臺灣高等法院民事判決 100年度再字第53號再 審原告 趙珮忻
趙家承原名：趙振.郭雪卿上三人共同訴訟代理人 王師凱律師
徐慧敏律師再 審被告 陳俊任訴訟代理人 陳長酉上列當事人間請求排除侵害等再審之訴事件，再審原告對於中華民國100年9月7日本院99年度上字第332號判決提起再審之訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由再審被告於前程序起訴主張台北市○○區○○段一小段805地
號土地上門牌為台北市○○區○○○路○段○○○號之七層建物（下稱系爭建物）之屋頂平台係其與其他共有人共有，再審原告為屋頂突出物1層所有權人(屋頂突出物一、二層之面積各為12
8.74平方公尺，合計257.48平方公尺，再審原告郭雪卿權利範圍1/4、再審原告趙珮忻權利範圍1/8、再審原告趙家承權利範圍1/8)，再審原告將屋頂突出物一層增建176.5平方公尺，致再審被告及其餘共有人受有損害，依民法第767條、第821條規定請求再審原告等將屋頂突出物一層增建部分面積176.5平方公尺之地上物拆除，將屋頂平台返還予全體共有人，並請求返還不當得利，經臺灣台北地方法院(下稱台北地院)以97年度訴字第3359號判決駁回再審被告之訴，再審被告提起上訴(不當得利部分未上訴)，經本院於100年9月7日以99年度上字第332號判決(下稱原確定判決)再審原告應將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號7樓屋頂突出物一層如後附台北市中山地政事務所複丈成果圖所示位置面積176.50平方公尺之地上物(下稱系爭增建)拆除，將屋頂平台返還陳俊任及其餘共有人，再審原告於100年10月5日提起上訴，因其上訴所得受之利益未逾150萬元，經本院於100年11月8日裁定駁回其上訴，再審原告於100年11月22日收受該裁定，並於100年12月20日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間。
再審原告主張：本件無任何資料認定屋頂突出物增建部分之原
始所有權人為何人，無法證明再審原告是否輾轉自原始所有權人取得增建部分事實上處分權，惟原確定判決於無任何證據之情形下，遽以主觀臆測推論再審原告有屋頂突出物增建部分之事實上處分權；再審原告多年來繳交屋頂突出物包含增建部分之管理費，系爭建物區分所有權人及管理委員會早已明知再審原告長年使用系爭屋頂突出物之全部面積而未有任何反對意思，且由台北市政府民國89年12月13日會勘紀錄可知，屋頂突出物增建部分至少於83年已存在且作為辦公室使用，足證再審原告與區分所有權人間已有默示分管契約存在，原確定判決無視分管契約不以書面契約為必要，率認再審原告與其他區分所有權人因欠缺書面證明，從而不存在分管協議，違反證據法則，消極不適用民法第153條、第820條及最高法院83年台上字第1377號、87年台上1359號及99年台上字第790號判決，系爭建物於67年為第一次登記，對照空照圖可知，系爭建物至遲於67年12月即有屋頂增建之情形，而當時公寓大廈管理條例尚未制定，並無針對公寓大廈頂樓空間不得約定專管之規範，原確定判決錯誤地以制定於後之公寓大廈管理條例認定分管契約須以明示書面之方式為之，違反中央法規標準法第13條及不溯及既往原則，有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由，並聲明：㈠本院99年度上字第332號確定判決關於第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之訴及其假執行之聲請應予駁回。
再審被告則以：再審原告主張之再審事由，在前程序已主張等語抗辯，並聲明：再審原告之訴駁回。
本件爭點：
㈠本件是否有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？㈡如本件有再審事由，原確定判決命再審原告應將系爭增建部
分拆除、將屋頂平台返還再審被告及其餘共有人，是否正當？本院之判斷：
㈠本件再審之訴有再審事由。
⒈再審原告主張：系爭建物至遲於67年12月即有屋頂增建之
情形，而當時公寓大廈管理條例尚未制定，並無針對公寓大廈頂樓空間不得約定專管之規範，原確定判決錯誤地以制定於後之公寓大廈管理條例認定分管契約須以明示書面之方式為之，違反中央法規標準法第13條及不溯及既往原則，有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。
⒉按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決
聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。公寓大廈管理條例係於84年6月28日制定公布，該條例第63條規定：「本條例自公布日施行。」中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」本件系爭建物於67年3月7日為第一次所有權登記，自台北市政府工務局建築管理處89年12月13日會勘紀錄表記載：「經查係突一、突二層，原增建之83年底以前既存建，室內裝修、未有再新增面積或加高。」(本院99年上字第332號卷第38頁)台北市政府建築管理處公寓大廈管理科90年6月內部便箋記載：
「本案既於79年查報8樓及8樓之1為違建...」(台北地院97年訴字第3359號卷第133、135頁)系爭建物所在之民生綠園大廈住戶89年10月4日致台北市政府建築管理處函記載：「本市○○○路○段○○○號綠園大樓本係七層建築結構，10年前曾有住戶在8、9、10三層加蓋違建，曾兩次函請貴處兩次通知拆除改善，未見照辦。...」(台北地院訴字卷第136頁)，可知系爭建物係公寓大廈管理條例84年施行前已為所有權登記，且屋頂系爭增建部分於84年之前即已存在，無原確定判決所指建築物共有部分有特別約定者應適用公寓大廈管理條例第23條第2項載明於規約中之規定，屬民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤，再審原告主張有再審事由，應屬可採。
㈡本件原確定判決判命再審原告應將系爭增建部分拆除、將屋頂平台返還再審被告及其餘共有人，為正當。
⒈再審原告主張：由67年12月間、68年12月間之空照圖與系
爭屋頂突出物之設計平面圖比對可知（增建部分如被上證7綠色標示部分），系爭屋頂突出物至遲於67年12月16日即有增建情形，再審原告郭雪卿與訴外人趙正發(即趙珮忻之父)於69年5月31日向訴外人江郭美麗買受系爭屋頂突出物應有部分各1/4，當時系爭屋頂突出物即與原審現場勘驗時相同，再審原告於69年5月31日始向前手買受系爭屋頂突出物(含增建部分)，無任何資料認定屋頂突出物增建部分之原始所有權人為何人，無法證明再審原告是否輾轉自原始所有權人取得增建部分事實上處分權，原確定判決於無任何證據之情形下，遽以主觀臆測推論再審原告有屋頂突出物增建部分之事實上處分權；再審原告多年來繳交屋頂突出物包含增建部分之管理費，系爭建物區分所有權人及管理委員會早已明知再審原告長年使用系爭屋頂突出物之全部面積而無任何異議或反對之意思，且由台北市政府民國89年12月13日會勘紀錄可知，屋頂突出物增建部分至少於83年已存在且作為辦公室使用，足證再審原告與區分所有權人間已有默示分管契約存在等語。
⒉再審被告為系爭建物3樓之7所有權人(建物建號1525)，屋
頂平台除已登記之建號1623建物為公共設施外，其餘平台亦屬共同使用部分(建號1525謄本見台北地院96年度北調字第1073號卷第9頁)，而已登記之屋頂突出物(建物建號1631)一層之登記面積為128.74平方公尺，再審原告為屋頂突出物所有權人(郭雪卿之權利範圍為1/4、趙珮忻及趙家承之權利範圍各為1/8，1631建號謄本及建築改良物勘測成果表見台北地院北調字卷第11至12頁)，系爭屋頂突出物一層有增建情形，增建面積為176.50平方公尺(台北地院勘驗筆錄見97年度訴字第3359號卷第72頁及262頁，台北市中山地政事務所複丈成果圖見台北地院訴字卷第76頁，1631號、1623號建物成果圖見本院99年度上字第332號卷第137-3、137-4頁，台北市中山地政事務所系爭建物區分原建物與增建部分套繪著色見本院上字卷第137-1頁)。
⒊按區分所有之公寓大樓，其屋頂平台既屬該建物之一部，
且係為維護大樓之安全與外觀所必要，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依98年修正實施前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質(最高法院78年台上字第1229號、84年台上字第2683號、85年台上字第23 89號判決參照)。且大廈屋頂平台之用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法；且核其性質係屬不許分割之共同部分，為各樓層所有人所共有，依民法第799條、第819條第2項規定之意旨，應得共有人全體之同意始得為之。倘未經全體共有人之同意，擅自為之，即屬侵害共有人之權利，其他區分所有人得請求拆除該項建築(最高法院88年台上字第2207號判決參照)。
⒋按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被
告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有係有正當權源之事實證明之(最高法院91台上字第2578號號判決參照)。本件建號1631建物之屋頂突出物於67年建物第一次登記為訴外人陳惜所有，68年以買賣為原因登記予訴外人江郭美麗所有，69年5月、10月間江郭美麗分別以買賣為原因登記予郭雪卿、趙正發與石新田；而趙正發應有部分權利於78年由郭雪卿、趙珮忻及林美嬌、趙珮玟共同繼承，79年林美嬌、趙珮玟復將其繼承權利贈與趙珮忻及趙家承，可知再審原告就系爭屋頂突出物之所有權係購自江郭美麗。再審原告就系爭屋頂突出物一層連同系爭增建之部分出租予訴外人榮昱印刷廠股份有限公司(下稱榮昱公司)作辦公室使用，榮昱公司亦曾行文系爭大樓管理委員會陳明其自79年起向再審原告承租系爭屋頂突出物一層(即8樓)(台北地院勘驗筆錄見訴字卷第72頁及262頁，管理費繳款收據見訴字卷第86至87頁、本院上字卷39至40頁，榮昱公司函見訴字卷第118頁，榮昱公司租約書見台北地院調字卷第24至28頁)，而榮昱公司每月繳付管理費4,320元，依系爭大樓管理委員會計費標準，無論每坪以50元或60元計收(台北地院訴字卷第156頁、205頁)，均可推知榮昱公司使用範圍應為原屋頂突出物一層(38.94坪)連同系爭增建部分。是再審原告所占用範圍應為原屋頂突出物一層(38.94坪)連同系爭增建部分。再由已登記原屋頂突出物與未登記系爭增建部分，外觀上與結構上及使用上均屬相連，要無他人肆意擴建系爭增建部分無償供再審原告使用之可能，則系爭增建部分若非再審原告所擴建，亦必是屋頂突出物建物原所有人或前手所擴建。違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人(最高法院86年台上字第2272號、85年台上字第51號、69年台上字第696號裁判要旨參照)。再審原告陳稱其於69年5月31日向前手買受系爭屋頂突出物，係含增建部分(本院上字卷第56頁、本院再字卷第82頁)，應認其前手已將系爭增建之事實上處分權讓與再審原告，再審原告就系爭增建部分有事實處分權，則系爭增建部分於69年間再審原告向訴外人江郭美麗買受系爭屋頂突出物時已存在，再審原告已自江郭美麗受讓系爭增建部分之事實上處分權(無論是江郭美麗增建或其前手陳惜增建後讓與江郭美麗)。至再審原告聲請江郭美麗證明取得系爭建物(含增建部分)之經過，與再審原告是否取得系爭增建部分之事實上處分權無關，故無通知作證之必要。
⒌民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。」所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。惟本件系爭建物所在之民生綠園大廈共計117個獨立使用單元(戶)，含兩造在內，全體區分所有權人超過100人(民生綠園大廈管理委員會成立之申請報備表記載全體區分所有權人名冊總數為117人)，雖郭雪卿、趙振成、趙珮忻、石新田4人曾於80年6月19日就民生東路243號8樓屋頂突出一層及屋頂突出二層，約定屋頂突出二層全部使用權及處分權歸石新田所有，屋層突出一層全部使用權及處分權歸郭雪卿持分1/2所有、趙振成持分1/4所有、趙珮忻持分1/4所有(協議書見台北地院訴字卷第146頁)，除此之外，再審原告未能舉證證明系爭增建部分占用共有屋頂平台有經其餘共有人同意，或與其餘共有人間有分管協議存在，自不能僅憑其餘共有人無異議或反對之意思，即謂系爭增建部分占用共有屋頂平台已得共有人全體之默示同意而有默示分管契約存在。是再審原告主張系爭建物區分所有權人明知再審原告長年使用系爭屋頂突出物全部面積而無任何異議或反對之意思，足證再審原告與區分所有權人間已有默示分管契約存在云云，不足採信。至再審原告聲請江郭美麗證明取得系爭建物(含增建部分)之經過，與全體共有人就系爭增建部分是否有分管協議無關，故無通知作證之必要。
⒍公寓大廈之區分所有權人按區分所有權人會議決議繳納管
理費，作為公寓大廈全體區分所有權人共有之公共基金，以供公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護等之費用，是該管理費之收付與各區分所有權人對建築物共用部分使用收益權之約定，應屬二事，尚難以系爭大廈之管理委員會於86年間成立後持續就系爭突出物之全部收取管理費，即推認已有默示分管契約關係存在，再審原告所辯多年來繳交屋頂突出物包含增建部分之管理費足證再審原告與區分所有權人間已有默示分管契約存在云云，亦非可採。
⒎此外，再審原告就系爭增建部分占用屋頂平台係有正當權
源之有利於己之事實，未再舉證證明，自難認系爭增建部分占用共有屋頂平台有正當權源。原確定判決認為再審被告依民法第767條、第821條之規定請求再審原告將系爭增建部分拆除、將屋頂平台返還再審被告及其餘共有人，應予准許，洵屬正當。
綜上所述，本件再審之訴雖有再審事由，但再審原告就系爭建
物增建部分占用共有屋頂平台並無正當權源，原確定判決再審原告應將系爭增建部分拆除、將屋頂平台返還再審被告及其餘共有人，並無違誤。是本件再審之訴，雖有再審事由，但原確定判決為正當，依民事訴訟法第504條之規定，本件再審之訴為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 周美雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 劉育妃