臺灣高等法院民事裁定 100年度再抗字第23號聲 請 人 東森得易購股份有限公司法定代理人 梁馬利代 理 人 陳哲宏律師
劉家昆律師許惠菁律師上列聲請人與相對人東森國際股份有限公司間聲請定暫時狀態假處分事件，聲請人對於本院中華民國100年5月5日本院99年度抗更㈠字第41號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請再審訴訟費用由聲請人負擔。
事 實 及 理 由
一、按提起再審之訴應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項本文分別定有明文。此依同法第507條之規定，對於已確定之裁定聲請再審者，亦準用之。查本院99年度抗更㈠字第41號裁定（下稱原確定裁定），經最高法院於民國（下同）100年7月28日以兩造再抗告均不合法裁定駁回確定，聲請人於100年8月15日收受該裁定正本，有送達證書3份可稽（見本院卷第48至50頁），再審不變期間應至同年9月14日屆滿。則聲請人於同年9月14日聲請再審（本院卷第2頁），尚未逾期，合先敘明。
二、本件再審聲請意旨略以：原確定裁定有下列民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
㈠原確定裁定提高聲請人供擔保金額為新台幣（下同）1億
4000 萬元，係以不確定且不正確之訴外人森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司）可能求償數額作為計算基礎，顯然背離應以債務人即相對人所受損害為衡量之標準，與最高法院48年台抗字第142號判例意旨相違：
⒈原確定裁定係以森森百貨公司99年1月1日至同年月6日
之營業額為估算基礎。惟相對人與森森百貨公司間簽定之廣告專用頻道租賃委託合約書第5條第9項係約定：「如因法律限制或主管機關命令，任一標的系統台必須停止於任一或全部標的頻道播送標的購物節目時…停止播送事由如無法於30日內解除時，本合約就該被停播之標的頻道標的購物節目代理約定終止」。相對人與森森百貨公司於簽署上開合約書後，已逾30天未播送訊號，則相對人與森森百貨公司間契約關係應已自動終止，森森百貨公司所謂2年之營業損失，自不屬於民法第216條第2項規定可得預期之利益。相對人既未釋明森森百貨公司對其求償，即不得以森森百貨公司之營業損失作為認定其所受損害之基礎。況相對人所提之森森百貨公司營業稅額申報書，亦僅係森森百貨公司於另案28家系統台託播廣告之銷售額，並非於本件系爭頻道之銷售額；且99年1月1日至1月6日電視購物銷售金額，適逢元旦假期，自較一般上班日高出甚多，亦無法正確反映全年度之銷售額。
⒉又相對人可能所受之損害，至多僅為其與森森百貨公司
間廣告頻道租賃合約書第4條第1項約定之服務報酬損失而已，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度裁全字第7237號裁定以相對人之獲利率3%，作為擔保金之計算基礎，已高出其從事頻道代理業務之實際獲利率1倍，實足供擔保。且依相對人公布之財報資料，其對於森森百貨公司之投資，前三季累積損益為虧損23,305,000元，可見森森百貨公司迄今仍處於虧損狀態，並無所謂營業損失可言，其不可能以營業損失為由向相對人求償。則本件既在有具體事證可證明相對人之損失為播送費用金額之1.5%之情況下，原確定裁定再引用擬制之同業利潤標準12%，計算聲請人應供擔保之數額，依最高法院97 年度台上字第2062號判決、96年度台上字第828號、98 年度台上字第2419號判決、97年度台上字第2448號判決意旨，適用法規顯有錯誤。
⒊原確定裁定關於提高應供擔保金額部分，係最高法院
99年度台抗字第927號裁定維持原二審裁定之範圍,非屬廢棄發回之部分，原確定裁定逕為審理，裁定主文與理由顯然扞格，且違反民事訴訟法第478條第2項及同法第388條之規定。
㈡原確定裁定認聲請人本件定暫時狀態處分所保全之請求得
以金錢補償，因而准許相對人供擔保免為或撤銷假處分，係將「本案請求得否以金錢給付達其目的」與「本案請求若不達目的，得否轉為金錢給付之損害賠償」混為一談；並忽略民法第148條第2項重在契約依誠信原則履行而非金錢損害賠償可取代、民法第213條第1項規定損害賠償以回復原狀為原則及金錢賠償為例外之法律明文，以及聲請人已因假處分之撤銷而受有重大損害之事實，並未考量金錢賠償能否「防止發生重大損害或避免急迫之危險或其他相類情形」，適用最高法院48年台抗字第80號、46年台抗字第86號判例，及民事訴訟法第536條第1項、民法第148條第2項、第213條第1項規定，顯有錯誤：
⒈聲請人就本案請求之終局目的係請求遠富國際股份有限
公司（下稱遠富公司）履行與伊間頻道使用權契約；請求相對人、遠富公司履行約定之競業禁止義務；排除相對人、遠富公司於系爭頻道電視購物業務之侵害；就相對人與遠富公司之侵權行為請求回復原狀等，並非請求金錢損害賠償，故非金錢給付即足以保全。
⒉而聲請人所受損害不僅以營業損失為限，尚有因相對人
與遠富公司之不法侵害所造成聲請人聯貸合約35億元之加速到期、10年累積業務基礎之喪失，於同時發生營收鉅額減少與損害鉅額增加之情況，聲請人將無法維持正常營運，已生公司生死存亡及衍生廠商物流、員工生計等問題。況聲請人已因相對人之不法侵害而喪失近8成收視戶，損失重大，甚至因此無法繳付另件本案訴訟之一審裁判費而遭裁定駁回，故自非以日後之金錢賠償，即能達到防止上開損害與危險之目的，均足以釋明本件不應准許相對人供擔保免為或撤銷假處分。
㈢原確定裁定以聲請人96至98年度「稅後淨收益」為基準，
計算聲請人因定暫時狀態處分撤銷可能所受損害，並核定相對人之反擔保金額為2億2000萬元，亦違反最高法院48年台抗字第80號、48年台抗字第142號判例：
⒈聲請人現行經營團隊新加坡匯亞基金集團係於97年下半
年始取得之經營權，至97年上半年前係由東森集團經營，惟該集團各子公司間財務關係緊密，資金調度流用糾葛不清，且互相利用洗錢掏空，故96至97年度之稅後淨收益實無法反映伊於定暫時狀態處分期間之實際經營績效，自不能作為反擔保金之衡量基礎。
⒉又聲請人公司之「稅後淨收益」包含營業部分（如電視
購物業務）及非營業部分（如投資獲利或損失）之收益或損失。而相對人侵害聲請人使用頻道所經營之電視購物業務，係造成聲請人營業部分之收益或損失，且事實上聲請人營業部分乃屬獲利之狀態，非營業部分則為虧損之狀態（見本院99年度抗字第119號卷㈡第153頁之損益表），故「稅後淨收益」不能真實反映聲請人營業上損害，且將低估損害。
⒊再聲請人聲請本件定暫時狀態處分始得免於系爭頻道區
域內之電視購物業務遭完全剝奪，並免於遭聯貸銀行團立即請求提前清償高達354,858萬元之鉅額貸款。原確定裁定酌定反擔保金時，完全未予審酌，亦有適用最高法院48年台抗字第80號判例、48年台抗字第142號判例顯有錯誤之情事。
⒋此外，原確定裁定核定擔保金部分，純就森森百貨公司
「營業部分」之銷售額再乘以同業利潤12%為基準計算，惟就反擔保金部分之核定，卻以聲請人稅後淨收益為計算基準，亦有前後裁判理由顯然矛盾。
㈣爰聲明求為廢棄原確定裁定，並駁回相對人之抗告之裁定。
三、經查：㈠按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496條第1項各款情形
之一者，得聲請再審，此觀民事訴訟法第507條條第1項規定自明。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原確定判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，且以顯然影響於判決者為限，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、不當、取捨證據失當、解釋意思表示或契約不當、判決不備理由或理由矛盾及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年度台再字第170號、63年台上字第880號、64年度台再字第140號、80年度台上字第1326號判例及84年度台上字第252 號、90年度台再字第27號、93年度台簡上第6號及96年度台聲字第387號裁判意旨參照）。
㈡聲請人雖主張原確定裁定提高供擔保金額為1億4,000萬元
，係以不確定且不正確之訴外人森森百貨公司可能求償數額作為計算基礎，顯然悖離應以債務人即相對人所受損害為衡量之標準，違反最高法院48年台抗字第142號判例意旨云云，惟查：
⒈按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得
為假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準。最高法院48年度台抗字第142號判例意旨可資參照。查原確定裁定之定擔保金額，係以相對人主張其自99年1月1日起至100年12月31日止如不能提供系爭頻道予森森百貨公司使用時，日後將面臨森森百貨公司之違約求償等情，依森森百貨公司99年1月至2月間營業人銷售額與稅額申報書所載99年l至2月間銷售額3,092萬3,025元，並參酌遠富國際股份有限公司（即相對人之頻道提供業者，下稱遠富公司）及相對人主張該金額實為99年1月1日至同年月6日森森百貨公司於另案28家系統台托播廣告之銷售額，該案之收視戶約230萬戶，系爭頻道影響之收視戶約70萬戶等情，據以換算森森百貨公司因本件定暫時狀態假處分之執行，所受營業損失每日約為156萬8,559元【計算式：30,923,025元÷6日×（70戶÷230戶）＝1,568,559元，元以下四捨五入】，再以同業利潤12％計算出森森百貨公司每日營業損失約18萬8,227元（即1,568,559元×12%＝188,227元），因而認定森森百貨公司2年之營業損失至少為1億3,740萬5,710元（即188,227×730＝137,405,710元），顯已斟酌相對人對森森百貨公司違約可能被求償之數額、系爭頻道影響之收視戶數、森森百貨公司之營業損失等各項因素，認定相對人因本件定暫時狀態處分後可能所受之損害，據以酌定聲請人預供擔保金1億4000萬元，即與上開最高法院48年台抗字142號判例要旨無違。
⒉聲請人雖另主張依相對人與森森百貨公司間簽定之廣告
專用頻道租賃委託合約書第5條第9項：「如因法律限制或主管機關命令，任一標的系統台必須停止於任一或全部標的頻道播送標的購物節目時…停止播送事由如無法於30日內解除時，本合約就該被停播之標的頻道標的購物節目代理約定終止」之約定，相對人已逾30天未播送訊號，則系爭契約關係應已自動終止，森森百貨公司即無損害可言云云，惟就該契約符於終止情事，並未提出任何證據以為釋明，此部分主張尚難遽信。況且，按法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。最高法院48年度台抗字第18號判例意旨參照。相對人以系爭契約關係已自動終止，森森百貨公司並無損害、相對人所提之森森百貨公司營業稅額申報書，無法正確反映全年度之銷售額、相對人可能蒙受之損害，至多僅為其與森森百貨公司約定之服務報酬損失而已、依相對人公布之財報資料，其對於森森百貨公司之投資，前三季累積損益為虧損2,330萬5,000元，可見森森百貨公司迄今仍處於虧損狀態，並無所謂營業損失，自不可能以營業損失為由向相對人求償、並原確定裁定未斟酌卷內事證，逕援引同業利潤標準計算供擔保金額云云，指摘原確定裁定,核均屬對原確定裁定關於認定相對人因假處分可能遭受之損害之裁量範圍，所為之取捨證據及認定事實為指摘，揆諸首揭說明，自非適用法規顯有錯誤。
㈢聲請人又主張原確定裁定關於提高應供擔保金額部分，係
屬最高法院維持部分,非廢棄發回之範圍，原確定裁定逕為審究，裁定主文與理由顯然扞格，且違反民事訴訟法第478條第2項及同法第388條之規定云云，惟查：
⒈聲請人於原聲請程序係經臺北地院以98年度裁全字第
7237 號裁定准供1,500萬元擔保金後得對遠富公司及相對人為假處分，但駁回聲請人為選任管理人之聲請。兩造及遠富公司各就於其不利部分聲明不服提起抗告，經本院以99年度抗字第119號裁定將命聲請人供擔保金額部分予以廢棄，改提高為1億4000萬元，並駁回相對人其餘抗告，暨聲請人及遠富公司之抗告，且酌定相對人及遠富公司得預供擔保金2億2000萬元撤銷假處分。兩造及遠富公司各就其不利部分提起再抗告，經最高法院以99年度台抗字第927號裁定駁回聲請人及遠富公司之再抗告，並將本院99年度抗字第119號裁定駁回相對人其餘抗告及諭知其供擔保撤銷假處分暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院。經本院以99年度抗更㈠字第41號裁定駁回相對人之抗告，並分別諭知臺北地院98年度裁全字第7237號裁定所命聲請人為相對人供擔保之金額提高為1億4000萬元，並相對人以2億2000萬元或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為聲請人供擔保，得撤銷假處分。兩造再各就其不利部分提起再抗告，經最高法院100年度台抗字第611號裁定以兩造再抗告均為不合法，而駁回兩造之再抗告之事實，有各該裁定可稽。
⒉依上開最高法院99年度台抗字第927號裁定之理由意旨
，係以相對人對聲請人是否負有競業禁止義務，非無研求之餘地，認本院99年度抗字第119號裁定維持臺北地院准聲請人對相對人定暫時狀態處分，而駁回相對人此部分之抗告，核屬可議，並以前開假處分部分既屬無可維持，本院上開裁定關於命相對人公司供反擔保部分即無從依附，一併廢棄發回，另本院上開裁定維持臺北地院所為駁回聲請人之選任管理人聲請及對遠富公司命為假處分之裁定，駁回聲請人抗告及遠富公司其餘抗告，並無不合，應予維持，有該裁定書可稽。則最高法院維持者僅為本院駁回聲請人之選任管理人聲請及對遠富公司命為假處分部分，並不包括對聲請人供擔保金額部分甚明。蓋假處分擔保金額，係依附於假處分而存在，無從切割單獨存在，最高法院既就本院准聲請人對相對人為假處分部分廢棄發回，該擔保金額部分自失其附麗，應一併由本院重新審定。聲請人主張供擔保金額係在最高法院維持範圍，非屬發回事項，原確定裁定逕為審究，裁定主文與理由顯然扞格，且違反民事訴訟法第478條第2項及同法第388條之規定云云，委不足採。
㈣又按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或
債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1項定有明文。此依同法第538條之4規定，於定暫時狀態之處分準用之。是就定暫時狀態之假處分，於假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院得准債務人供擔保後免為或撤銷假處分。又按債務人陳明願供擔保聲請撤銷假處分裁定時，依民事訴訟法第532條（按修正後為第536條第1項）之規定，非有特別情事不得准許，至有無適於為此處置之特別情事，應由法院自由裁量，如依債務人之供擔保足以達假處分之目的者，即可認為有適於為此處置之特別情事，法院自得許債務人供擔保而撤銷假處分之裁定。最高法院48年台抗字第80號判例意旨參照。經查，聲請人於原聲請程序係以相對人違反競業禁止之約定，與遠富公司簽訂契約取得頻道使用權，再與森森百貨公司締約將系爭頻道使用權挪供森森百貨公司使用，而侵害其依契約擁有系爭頻道之使用權，使其長久努力經營之公司名稱及事業品牌將遭致重大打擊，姓名權、人格權受損，營運亦因而受有重大損害為由，聲請定暫時狀態之假處分，則其所受損害係遠富公司未繼續提供頻道供其使用之損害，以金錢賠償代替，顯可達其聲請假處分之目的。此由聲請人提起本案訴訟，亦係主張相對人與森森百貨公司等人違反競業禁止之約定、有線廣播電視法及公平交易法之規定，為民法第184條第1項後段、第185條之共同侵權行為，請求相對人與森森百貨公司等人連帶賠償165萬元及遲延利息等情益徵（參見本院99年度抗更㈠字第41號卷㈡第94-98頁之起訴書）。則原確定裁定准許相對人供擔保免為或撤銷假處分，即與最高法院48年台抗字第80號、46年台抗字第86號判例、民事訴訟法第536條第1項、民法第148條第2項、第213條第1項之規定無違。聲請人指摘原確定裁定准許相對人供擔保免為或撤銷假處分，有適用法規顯有錯誤情事云云，不足採取。
㈤聲請人雖又主張原確定裁定以聲請人96至98年度「稅後淨
收益」為基準，計算聲請人因定暫時狀態處分撤銷可能所受損害，並核定相對人之反擔保金額為2億2000萬元，有違背最高法院48年台抗字第80號、48年台抗字第142號判例意旨之情事云云。惟查：
⒈原確定裁定係斟酌本院99年度抗字第119號確定裁定，
命遠富公司提供之反擔保金，係以聲請人自99年1月1日至100年12月31日止，無法使用系爭頻道之可能稅後淨收益損失為1億7872萬6561元，加計20％之營利事業所得稅後之營業損失為2億1447萬1873元，酌定為2億2000萬元，尚屬允恰，並同一債權人，就相同爭執法律關係請求撤銷同樣內容之假處分，債務人所提供用以擔保債權人所受損害之反擔保金，應無不同之理，乃酌定相對人所應提供之反擔保金同為2億2000萬元，顯已斟酌聲請人因供反擔保可能蒙受之損害，即無違反最高法院48年台抗字142號、48年台抗字第80號判例意旨之情事。
⒉至聲請人主張其96至97年度之稅後淨收益無法反映其於
假處分期間之實際經營績效，且低估其因撤銷假處分所蒙受之損害，並未考量其將因撤銷假處分後遭受銀行團立即請求提求清償鉅額貸款之不利益，並原確定裁定核定聲請人應提供之擔保金與相對人應提供之反擔保金之計算基準，前後理由顯然矛盾云云，經核乃指摘原確定裁定確就供反擔保金額所為之取捨證據及認定事實不當，揆諸首揭說明，亦非屬適用法規顯有錯誤。
五、綜上所述，再審原告主張原確定裁定有民事訴訟法第496 條第1項第1款規定之再審事由，據以聲請再審，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 林淑貞