即遽認被上訴人曾允諾上訴人與倪萬家各可分得30.25坪之重建後房屋。又94年 7月28日修正臺北市都市更新自治條例第19條規定：「都市更新事業建築容積獎勵項目及評定基準，依下列規定辦理：一、建築容積獎勵額度依下列公式核計： Ｆ＝Ｆ0＋△Ｆ1＋△Ｆ2＋△Ｆ3＋△Ｆ4＋△Ｆ5＋△Ｆ6。Ｆ：獎勵後總容積。Ｆ0：法定容積……△Ｆ6：都市更新建築容積獎勵辦法第8條規定為處理他佔有他人舊違章建築戶之需要之獎勵容積。二、前款建築容積獎勵項目之評定基準依下列規定辦理：……△Ｆ6： 實施者以現地、異地安置或協議以現金補償基地內舊違章建築戶核計之樓地板面積（每戶不得超過當地樓地板面積平均水準），其額度以法定容積之百分之二十五為限。舊違章建築戶之認定，以民國77年8月1日以前興建完成者為限，面積以實測面積為準，並應檢附房屋稅籍資料、門牌編訂、繳納自來水費、電費收據或證明等文件，舊違章建築戶經實施者妥善處理後，不適用本市有關舊違章建築之拆遷、救濟及安置等規定。」（見本院卷第125至126頁）。
又有關臺北市樓地板面積平均標準，乃是以臺北市平均每一戶住宅居住人數乘以臺北市平均每人居住面積計算，而內政部公布「臺閩地區普通住戶有人居住住宅之居住人數按縣市分」，及「臺閩地區有人居住住宅平均每人居住面積按縣市分」之統計內容，臺北市平均每一住宅居住人數為3.6人，平均每人居住面積為26平方公尺（ 見本院卷第
56、57頁），則依此計算，94年 7月28日臺北市都市更新自治條例修正後，本件都市更新之違章建築戶每戶至多可取得之獎勵容積為93.6平方公尺（26×3.6＝93.6）， 折合28.4坪（93.6×0.303＝28.4， 小數點第二位四捨五入）。又92年間倪萬家及其代理上訴人與被上訴人簽定之更新協議書均約定，重建後可分配之重建後建物之坪數為30.25坪，嗣倪萬家於94年7月28日臺北市都市更新自治條例修正後，就其自己與被上訴人簽立之更新協議書部分，於95年7月11日與被上訴人另訂一份更新協議書， 同意分配之重建後建物之坪數縮減為28.4坪，並簽立房屋轉讓協議書以480萬元將系爭房屋售予被上訴人，有95年7月11日更新協議書及房屋轉讓協議書在卷可稽（ 見原審卷第3至11頁、第57至58頁）。就上訴人部分，證人倪萬家雖證稱「雙方協談了很久，最後我同意， 我的部分用480萬元來抵算，倪耀民的部分分配28.4坪的房子。我的部分有跟他簽讓度協議書，倪耀民的部分有另外簽約，也是用倪耀民的名字簽的」等語，惟並查無上訴人部分有於95年間再簽更新協議書之證據，證人倪萬家嗣亦證稱「95年 7月11日那天我有跟被上訴人簽了二份契約，一份是我的部分的轉讓協議書，另一份就是分配28.4坪更新協議書，28.4坪的更新協議書是用我的名字簽的」等語（見本院卷第61頁），足見被上訴人於94年 7月28日臺北市都市更新自治條例修正後，並未與上訴人依修定後之規定另訂新約。 而94年7月28日修正之臺北市都市更新自治條例既已修正降低舊違章建築戶可獲之獎勵容積，被上訴人並據之與倪萬家另訂新約，衡情被上訴人如曾允諾上訴人及倪萬家均可各分配依臺北市都市更新自治條例規定計算之重建後房屋，當無僅與倪萬家依修正之臺北市都市更新自治條例內容重訂契約，而漏未與上訴人重訂契約之理，上訴人主張被上訴人曾允諾上訴人與倪萬家各可分得重建後房屋，應非可取。
４、上訴人既未舉證證明被上訴人曾允諾倪萬家提供系爭舊有房屋參與都市更新案後，上訴人與倪萬家各可分得重建後之房屋，且上訴人與被上訴人間之更新協議書已因上訴人給付不能，無法提供系爭房屋參與更新，而經被上訴人解除，則上訴人主張被上訴人應依更新協議書移轉重建後房屋，並以被上訴人未於公開銷售前10日與其訂立選屋協議書，致其未能抽籤選屋，不正當之行為阻其條件成就，視為條件已成就，應認被上訴人已同意讓上訴人在約定範圍內之房屋中任選等情，主張被上訴人應移轉交付系爭土地上如附圖Ｃ棟6層黃色部分所示建物，自無可採。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應依系爭更新協議書移轉重建後之房屋，為不足採，被上訴人抗辯系爭更新協議書業經解除，尚屬可信。從而，上訴人本於系爭更新協議書，請求被上訴人移轉交付系爭土地上如附圖Ｃ 棟6層黃色部分所示建物，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。