臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第166號上 訴 人 吳宜蓁上 訴 人 周雅珍前列二人共同訴訟代理人 劉玉津律師被上訴人 黃麗雪即台北市私立龍華托兒所訴訟代理人 劉 楷律師
李德正律師上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國100年9月6日臺灣士林地方法院99年度勞訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人吳宜蓁、周雅珍分別自民國82年12月10日、89年3月8日起受雇於被上訴人，擔任隨車老師，並協助帶班等雜務，每月薪資均為新台幣（下同）26,000元。被上訴人於98年1月31日以勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款之事由解雇上訴人。惟上訴人吳宜蓁、周雅珍任職被上訴人處各長達15年、8年之久，從無不能勝任工作，被上訴人以此為由解雇，於法不合。且解雇顯是預示拒絕受領上訴人提供勞務，上訴人得依原勞動契約請求薪資，自98年2月起迄同年11月止，共10個月，被上訴人應分別給付上訴人各260,000元。若被上訴人解雇上訴人合法，則被上訴人應給付上訴人吳宜蓁334,173元、周雅珍185,323元之資遣費。爰先位請求給付薪資，備位請求資遣費，聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人吳宜蓁、周雅珍各260,000元，並均自訴狀送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明:被上訴人應給付上訴人吳宜蓁334,173元，給付上訴人周雅珍185,323元，及均自訴狀送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。原審就備位請求判令被上訴人應給付上訴人吳宜蓁189,583元、周雅珍146,249元，及均自
99 年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。上訴人就渠等不利之部分上訴，上訴聲明為：原判決不利於上訴人部分廢棄，該廢棄部分，先位聲明請求被上訴人應再給付上訴人吳宜蓁70,417元、再給付周雅珍113,751元，及均自99年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；備位聲明請求被上訴人應再給付上訴人吳宜蓁144,590元、再給付上訴人周雅珍39,074元，及均自99年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以兩造間係合意終止勞動契約，並非被上訴人片面解雇。又上訴人於任職期間，被上訴人已陸續提撥並直接給付資遣費，且在94年8月以前係每半年一次匯入上訴人之薪資帳戶，94年8月以後則是併入每月薪資按月匯入上訴人之薪資帳戶，故上訴人已預領資遣費，自無於離職後重複請求之權利云云為辯(就原審判令被上訴人應給付上訴人吳宜蓁189,583元本息、周雅珍146,249元本息部分，未上訴而告確定)。對於上訴則聲明上訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見原審卷第193頁正、反面)
㈠、上訴人吳宜蓁、周雅珍分別自82年12月10日、89年3月8日起受雇於被上訴人，擔任隨車老師。
㈡、被上訴人托兒所行業係自87年7月1日起適用勞基法之行業。上訴人二人自94年7月1日起選擇適用勞退新制。
㈢、兩造間94年2月1日至94年7月31日聘僱契約書，上載「…月報酬給付:二三六五Ｏ(元)。獎金:1.年終獎金：…⒉資遣金:乙方(指上訴人)依約期完成履約工作者，甲方(即被上訴人)依每年一個月之基本月報酬(不含營收加給、年資、各種津貼)比例核發之;未完成履約者不予核發。3.績效獎金:
…」(見原審卷第138頁)。
㈣、兩造間94、95、96年之聘僱契約書，分別自94年8月1日至95年7月31日、95年8月1日至96年7月31日、96年8月1日至97年7月31日，其上記載「月報酬給付及各項補貼:1.承攬報酬。
2.勞保費公司應付金額。3.健保費公司應付金額。4.公司應付退休提撥金。5.公司應付資遣金。6.招生加班費。總計：
每月30,476元」其中「公司應付資遣金每月1,971元」之記載(見原審卷32至37頁)。
㈤、兩造間97年之契約則係自97年8月1日至98年7月31日，其上記載每月報酬為26,000元，別無資遣費或資遣金之記載(見原審卷30、34頁)。
㈥、被上訴人出具之上訴人二人之離職證明書，其上原記載離職日期均為98年1月31日，離職原因勾選:⑴勞動基準法第11條第5款，⑵定期契約期滿:自97年8月1日至98年7月31日，⑶其他:公司縮編。後來修改離職原因只剩⑴之部分（見原審簡易庭卷第11、12頁、原審卷第119頁）。
四、本院判斷：上訴人主張渠二人擔任被上訴人之隨車老師，並協助帶班等雜務，每月薪資均為26,000元。被上訴人於98年1月31日以勞基法第11條第5款之事由解雇上訴人。惟上訴人從未不能勝任工作，被上訴人以此為由解雇，於法不合，上訴人依原定之勞動契約請求10個月薪資(先位請求) 各260,000元。若被上訴人解雇上訴人合法，則被上訴人應給付上訴人吳宜蓁、周雅珍資遣費(備位請求)。被上訴人則否認上訴人之主張，並以前揭情詞置辯。本件主張之爭執點在㈠兩造之勞動契約仍存續或已終止？㈡若兩造間勞動契約仍存在，上訴人各請求98年2月1日至98年11月30日止共10個月的薪資及其遲延利息之先位聲明有無理由？㈢若兩造間之勞動契約已終止，則上訴人請求資遣費(備位聲明)有無理由？茲分述如下：
㈠、兩造之勞動契約仍存續或已終止？上訴人主張於98年1月31日被上訴人以勞基法第11條第5款之事由解雇上訴人不合法，被上訴人則以兩造間係合意終止勞動契約為辯。則兩造勞動契約存續或終止？⒈按依勞動基準法第11至18條之規定，勞動契約合法終止之情
形，可分為：㈠單方片面終止：又可區分為由雇主一方或由勞方終止契約，由雇主終止契約時①依勞基法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費，②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費，③依同法第十三條但書之規定：須經預告且須發給資遣費；由勞工終止契約時①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費，②依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。㈡合意終止：分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費外，勞工並無資遣費之請求權。反之，倘勞工或雇主非依上述規定所定得終止勞動契約之事由，片面終止勞動契約，則屬非法之終止，並不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約仍繼續存在，勞工除請求給付工資外，自不得請求雇主給付資遣費。
⒉經查：本件經證人即被上訴人托兒所之所長洪雅玲到庭證稱
：97年12月時，因為娃娃車搭車的人減少，娃娃車三輛變兩輛，她們(指上訴人)是擔任隨車老師，工作時間從上午7時至下午5時半，有自己的辦公室，我希望她們繼續擔任，協調她們去做助理工作；助理工作很雜，全天要在教室，沒有辦公室可以供休息，早上八點上班，下午五點下班還要排值班至六點半、七點等全部小朋友接走，但她們就一起說不做了，後來隨車的部分就由班導師去兼，我有跟她們說可以作助理的工作，是我跟她們商量，他們只有說考慮，一月八日她們有請假說要找工作，我們是十二月中協調她們去做助理的工作，但中間都有問她們考慮的怎麼樣，但她們都不講話。後來1月9日她們確定不做，她們要我給離職證明書，離職證明書是她們拿來的，要我們蓋章，她們拿回去後，說寫錯了，所以她們到學校辦公室現場塗改，我就給她們蓋章。她們離職後，托兒所有新聘助理，又換過幾個人，因為這個工作比較辛苦等語(見原審卷46至50頁)。雖上訴人主張證人洪雅玲未具結，證言可信度堪疑云云。惟上訴人周雅珍曾致函洪雅玲，感謝多年來之照顧，字裏行間透漏洪雅玲想了各種方式為留下上訴人，但上訴人周雅珍無法適任…，有該函及周雅珍低聲哭泣之陳述在卷可稽(見原審卷第29、96頁)，可見洪雅玲所稱欲挽留上訴人並安排其他職缺等情非虛。而離職證明書有塗改跡象，為兩造所不爭執，該離職證明書為行政院勞工委員會及台北市政府勞工局就業服務處放置於網站上之範本，有台北市政府勞工局函可考(見原審卷第61頁)，足見該範本人人垂手可得，上訴人周雅珍亦稱係自網路下載(見原審卷第95頁背面)，則洪雅玲證稱離職證明書係上訴人拿來的，應屬實情。而離職證明書原本經原審諭令上訴人提出，均以申請失業給付而未能提供，經台北市政府勞工局就業服務處函復該等離職證明書於失業認定審核後即已發還上訴人，有該函可據(見原審卷第66頁)，嗣上訴人提出該等離職證明書確有塗改現象，原勾選非自願離職之勞基法第11條第5款、定期契約工作期滿、及其他(公司縮編)等三種不同事由，終改為勞基法第11條第5款惟一事由，其餘以立可白刪除，並蓋章其上等情，亦經上訴人自認於卷(見原審卷第95頁背面、第117頁、第197頁)，且屬兩造不爭執事項，復有未塗改前之離職證明書可參(見原審卷第119頁)，則洪雅玲所述上訴人回來更改乙情非假。另關於周雅珍之離職證明書內之姓名、性別、地址、出生日期、身分證字號及電話係周雅珍自書(見原審卷第197頁)，益證洪雅玲所述離職證明書之提交及更改等情，要非虛妄。由上種種足見，證人洪雅玲之供述並非子虛烏有，上訴人主張其未在原審具結，證言不可採云云，要無可取。則被上訴人托兒所之所長與上訴人商談隨車老師要減少之事，並希望上訴人能擔任助理工作，但因助理工作之工作性質較雜、時間較長，沒有自己的辦公室，而未為上訴人接受，上訴人並請被上訴人簽發離職證明書，堪認上訴人確實係因托兒所減班(即業務緊縮)，而雇主所提供之新職務與原工作性質不同，故不願接受新職缺，上訴人遂求去而不願留任新職。雖上訴人稱被上訴人托兒所是要渠等擔任幼教老師之工作，但渠等因無幼教師資格，故不能接受云云，上訴人對此項事實並未舉證以實其說，不無可疑，且據證人洪雅玲證稱：知道她們沒有幼教老師資格，不可能要她們當老師，是要她們當助理，當時幾乎每天都會跟她們拜託留下來擔任助理的工作，當時她們只能擔任助理，因為每一班級都有老師等語(見原審卷49、50頁)，顯見被上訴人希望上訴人改任助理職，並非教職。此外私立托兒所是兒童及少年福利法（以下簡稱兒少法）第50條第1項第1款所稱兒童及少年福利機構的托育機構，而內政部依兒少法第51條規定，於民國99年4月22日內政部台內童字第09908400223號令訂定兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法，其第3條規定教保人員應具備之資格，而上訴人等並不具備該辦法所規定之任用資格，為上訴人所自承，自堪信為真實，而托兒所如任用不符資格者從事教保工作者，係違反兒少法第66條第3項第2款「違反法令或捐助章程」之規定，主管機關得令其停辦一個月以上一年以下。是衡諸常情，上訴人既無幼教師資格，且當時被上訴人之每一班級都有老師，被上訴人何可能聘其為幼教師，陷己於違法遭受被處停辦之危險？是上訴人主張被上訴人是要渠等擔任幼教師之工作乙節難認可採。
⒊又上訴人提出之離職證明書係勾選勞基法第11條第5款，經
證人洪雅玲證稱：離職證明書是她們拿來的，要請我們蓋章，離職原因她們已經勾好，我也不知道她們勾選什麼，用印的人不是我，我是轉送給用印的人，她們表示今天一定要拿到，就在辦公室等，拿回來就馬上給她們。過了幾天他們又拿過來改，說有錯，小印我那邊才有，我拿給她們現場改蓋小章，我才看到這一張，內容我不知道，她們現場改現場蓋，馬上就拿走了等語(見原審卷48頁)。該等離職證明書的離職原因共有三個選項，即「非自願離職」、「自願離職」、「其他」，上訴人周雅珍之原本除有勾選「非自願離職」欄內的勞動基準法第11條第5款外，同欄內另外有勾選「定期工作契約期滿」，經立可白塗掉而蓋上證人洪雅玲所稱之小章，而「自願離職」欄，則並未經勾選，另在「其他」欄亦有寫字而以立可白塗掉之痕跡；上訴人吳宜蓁則提出一份未經立可白塗掉前之影本，「其他」欄係寫「公司縮編」。由此可見，離職證明書勾選之事由有三項，而不論是上訴人或被上訴人所勾選或填載，兩造均知有勾選以勞基法第11條之「非自願離職」為離職原因，且未勾選「自願離職」，而兩造就該勾選均未為反對之表示，並經被上訴人予以蓋章認同，上訴人則持經被上訴人蓋章之離職證明書向勞工局申請失業認定，有臺北市政府勞工局就業服務處100年2月9日北市就促字第10031071800號函附卷可憑(見原審卷66頁)，兩造就離職原因有經過修正並同意，彰彰明甚。
⒋綜合以上兩造就公司業務緊縮、調整職缺、研商離職原因等
過程以觀，兩造最後合意以勞基法第11條之事由終止勞動契約，灼然可見，雙方勞動契約應已終止。被上訴人辯稱兩造合意終止勞動契約，自屬有據。上訴人雖稱原審遽信洪雅玲證詞，逕自推論兩造已達終止合意，有違背證據、認作主張云云，要無可採。
㈡、上訴人各請求98年2月1日至98年11月30日止共10個月的薪資及其遲延利息之先位聲明有無理由？兩造間之勞動契約既係以勞基法第11條之事由合意終止，已如前述，則兩造間之勞動契約於98年1月31日終止，上訴人先位聲明請求被上訴人給付自98年2月1日起至98年11月30日止10個月薪資之部分，即無所據，應予駁回。
㈢、若兩造間之勞動契約已終止，則上訴人請求資遣費(備位聲明)有無理由？按勞基法第17條規定，雇主依同法第16條規定基於同法第11條、第13條但書規定之事由終止勞動契約時，應給付資遣費，又勞工依同法第14條規定終止勞動契約時，雇主亦應給付資遣費，足見須雇主或勞工有勞基法所規定之終止事由，並因單方行使該終止權，使勞動契約終了時，勞工始得向雇主請求給付資遣費，準此以觀，果雇主與勞工係以合意終止勞動契約時，既與勞基法規定請求資遣費之要件不符，自難認勞工得向雇主請求發給資遣費，業如前述。本件兩造係合意以勞基法第11條終止勞動契約，既經認定，則該終止之事由，不論是該當勞基法第11條第2款之「業務緊縮」或第5款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，既合意終止，別無資遣費之約定，即與請求資遣費之規定不符，上訴人請求再給付資遣費，洵非有據。
五、綜上所述，上訴人本於勞動契約請求給付工資及終止勞動契約後之資遣費請求，均非有理。從而上訴人先位聲明請求被上訴人應再給付上訴人吳宜蓁70,417元本息、再給付周雅珍113,751元本息；備位聲明請求被上訴人應再給付上訴人吳宜蓁144,590元本息、再給付上訴人周雅珍39,074元本息，均無理由，不應准許。原判決就此範圍為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
勞工法庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 蕭進忠