臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第144號
上 訴 人 石瑋先訴訟代理人 張清浩律師被 上訴 人 欣欣客運股份有限公司法定代理人 楊國強訴訟代理人 楊俊雄律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年8月24日臺灣臺北地方法院99年度北勞訴字第3號判決，提起部分上訴，經本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國94年12月27日起至98年11月4日止，受僱於被上訴人擔任客運巴士司機，除每日工作8小時外，另應被上訴人之要求，連例假日及特休假日也超時工作，致1星期7天均無法休假，被上訴人短付自97年12月起至98年10月止之加班費及例假日工資，經伊催告未果，以永和永貞郵局00635號存證信函為終止勞動契約之意思表示，並請求被上訴人給付營運獎金差額新臺幣（下同）31,874元、例假日工資20,686元、加班費283,213元、特休假工資24,942元、資遣費148,569元、預告工資74,826元，共計584,110元。爰依勞動基準法第14條第5項準用同法第24條第1、2款、第39條、勞工退休金條例第12條第1項規定，求為判命被上訴人應給付上訴人584,110元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊因所僱用司機駕駛工作不定時之特殊性，業與司機議訂計薪方法，並將預計超過正常工作時間之延長工時納入計算，而非以司機實際工時計付加班費及例假休假日工資，且依此計薪方法優於勞動基準法所規定條件。又上訴人未曾就休假出勤、營運獎金之計算提出異議，顯逾勞動基準法第14條第2項規定終止勞動契約之30日除斥期間，自非合法。且上訴人自98年11月7日即未職到班，連續曠職3日以上，伊依勞動基準法第12條第1項第6款規定，於98年11月23日不經預告終止勞動契約，依同法第18條第1款規定，上訴人不得請求伊加發資遣費。另上訴人未曾提出特別休假申請或協商，即無故拒到職服勞務，自非可歸責於伊事由所致，上訴人請求應休未休薪資，亦為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人部分聲明不服，提起一部上訴（上訴人對於原判決駁回營運獎金及預告期間工資部分，及其中例假日工資逾17,998元、平日加班費逾257,388元、資遣費逾131,042元、特休假工資逾15,850元等部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人422,278元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠、上訴人自94年12月27日起至98年11月4日止，受僱於被上訴人，擔任客運巴士司機，未休之特休假日數為7日，並有工作契約書可參（見原審卷199頁）。
㈡、上訴人以98年11月4日永和永貞00635號存證信函為終止雙方勞動契約之意思表示，被上訴人於98年11月5日收受，此有存證信函及回執可參（見原審卷9頁正、反面）。
㈢、上訴人自98年11月7日起即未到職上班，被上訴人以上訴人連續曠職3日，於98年11月23日不經預告終止雙方間之勞動契約，此有被上訴人98年11月23日（98）欣管行字第0950號通告可參（見原審卷93頁）。
五、上訴人依勞動基準法第24條第1、2款規定請求平日延長工時工資，依同法第39條規定請求假日出勤工資及應休未休特別休假日工資，依勞工退休金條例第12條第1項規定請求資遣費等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲將本件兩造爭點分項析述如后：
㈠、上訴人主張其與被上訴人除底薪外，並未議定其他工資內容，故本件計算平日每小時工資額或假日應加倍發給之工資，應包括逾時超量津貼、敬老愛殘獎金、安全服務獎金、零肇事獎金及營運獎金云云，惟為被上訴人所否認，並以上訴人領取薪資，為其依被上訴人制定工時出勤，所提供勞務對價等語置辯。經查：
1.按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞動基準法第2條第3款、第21條第1項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資（最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。
2.上訴人主張除底薪外，兩造並未議定工資云云（本院卷42頁），惟為被上訴人所否認。查依工作契約書第3條約定：「新進駕駛員工作報酬，自進入公司服務前3個月（含試用40天）支給底薪壹萬壹仟元整，第4個月起，調整底薪為壹萬叁仟元整，其他獎金與津貼均與現職人員相同，乙方（即上訴人）不得要求超出甲方（即被上訴人）所規定給與之各項待遇」、第7條約定：「乙方受雇在甲方服務期間，凡人事考核、晉薪、退休均依照甲方規定辦理」等語（見原審卷199頁），是上訴人受僱擔任被上訴人客運司機期間，應依被上訴人規定核領薪資，而被上訴人基於經營客運事業特性，依薪資結構協調會說帖（下稱薪資說帖，見原審卷187至188頁），發給司機薪資報酬。茲對照薪資說帖及上訴人提出薪資單所示，被上訴人給付上訴人之薪資項目計有：底薪、逾時超量津貼、敬老愛殘獎金、安全服務獎金、零肇事特別獎金、營運獎金（載客獎金）、改制津貼、休假日工作獎金、末班加給、公勤補助、創意活動津貼及夜貓加給等項，上訴人既按月領取上開方法所計給之薪資報酬，足見上訴人已同意被上訴人依薪資核算方法計算薪資，是上訴人主張兩造除底薪外未議訂其他工資云云，自無可取。
3.兩造對於上開改制津貼、末班加給、公勤補助、創意活動津貼及夜貓加給等項，不屬於基本工資範疇，並無爭執。則本院僅就兩造所爭執之逾時超量津貼、敬老愛殘獎金、安全服務獎金、零肇事特別獎金及營運獎金（載客獎金）是否具有基本工資性質，分述如下：
⑴逾時超量津貼：
上訴人主張逾時超量津貼係以行車班次之里程數計算，與延長工時無關，並非勞動基準法第24條之延時工資，應屬基本工資云云，被上訴人則以因應客運司機工作特性，已預將超過正常工作時間之延長工時納入計算，且優於勞動基準法規定，自屬加班費等語置辯。查薪資說帖已載明超量津貼：按各級標準給予，最高14,000元，共26級（營運里程要換算，勤務里程不換算，換算是以超量標準為基礎；標準如附件三）。且證人即被上訴人招訓組組長孫秀琳於原審證稱：被上訴人早期依勞動基準法規定發放逾時津貼，但發現司機為領取逾時津貼，故意放慢行車速度，造成脫班，而遭乘客投訴，被上訴人嗣為改善這種情形，並確保司機逾時津貼之權益，依前5年資料計算出每條路線每小時里程，再以1天8小時換算，超過部分即屬延長工時，但有時會發生車輛故障及堵車情形，故放寬並下修里程標準，被上訴人依照此法計算結果，優於勞動基準法加班費計算方式等語（見原審卷173至174頁），並提出華江站獎金標準表為證（見原審卷212頁），可見被上訴人經營大眾運輸業，雇用司機之工作時數，或因路途遠近、或因路況、或因例假日等因素，致司機每日工作時數不確定，且為節制司機故意逾時駕駛，避免影響整體營運效益，衡情無法如其他固定工作時間之行業，輕易得依延長工時計算加班費，故被上訴人基於上開產業特性，依數據資料分析各該行車路線每小時合理里程數，再換算每日工時計算出逾時工作部分，以逾期超量津貼名義給付加班費，自符合勞動基準法第21條第1項勞資議定工資之規定。雖上訴人又主張倘其於98年10月22日離職，當月已加班27時12分，但因超量里程數未達被上訴人設定之標準，無法領取任何逾時超量津貼云云（見本院卷165頁），惟逾時超量津貼係依合理里程數所推算逾時工作部分，並非單以時數為計算，避免司機刻意逾時駕駛等情，前已論述。況證人孫秀琳於原審證稱：縱使司機駕駛未達規定之里程，但被上訴人仍每月給1,000元至5,000元，上限為14,000元等語（見原審卷175至176頁），經核與上訴人97年12月至98年10月之獎金明細表所示，上訴人每月至少領取5,000元逾期超量津貼，其餘在9,000元範圍內調整等情相符（見本院卷61至66頁），足見逾時超量津貼確係考量司機駕駛路線里程及時數之合理性，所核算給予之延時工資，自與該項給付之名稱變更無關，亦無違反被上訴人工作規則（見本院卷143頁）。是上訴人徒以時間計算否認逾時超量津貼為加班費，依勞動基準法第24條規定再請求延長工時工資云云，殊無可取。
⑵敬老愛殘獎金：
薪資說帖記載：「每人每月工作達26天發給600元，工作未達26天，1天以20元計算。」（見原審卷187頁），顯係依上訴人工作日數為發放依據，自屬經常性給與之勞務對價，應為上訴人工資。
⑶安全服務獎金：
薪資說帖記載：「因應票價調整增加此價目，發給標準是，每人每月工作26天發給500元，未達26天依比例發給。罰則比照肇事規定，依照肇事情況有1個月至1年不發。」（見原審卷187頁）。雖設有不發放之消極條件，惟基本上仍以上訴人工作日數為發放依據。且證人孫秀琳於原審亦證稱：按工作天數依比例發給，並無停發等語（見原審卷179頁）。
是安全服務獎金屬經常性給與之勞務對價，應列入上訴人之工資。
⑷零肇事特別獎金：
薪資說帖記載：「由原先單班1天80元；雙班1天50元，改為26天發給2,000元，工作未達26天，1天以67元計算。依照肇事情況有1個月至1年不發。」（見原審卷187頁），固設有與安全服務獎金相同不發放之消極條件，但基本上仍以工作日數為發放依據，且證人孫秀琳於原審證稱：司機如果肇事，會扣除投保金額，視情形核發，不見得肇事就不發等語（見原審卷179頁），可見零肇事獎金亦屬經常性給與之勞務對價，自屬上訴人之工資。
⑸營運獎金（載客獎金）：
薪資說帖載明：「1.按各線抽成比例抽成（抽成率提高）。
2.高於營收基準30,000元部份（含30,000元）抽10%，高出營收基準30,000元部份抽15%（營收依各線性質換算，例如高營收路線支援低營收路線，如不依比例換算回高路線營收，此駕駛計算超出營收基準，發給載客獎金會很吃虧）」（見原審卷188頁）。且證人孫秀琳證稱：載客獎金就是營運獎金，分平日及假日兩種，平日載客獎金依駕駛的每月營收乘以階段抽成率。假日部分以每月假日出勤前2天營運獎金加上當月當日的底薪加倍計算，不同路線會有營收的轉換，譬如高營收的路線去跑低營收的路線，會將當天跑低營收的路線算成高營收的路線等語（見原審卷174、176至177頁）。可見被上訴人避免各路線載客量本質上之差異，造成司機領取營運獎金之不公性，故依不同轉換率計算達一定營收標準，發給司機載客營運獎金，乃被上訴人激勵司機工作，依各路線轉換率計算所核發具獎勵性之給與，自非經常性給與，不應列入上訴人工資。
4.基上，被上訴人每月基本工資為底薪15,000元、敬老愛殘獎金600元、安全服務獎金500元及零肇事獎金2,000元，合計18,100元，並未低於行政院勞工委員會發布之每月基本工資17,280元標準。
㈡、上訴人主張其並非勞動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之特殊工作者，故應依勞動基準法規定計算工時，並加計其於每段班前20分鐘到班之工時云云。查上訴人受僱被上訴人從事司機工作，固非勞動基準法第84條之1所核定之工作者，此有臺北市政府勞工局100年5月27日北市勞動字第10033820900號函可參（見原審卷349頁）。惟勞動基準法第84條之1係針對該法所定工時限制之例外規定，並不影響勞雇雙方得依同法第21條第1項規定議定延長工時工資之計算方式。是上訴人執此否認逾時超量津貼為加班費云云，自無可取。本件依上開認定上訴人每月工資18,100元，再依上訴人提出延時時數及例假日出勤日數（見本院卷145至157頁），計算被上訴人應給付上訴人之平日延時工資及例假日工資後，再與被上訴人實際給付上訴人之平日延時工資（即逾時超量津貼）及例假日工資（即公休出勤費），兩相比較結果，被上訴人給付均高於依勞動基準法規定計算應給付數額（詳如附表所示），是被上訴人依兩造議定之勞動契約所為上開給付，優於勞動基準法所定核給標準，對上訴人更加有利，自無短少給付之情事。則上訴人依勞動基準法第24條第1、2款及第39條規定請求被上訴人再給付平日延長工時工資及假日出勤工資共計275,386元本息云云，自屬無理由。至上訴人聲請傳訊證人廖重權、陳黃勤證明第二班勤務亦須提前20分鐘上班云云，惟本院業依上訴人主張工時計算結果，被上訴人並無短付上開薪資，自無傳訊上開證人必要，附此敘明。
㈢、上訴人依勞動基準法第14條規定終止兩造間勞動契約，並依勞工保險條例第39條規定請求被上訴人給付資遣費云云，為被上訴人所否認。查上訴人認被上訴人違反勞動基準法第14條第1項事由，以98年11月4日永和永貞00635號存證信函為終止雙方勞動契約之意思表示，雖未具體指摘被上訴人違反勞動基準法第14條第1項何款事由，惟依上訴人起訴所主張事實而觀，被上訴人並無未給付加班費及例假日工資等情，前已詳述，則上訴人執此主張終止勞動契約，為不合法。再者，上訴人自98年11月7日起即未到班，已連續曠職3日以上，被上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款規定，於98年11月23日不經預告終止勞動契約，自屬有據。是上訴人依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費131,042元本息云云，自屬無理由。
㈣、末按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主應依規定給予特別休假。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定。勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第
2 款分別定有明文。據此可知，勞工行使特別休假之權利，僅是勞工繼續工作滿足法定要件後，勞工對雇主即取得一定日數特別休假之債權，勞工若要行使特別休假仍須向雇主請求，經雇主同意排休後，始得滿足該特別休假債權之清償；而勞動基準法施行細則第24條第3款規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。此乃勞工不能滿足特別休假債權之代償規定，解釋上自需勞工向雇主提出請求給付該特別休假，卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假工資。倘勞工因自願放棄休假或可歸責於己之因素且無正當理由而未休假，則勞資雙方契約終止後，勞工對雇主之特別休假請求權即已消滅，勞工自不可再對雇主請求應休未休特別休假工資作為代償。查上訴人主張被上訴人應給付應休未休特別休假7日工資云云，惟上訴人以被上訴人未給付工作報酬為由終止勞動契約，為不合法，前已詳述。且上訴人未證明曾請求被上訴人給付特別休假而遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之情事，則上訴人依勞動基準法第39條規定請求被上訴人給付應休未休特別休假工資15,850元本息云云，自無可取。
六、綜上所述，上訴人依勞動基準法第24條第1、2款、第12條第1項、第39條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付平日延長工時工資、假日工資、資遣費及應休未休特別休假日工資共計422,278元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬無據，不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 傅中樂正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 明祖星