臺灣高等法院民事判決 100年度再字第26號再審原告 許志倩
邱元昭再審被告 蔡烜堆上列當事人間拆除房屋等事件，再審原告對於中華民國100年1月18日本院99年度上字第357號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；另再審之訴，應以訴狀表明遵守不變期間之證據，民事訴訟法第500條第1項、第2項本文及第501條第1項第4款分別定有明文。又按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回者，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法，因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，應自駁回上訴之裁定確定時起算，最高法院67年台抗字第495號判例足供參照。查再審原告前對本院99年度上字第357號判決提起第三審上訴，經最高法院100年度台上字第720號裁定上訴駁回確定，再審原告稱其於民國100年5月27日收受前開裁定，並於100年6月23日提起本件再審之訴，尚未逾30日之法定期間，合先敘明。
二、再審原告主張：再審被告自始僅以系爭大樓於起造時，即由各該起造人就屋頂平台存有「明示分管契約」為爭辯，卻未就是否有「默示分管協議」存在多加著墨；亦即未曾就本件究竟有何具體事實足以間接推知共有人間存有默示分管協議進行攻防。而法院於本件前訴訟程序中，亦未適度行使闡明權令再審被告得就有無默示分管協議存在為事實上及法律上之充分表達。又系爭建物係於67年興建，應適用修正前民法第820條第1項規定，應由全體共有人以契約合意方式為系爭建物分管之約定。惟由證人周勝正、周志宏等證述內容可知，系爭建物之分管契約因未經全體共有人之同意，自不生法律上之效力。本院99年度上字第357號確定判決（下稱原確定判決）竟認定系爭大樓屋頂平台存有明示或默示之分管契約存在，即有適用法規錯誤之處。再觀系爭大樓為8層樓高，按86年4月9日修正前之建築技術規則建築施工設計編第99條規定，其屋頂平台係作為避難平台，本不得建造任何設施；否則即有違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令等相關規定。系爭大樓現已有違建（即系爭建物）存在，顯不符屋頂平台作為火災避難使用之設置目的及通常使用。系爭分管契約因違反相關建築法令及公寓大廈管理條例規定而無效，再審被告無合法使用系爭建物之權限，再審原告自得依法請求不當得利。原確定判決卻認再審被告仍有使用系爭建物之權限，無交付系爭建物之義務及不當得利，適用法規顯有錯誤。再者，再審原告許志倩所為回復原狀之修繕，僅須符合「若有，則通常有，若無則通常無」之判斷標準認定是否具備因果關係，縱為事後認定屬不必要之修繕，若仍為通常採取之修繕方法，即難謂無相當因果關係，原確定判決未察及此，全然以臺灣經濟技術研究所鑑定報告為依據，認事用法自有未洽。況再審原告許志倩係依施工師傅即證人黃明煌之建議，於第二次修繕時採取全面開挖以確定漏水點之必要，此有利於再審原告許志倩之主張，原確定判決竟未說明何以未予採納，亦有判決違背法規情形。此外，本件有關鑑定費用（包含佔最大部分之土木技師公會鑑定費），均僅與侵權行為之訴訟有關，與再審原告邱元昭無涉，且再審原告許志倩請求新臺幣（下同）38萬6000元之損害賠償，經原確定判決命再審被告給付26萬0579元，就該部分再審原告許志倩勝訴比例為67.5﹪，惟原確定判決竟命再審原告共同負擔訴訟費用部分即高達93﹪，已悖民事訴訟法第79條由兩造「依比例分擔」之規定。是原確定判決有適用法規錯誤之違法，為此提起再審之訴等語。
三、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文；所謂「適用法規顯有錯誤」，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。至法律上見解之歧異，或對原判決所持法律上之見解有所爭執申辯，均不得指為適用法規顯有錯誤。又事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，故事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。最高法院著有57年台上字第1091號、63年台上字第880號及63年台再字第67號判例、80年台再字第64號裁判可資參照。
四、查再審原告主張原確定判決於訴訟程序中未行使闡明權令再審被告就有無默示分管協議存在為事實上及法律上之充分表達，逕予認定再審被告與其他共有人間就系爭大樓屋頂平台存有有效之分管契約；全然依據臺灣經濟技術研究所鑑定報告為認定，對再審原告許志倩陳稱其係依施工師傅即證人黃明煌之建議，於第二次修繕時採取全面開挖以確定漏水點等有利主張未予採信，卻未說明理由；且命再審原告負擔大部分裁判費云云，均係就證據調查欠周、事實認定錯誤或判決不備理由之指摘，揆諸前揭說明，再審原告所陳尚難謂為適用法規錯誤。從而原確定判決並無民事訴訟法第496條1項第1款情事，再審原告據此提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。