臺灣高等法院民事判決 100年度再字第44號再審原告 謝宗霖
謝清郎謝梅瑞謝清宏謝清光謝清蓋謝清奎共 同訴訟代理人 陳進會律師再審被告 李茂源
李克勤李克鈜李國櫟葉李寶春楊李甘妹李克鑾李克鑑李克富李瑞珠生田誠一上列當事人間返還不當得利再審之訴事件，再審原告對於中華民國100年6月21日本院99年度上字第1028號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；另再審之訴，應以訴狀表明遵守不變期間之證據，民事訴訟法第500條第1項、第2項本文及第501條第1項第4款分別定有明文。又按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回者，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法，因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，應自駁回上訴之裁定確定時起算（最高法院67年台抗字第495號判例意旨參照）。查再審原告前對本院99年度上字第1028號判決提起第三審上訴，經最高法院100年度台上字第1570號裁定上訴駁回確定，再審原告係於民國（下同）100年9月30日收受前開裁定（見最高法院卷第105頁），並於100年10月28日提起本件再審之訴，尚未逾30日之法定期間，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：本院99年度上字第1028號於99年8月24日所為確定判決（下稱原確定判決）有下列再審事由：
㈠原判決據以為判斷基礎之照片非本件系爭土地；又原確定判
決既確認系爭土地，種有芭蕉樹、蔥、樟樹林、地瓜等經規劃之菜園存在，並依另案即台灣桃園地方法院98年度訴字第1567號及本院99年度上字第1174號民事事件（下稱另案）證人簡禎佑之證言及原審履勘筆錄認系爭土地有芭蕉樹成長，竟復認定伊就系爭土地無繼續性、計劃性之耕作，而有耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第17條第1項第4款規定「不為耕作」之情形；而原確定判決既認系爭329-2、357-1、357-2地號土地所栽種之農作物不具經濟價值，復又認系爭土地上有部分作物非全無經濟價值；原確定判決認耕地租賃需以定期收穫為目的栽培農作物，而系爭土地上所種植之芭蕉、木瓜、芭樂、地瓜等作物，核均屬之，乃原確定判決認系爭土地上所栽種之作物非以定期收穫為目的，亦違背經驗法則。是原確定判決有理由矛盾之錯誤。
㈡原確定判決認伊有不為耕作情形，惟未就伊於前訴訟程序所
提出於98年11月27日一審履勘時所攝，且為再審被告未表示意見應視為自認真正之上證14、15照片予以審酌；伊主張另案證人簡禎佑之證言前後矛盾，有違經驗法則，原確定判決據以認定伊有不為耕作之情形，而置伊之上開主張不論，復就伊於前訴訟程序主張有關伊非不為耕作之多項重要攻防未予論述，亦有判決不備理由之錯誤。而依另案證人簡佑禎證言既稱「系爭329地號有種植芭蕉」、「系爭370-1、326號以外土地有雜木林、竹木、零星芭蕉」、「略有管理」，依最高法院判例及判決意旨，芭蕉、木林、竹林均屬作物，竟原確定判決謂「不能認為有耕作」，顯已矛盾且違經驗法則及論理法則。又原確定判決如不採證人鄧仁慈之證言，應行使闡明權，使伊得為舉證而未為，乃突襲性判決，其訴訟程序有重大瑕疵而違背法令之錯誤，其不採證人鄧仁慈證言亦有違論理、證據及經驗法則，適用法規顯有錯誤。另原確定判決就認定明德花圃成立之時間、伊主張本件實質上等同未經租佃爭議調部分、以及就系爭367、329號土地栽種樹木部分之認定，均有判決不備理由之錯誤。
㈢原確定判決以再審被告於租佃爭議調解程序提出的「平高字
第119、130租約承租方違反規約論述」（下稱平高字論述）及另案98年2月26日勘驗筆錄及99年8月27日言詞辯論筆論作為判決基礎，惟就此未經提示調查、辯論、遽採為判決依據，顯有消極不適用民事訴訟法第199條規定及最高法院43年台上字第12號判例，其訴訟程序有重大瑕疵而違背法令之適用法規顯有錯誤。
㈣再審被告於一審始主張再審原告有不自任耕作及非因不可抗
力繼續1年以上不為耕作云云，實質上等同未經租佃爭議調解程序，依耕地三七五減租條例第26條，顯非合法，原確定判決認再審原告有不自任耕作及有非因不可抗力繼續一年不為耕作，除即有消極不適用最高法院60年度台上字第2085號判例，適用法規顯有錯誤，並影響原確定判決結果。另依耕地三七五減租條例第1條、土地法第106條第1項規定、最高法院44年度台上字第611號判例意旨、最高法院86年台上3420號判決意旨、最高法院99年度台上字第856號判決意旨，耕地三七五減租條例第17條第1項規範之重點在「耕作」，即施人工於土地上栽種農作物之事實，而非收穫多寡，收穫為耕地栽培農作物之結果，非判斷是否耕作之必要條件，伊於系爭耕地上種植有芭蕉、甘薯、香蕉、木瓜等農作，堪認有繼續耕作之事實，惟原確定判決謂系爭土地上之作物非以定期收穫為目的，因認不符合耕地三七五減租第17條第4款規定耕作之要件，亦顯有適用法規顯有錯誤。
三、再審被告因本件未行言詞辯論，無何聲明及陳述。
四、經查：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
就第二審確定判決言，應以該判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（最高法院71年台再字第30號判例意旨參照）。次按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」（最高法院63年度台上字第880號判例要旨參照）是所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就所認定之事實而為法律上之判斷，適用法規顯有錯誤之情形而言。至事實審取捨證據、認定事實容有不當，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因。（最高法院72年度臺再字第125號判例意旨參照）從而確定判決，除有法定情形得以再審之訴聲明不服外，當事人不得更以該確定判決之當否為爭執，若無法定再審理由，指摘原確定判決事實錯誤或審理疏漏，判決不備理由或理由矛盾，均為法所不許。（最高法院20年抗字第712號判例、78年度臺再字第31號判決意旨參照）是民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由，僅以原確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不含原確定判決事實錯誤或審理疏漏、判決不備理由及理由矛盾等情形。
㈡本件並無再審原告所指再審事由：
⒈再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1
款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云，惟其主張之上揭第㈠至㈢項係指摘原確定判決有違反民事訴訟法第388條規定、第226條第3項規定及確定判決有與卷證不符之違法等情事，核係指摘原確定判決取捨證據、認定事實不當，乃屬法院依職權認定事實範圍，揆諸前開說明，核與民事訴訟法第496條第1項適用法規顯有錯誤之再審事由有間有間。
⒉再審原告另主張再審被告於調解、調處時，並無未繼續1
年以上不為耕作之情形，原確定判決未依耕地三七五減租條例第26條，有消極不適用法規顯有錯誤等語。然查再審被告於桃園縣政府耕地租佃委員會調處時，即曾以書面表明系爭329-2、357-1、357-2地號耕地雜草叢生，雖於98年3月種植香蕉充數，然種植面積僅達14.29%，幾近廢耕，系爭367、329、370-1、370-5地號耕地遍地大樹成林，廢耕事實俱在，抗辯再審原告違反耕地三七五減租條例17條第1項第4款規定，而提出上開平高字論述附於桃園縣政府耕地租佃委員會租佃爭議調解、調處不成立案卷宗可參，亦據再審原告提出上開平高字論述附卷可佐（見本院卷第26至33頁），則再審原告指摘原確定判決有消極不適用法規顯有錯誤，尚難認有理由。
⒊再審原告復主張原確定判決認定系爭土地上之作物非以定
期收穫為目的，因認不符合耕地三七五減租第17條第4款規定耕作之要件，有違耕地三七五減租條例第1條、土地法第106條第1項規定、最高法院44年度台上字第611號判例，適用法規顯有錯誤云云。然查原確定判決係以：「1.按承租人承租耕地非因不可抗力繼續一年不為耕作，不問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部，出租人均得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院84年臺上字第1856號判例意旨參照）。又所謂耕地租賃，係以支付地租而耕作他人之農地為要件，所稱之耕作，其目的應在於定期（按季、按年）收穫，以施人工於他人之土地上栽培農作物而言（參照最高法院63年臺上字第1218號判例）。」（見原確定判決第5頁正反面事實及理由欄四、㈡、1所載，本院卷第44頁正反面）。而認：「承上，系爭370-1地號耕地雖有部分經規劃之菜園，然其餘耕地大部分均有如前述繼續1年非因不可抗力不為耕作之情形，揆諸前揭判決意旨，被上訴人自得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止系爭租約，收回系爭耕地全部。」（見原確定判決第10頁事實及理由欄四、㈡、8所載，本院卷第46頁反面）。則再審原告主張依最高法院44年度台上字第611號判例意旨及土地法第106條第1項規定，86年度台上字第3420號、99年度台上字第856號裁判並未以定期收穫為耕作之要件云云，認原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦不足取。
五、綜上所述，本件原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。再審原告據此提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。