臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第113號上 訴 人 劉得勝被 上訴人 國際紐約人壽保險股份有限公司法定代理人 彭勵志訴訟代理人 黃秀禎律師複 代理人 王榮容律師上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年5月31日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾陸萬零伍佰捌拾柒元及自民國99年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國86年7月21日起受僱於被上訴人，於99年1月31日退休，工作年資為12年7個月，共計26個基數，被上訴人以伊退休前6個月平均工資為新臺幣（下同）42,028元，給付伊退休金1,092,737元。惟伊之薪資應包含招攬保險之服務津貼、服務費及按月計算之個人績效獎金等，皆為伊提供勞務之對價，且屬經常性給與，應屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之工資。被上訴人未將伊自98年8月至99年1月所領取之服務津貼、服務費及個人績效獎金共240,434元計入平均工資內，被上訴人應再給付伊退休金1,041,872元及自99年2月1日起加計法定遲延利息，爰依勞基法第55條之規定，提起本訴（原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人全部聲明不服），其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊1,041,872元及自99年2月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人任職伊公司之保險業務員，依行銷僱傭業務人員表第2條第4項之約定，伊行銷僱傭業務人員之工資係以業務津貼計算，上訴人之工資包含每月依上訴人所招攬新保險契約之第一期保險費所計算之首期佣金及伙食津貼。至於保戶續繳保險費所生之服務津貼、不定期個人績效獎金、及服務原來業務員離職後所留保險契約之服務費等，並非經常性給與，或為單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，與上訴人提供之勞務不具對價關係，非屬勞基法第2條第3款規定之工資，不能計入平均工資計算退休金。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自86年7月21日起受僱於被上訴人，於99年1月31日退
休生效，工作年資為12年7個月，退休金計為26個基數。被上訴人已以上訴人退休前6個月平均工資42,028.33元核付退休金為1,092,737元，上訴人業於99年5月13日領取【退休金計算明細表、支票1紙見原審100年度勞訴字第26號（下稱26號）卷10頁、11頁】。
㈡如加計服務津貼，則退休金為1,951,967元；如加計服務津
貼、服務費，則退休金為1,953,324元；如加計服務津貼、服務費、個人績效獎金則退休金為2,183,051元（計算明細表見本院卷49頁）。
四、上訴人主張應將其於退休前6個月所領得之服務津貼、服務費、個人績效獎金計入平均工資，以計算退休金，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件訴訟之爭點為：上訴人於退休前6個月內所領得之服務津貼、服務費、個人績效獎金是否應計入平均工資？經查：
㈠按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、差旅費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。又所謂經常性給與，是指在勞動契約存續中，按日按月甚至按年皆可預期的所得，亦即達到一定的時點，則可獲得的所得，如按月發給的薪資或實物配給即屬之。
㈡上訴人與被上訴人簽訂有業務人員合約書，自86年7月21日
受僱於被上訴人擔保行銷業務人員，依業務人員合約書第2條之授權範圍：「公司授權業務人員銷售公司之一般人身保險商品(包括人壽、健康、傷害及年金保險)，並授權下列招攬行為：解釋保險商品內容及保單條款。說明填寫要保書注意事項。轉送要保文件及保單。收授保險費」等語【見臺灣花蓮地方法院99年度勞訴字第5號（下稱5號）卷26頁】，是招攬保險及為保戶提供服務，為上訴人主要工作內容，至為明確。又依卷附被上訴人於98年7月1日修正之「行銷僱傭業務人員制度」，其中第3條第1項「業務津貼與服務津貼」約定：「行銷僱傭業務人員個人招攬及經收保件按實繳保費依『業務津貼及服務津貼表』計算業務津貼及服務津貼。倘因任何原因致保費豁免繳納或業務合約終止時，即不予給付」（見本院卷50頁），即被上訴人所僱傭業務人員就其個人招攬及經收保件，按保戶實繳保費可依「業務津貼及服務津貼表」計算業務津貼及服務津貼。又查每份保單之保險主約佣金率有5個保單年度，第1個保單年度之佣金稱為「業務津貼」，第2至5保單年度之佣金稱為「續年度服務津貼」，其中以「真好康定期壽險」之保單為例，按實繳保費，第1保單年度有38％佣金之業務津貼，第2保單年度有10％佣金之服務津貼，第3至5保單年度各有5％佣金之服務津貼等情，亦有被上訴人之業務津貼及服務津貼表可稽（見本院卷34至36頁）。再參諸上訴人陳述：一件新契約我招攬回來，公司給付津貼是分5年給付，逐年減少，但保戶有繼續繳保費，我們要繼續服務15年，總共是服務20年，如為終身險我們還要服務終身等語（見本院卷76頁），是業務津貼或服務津貼，應係保險業務人員對於自身所招攬之保戶提供勞務之服務，當保戶持續繳納保費時，第1年至第5年業務人員按實繳保費，可獲得之不同比例津貼，第6年起業務人員服務保戶時，被上訴人即不再核發津貼甚明（若因任何原因致保費豁免繳納或業務合約終止時，即不再給付津貼）。是業務津貼與服務津貼之性質應為相同之認定（僅第1年度稱為業務津貼，第2至5年度稱為服務津貼），均是業務人員執行招攬保險業務，及對於保戶提供勞務，服務自身招攬或經收之保戶所獲得之對價。且前揭業務人員制度第2條第4項（被上訴人誤載為第2項第4款，見本院卷45頁、46頁）已明定「行銷僱傭業務人員工資依據其招攬保單之職責，以業務津貼計算之」，即將業務津貼定性為工資。故服務津貼之性質既與業務津貼相同，亦應列入工資，並不因名稱不同而異其解釋。是業務人員之業務津貼、服務津貼具有工作之對價性暨制度上、時間上給與之經常性，而為上訴人執行招攬保險業務，為保戶提供服務之薪資報酬，核其性質，自屬工資無疑。
㈢另所謂服務費，係針對孤兒保單（按孤兒保單係指原招攬業
務員離職，由其他業務員接續服務之保單）提供服務所發放之津貼，業據被上訴人陳述在卷（見本院卷47頁），復參諸被上訴人之業務人員承接孤兒保單辦法第3條之約定，關於服務費之給付標準，係自91年12月1日起至93年12月31日止，業務人員承接孤兒保單享有公司提供之服務費，不再發放保單之業務津貼及服務津貼（但91年12月1日前承接之孤兒保單或94年l月1日以後承接之孤兒保單仍繼續發放業務津貼及服務津貼）。被上訴人自孤兒保單轉換生效日起，至該件孤兒保單佣金年度期滿，按實繳保費的2％給付服務費予承接孤兒保單之業務人員（見本院卷69頁）。是該服務費之性質亦係業務人員提供勞務服務，以服務孤兒保單之保戶，所獲取之對價，屬於經常性給與，亦可採認。
㈣被上訴人辯稱依前揭業務人員制度第2條第4項：「行銷僱傭
業務人員工資依據其招攬保單之職責，以業務津貼計算之」，已明定工資以業務津貼為準，服務津貼、服務費均不計入云云。惟檢視第2條「薪資給付原則」之第1項前段亦約定：
「行銷僱傭業務人員依各津貼與獎金項目、服務費及收費津貼計算薪資，薪資內含新臺幣17,280元；如有不足17,280元之部份由公司貼補，．．」等語（見本院卷50頁），即將各津貼、服務費均列入薪資項目，以計算業務人員每月所領取之薪資是否達到17,280元之最低門檻，若不足時由被上訴人先行補貼之。故被上訴人於計算業務人員每月薪資所得時，係將服務津貼、服務費均計入，自不能以第2條第4項之文義，即認定「工資」僅能以業務津貼計算。本院認為仍應以該筆金額是否屬於業務人員執行業務，提供勞務之對價，及是否屬於經常性給與而判斷之。被上訴人此之辯解，尚非可採。
㈤被上訴人再辯稱服務津貼、服務費均須視保戶是否繳交保險
費而定，如保戶未繳納保險費，即無服務津貼、服務費，故非業務人員提供勞務之對價云云，然查被上訴人所僱傭之業務人員對於自己所招攬、經收保件或承接孤兒保單，當此類保戶有任何需求，需被上訴人提供服務時，業務人員即適時提供勞務服務，被上訴人再依服務津貼、服務費核發之標準給付上開費用予業務人員，此為業務人員平時之工作項目，甚至為其提供勞務之核心給付，故業務人員對此類保戶提供勞務與其受領服務津貼、服務費間，具有對價關係甚明。至於此類保戶是否繼續繳納保險費予被上訴人，純係被上訴人與各保戶間之法律關係，不能以保戶未繼續繳納保費為由，而推論服務津貼、服務費與業務人員之提供勞務間不具對價關係，是被上訴人此之抗辯，亦非足取。
㈥又上訴人主張個人績效獎金亦應列入平均工資云云，惟查個
人績效獎金部分，據上述業務制度第3條第2項「個人績效獎金」則約定：「當月個人業績FYC（即初年度保險費收入）達15,000時，公司依當月個人業績FYC乘以下表個人績效獎金率計算及給付當月個人績效獎金」等語（見本院卷50頁），可見業務人員之個人績效獎金係依照業務人員招攬保件之第一年度保險費數額高低，再分別依行銷經理、行銷襄理、行銷主任所應適用之比例（職稱不同，其比例亦不同），二者相乘所得之金額，即屬於個人績效獎金。顯係在業務津貼、服務津貼以外，為激勵業務人員努力招攬保戶而另加給付之績效獎金，此與勞工提供勞務而獲得報酬之特徵有所區別，亦即該個人績效獎金並非上訴人單純提供勞務，即可獲取之報酬，而須視上訴人當月個人之業績FYC（即初年度保險費收入）數額而定。故該個人績效獎金並非上訴人提供勞務之對價，亦非經常性給與，非屬於勞基法第2條第3款所定義之工資。故被上訴人抗辯個人績效獎金非屬於工資一節，即屬可採。
㈦從而，服務津貼、服務費應計入平均工資，個人績效獎金則
不應計入平均工資，準此，上訴人應領取之退休金為1,953,324元（見本院卷49頁），扣除已領取之1,092,737元後，被上訴人應再給付860,587元（計算式：1,953,324－1,092,737＝860,587）。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第55條之規定，請求被上訴人再給付860,587元，及自99年2月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，即非有據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當求予廢棄，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示（另上開應准許之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，此部分上訴人聲請供擔保為假執行，自非所許，併予敘明）；至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 明祖全