臺灣高等法院民事判決 100年度再字第4號再審 原告 高銘克
趙惠雲共 同訴訟代理人 賴呈瑞律師再審 被告 高心媃訴訟代理人 黃達元律師複 代理人 李樂濟律師上列當事人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國98年3月18日本院97年度上字第493號確定判決，提起再審，並為請求返還因執行所為給付之聲明，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審原告請求再審被告返還因確定判決執行所為給付本息及損害之聲明暨假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明；民事訴訟法第395條第2項定有明文；又該項規定，於再審之訴準用之；同法第505條之1，亦有規定。本件再審原告起訴請求判決：㈠本院97年度上字第493號確定判決廢棄；㈡前開廢棄部分，再審被告於前程序第一審之訴駁回。嗣於訴訟中主張再審被告已依強制執行程序，共取得新台幣（下同）533萬3463元之給付及執行費用（含利息），故就此部分聲明：求為判決再審被告應返還再審原告高銘克267萬5,116元，其中264萬0,386元自民國99年2月20日起、3萬4,730元自99年6月4日起至清償日止，按年利率百分之五加計利息；再審被告應返還再審原告趙惠雲265萬8,347元，其中258萬8,495元自99年5月20日起、6萬9,852元自99年6月4日起至清償日止，按年利率百分之五加計利息。並陳明再審原告願供擔保，聲請宣告准予假執行等語。核與前揭規定相符，應予准許。
二、再審原告主張略以：再審被告前起訴請求再審原告返還借款，再審原告既否認兩造間有成立消費借貸關係，自應由再審被告負舉證責任。惟原確定判決未先確認再審被告是否為再審原告之債權人，再審被告究竟如何取得系爭借款條，且再審被告亦未證明是否確實有金錢交付之事實，竟推定再審被告為債權人，自有違舉證責任；另民法第325條第3項規定之反面解釋僅及於「持有債權證書者，推定為債權人」，非可逕行推定持有無記名債權證書之人為債權人，此與票據法上持有無記名票據者為權利人之規定，迥不相同，原確定判決以此為由，推定再審被告為再審原告之債權人，均有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違法。又再審原告於97年12月9日，向臺灣臺北法院地方法院檢察署告訴再審被告竊取系爭借款條等情，經該署以98年度偵字第10396號為不起訴處分確定在案，再審被告乃對再審原告為誣告之告訴，亦經該署以99年偵字第13531號為不起訴處分。而於原確定判決程序中即存在之證人高玉寬、高施耐分別於該誣告案件中證述：「伊母親過世後，伊父親自行由房內取出上揭借款條，後由告訴人取走並告以由其處理」、「伊不知何以借款條會在告訴人處，亦不知母親交付款項與被告等人後，有無將借款條交與告訴人」等語，可認再審原告確係向母親借款而非向再審被告借款，惟再審原告於100年1月9日收受該不起訴處分書時，始知有上開證詞足使再審原告受較有利之裁判，則原確定判決即有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等情，提本件再審之訴。又再審被告已依原確定判決強制執行再審原告之財產共533萬3,463元，爰依民事訴訟法第505條之1準用第395條第2項之規定，請求再審被告返還因執行所得暨賠償執行費用等語。聲明求為判決：⒈本院97年度上字第493號確定判決廢棄。⒉再審被告對台灣板橋地方法院96年度訴字第2365號判決提起之上訴駁回。⒊再審被告應返還再審原告高銘克267萬5,116元，其中264萬0,386元自99年2月20日起、3萬4, 730元自99年6月4日起至清償日止，按年利率百分之五加計利息；再審被告應返還再審原告趙惠雲265萬8,347元，其中258萬8,495元自99年5月20日起、6萬9,852元自99年6月4日起至清償日止，按年利率百分之五加計利息。⒋再審原告願供擔保，聲請宣告准予假執行。
三、再審被告則以：原確定判決係於98年5月14日確定，再審原告指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，已違反再審不變期間之規定；另再審原告以確定判決發生後之不起訴處分書及證人為再審理由，亦與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件不符，而求為駁回再審之訴等語，資為抗辯。
四、本院依職權調閱本院97年度上字第493號、台灣板橋地方法院96年度訴字第2365號及最高法院以98年度台上字第844號等歷審民事卷宗。
五、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知悉。至於當事人本人對於法規之瞭解程度如何，當不能影響同法第500條第1項、第2項關於30日不變期間之起算（最高法院71年台再字第210號判例參照）。經查，再審意旨指摘原確定判決違反舉證責任分配及推定再審被告為再審原告之債權人有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由部分，再審原告於收受原確定判決時即可知悉此再審事由，故計算30日之不變期間，應自該判決確定時起算，而原確定判決係於98年5月14日經最高法院以98年度台上字第844號裁定駁回而告確定。裁定正本於同年6月1日送達原確定判決之訴訟代理人收受，有送達證書可稽（見最高法院卷第33頁），則再審原告遲於100年2月8日始提起本件再審之訴，已逾30日之法定不變期間，揆諸前開說明，此部分再審之訴，顯不合法。
六、次按發見人證，不能據為再審之訴之事由，以發見新證物為理由提起再審之訴時，自不許以發見之人證與發見之新證物合用為證（最高法院23年上字第2951號判例參照）。是以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證。茲再審原告雖另提出上開檢察官不起訴處分書，謂其內證人高玉寬、高施耐分別於該誣告案件中前述證詞內容，可認再審原告確係向母親借款而非向再審被告借款，與確定判決證述者不同，並以所舉證人於偵查中所稱證言，係在伊收受不起訴處分書時始知悉等語，然此項證人不能於再審程序與該不起訴處分書合用為證，再審意旨竟以證人高玉寬、高施耐於誣告案件中所為之證述，主張有民事訴訟法第496條第項第13款之再審理由云云，揆諸上開說明，此部分再審之訴，亦不能認為有理由。
七、從而，本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款提起再審之訴部分，為不合法；依同項第13款提起再審之訴部分，為無理由，再審之訴應予駁回。又，再審原告於再審之訴除聲明廢棄確定判決外，併準用民事訴訟法第395條第2項規定，則其聲明請求再審被告返還其因確定判決執行所為給付並加付利息之損害。此項返還確定判決執行給付之聲明具有訴之性質，即請求本院就其本案再審之訴聲明及返還確定判決執行給付聲明，併為勝訴之判決。以故，倘認其再審之訴為無理由時，應併將返還確定判決執行給付之聲明駁回（最高法院84年度台上字第1483號判決要旨併參照）。而本件再審之訴一部不合法，一部無理由，應予駁回，有如前述，則再審原告請求再審被告返還其因確定判決執行所為給付並加付利息損害之聲明，即為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件再審之訴為一部不合法，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。