臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第126號上 訴 人 桃園縣私立福華幼稚.法定代理人 鄭簡秋香訴訟代理人 陳麗玲律師
洪榮彬律師被 上訴人 朱秀娟
陳莉萍共 同訴訟代理人 李克欣律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年6月17日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第74號第一審判決提起上訴，被上訴人朱秀娟減縮訴之聲明，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項所命上訴人應給付被上訴人朱秀娟之本金減縮為新臺幣伍拾壹萬捌仟伍佰零陸元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第40條第3項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」，非法人團體於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人。蓋非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。本件上訴人於民國82年8月26日立案，嗣成立董事會，董事長為鄭簡秋香，教育董事為方正琴、陳月琴，董事為胡文輝、吳惠美，任期均自99年10月24日起至102年10月23日止，有桃園縣私立幼稚園立案證書、桃園縣政府99年12月3日府教特字第0990473781號函附卷可稽（見本院卷第70、71頁），其雖並未為法人登記，惟其事務所設於桃園縣桃園巿民有三街611號1樓，並於金融機關開立獨立帳戶以支付員工薪資，且為被上訴人所不爭（見本院卷第204頁背面），揆諸前揭說明，應屬非法人團體，有當事人能力，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人朱秀娟於原審聲明請求上訴人應給付資遣費、失業差額損失共計新臺幣（下同）52萬3,250元，嗣於本院因自認其自82年10月23日起受僱於上訴人，故減縮聲明請求上訴人給付之本金為51萬8,506元（見本院卷第193頁），核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人朱秀娟於民國82年10月23日起受僱於上訴人（前身為桃園縣私立福祿貝爾英語會話短期補習班）擔任老師，平均工資為3萬1,800元；被上訴人陳莉萍於94年8月19日起受僱擔任老師，平均工資為2萬7,595元。伊等於99年6月間，知悉上訴人為伊等投保之勞工保險投保薪資，竟分別僅有1萬8,300元及1萬7,400元，嚴重低於伊等應領之工資，致依勞工退休金條例為伊等提撥6%之勞工退休金亦有短少，造成伊等權益受損。上訴人上開行為違反勞工保險條例第72條、勞工退休條例第14條第1項規定及勞動契約，伊等乃依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於99年6月24日以存證信函通知於99年7月1日終止與上訴人間之勞動契約關係，依勞工退休金條例第12條第1項規定，伊得請求上訴人給付資遣費分別為朱秀娟45萬3,706元、陳莉萍6萬7,838元。又上訴人將伊等之投保薪資以多報少，致伊等得領取之失業給付短少，依就業保險法第38條第2項規定，應由上訴人賠償之，按第16條第1至3項規定計算，朱秀娟短少之金額為6萬4,800元、陳莉萍短少之金額為3萬6,720元，伊等爰依前揭規定請求上訴人賠償等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人朱秀娟52萬3,250元（於本院減縮為51萬8,506元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡上訴人應給付被上訴人陳莉萍10萬238元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人朱秀娟52萬1,160元，及自99年10月2日起算之法定遲延利息；㈡上訴人應給付被上訴人陳莉萍7萬9,230元，及自99年10月2日起清算之法定遲延利息；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人朱秀娟於原審判命上訴人給付52萬1,160元後，於本院減縮聲明為請求上訴人給付51萬8,506元；與被上訴人陳莉萍就原審駁回其請求部分，均未據其等聲明不服。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應給付被上訴人朱秀娟之本金為51萬8,506元。
二、上訴人則以：被上訴人朱秀娟於82年10月23日，被上訴人陳莉萍於94年8月19日任職伊幼稚園。依照慣例，員工到任後伊會計有詢問是否依正常薪資調整勞保金額，被上訴人均表示不願多負擔自負額，故當時以最低薪資為投保，因勞保局逐年調整投保額，被上訴人之自負額度略有小幅增加。94年7月1日起全面實施勞工退休新制，當時因要選擇勞退新舊制並有提撥6%之問題，伊亦曾詢問被上訴人朱秀娟是否增加保額，然被上訴人朱秀娟亦以不欲多付自負額而拒絕調整，故多年來均未調整。被上訴人陳莉萍係於勞工退休金條例實施後受僱於伊，當時陳莉萍亦以不願多負自負額而告以不必調整，是被上訴人均知悉並同意伊為其等每月辦理投保之金額。被上訴人朱秀娟、陳莉萍分別於94年7月1日、94年8月19日時起，均已明確知悉其投保薪資，卻於99年6月24日始以「投保薪資不足」為由主張終止兩造間之勞動契約，顯已逾勞動基準法第14條第2項規定之30日除斥期間，不得再以此為由主張。且被上訴人自始同意投保薪資與實際薪資之差異，則其自行宣告停止上班，應視同自請離職，自無依勞動基準法請求資遣費之理由。再參諸行政院勞工委員會88年3月1日台88勞資二字第5470號函示，勞工主張勞動基準法第14條第1項第6款，需符合「雇主違反勞動契約或勞工法令」及「有損害勞工權益之虞」二要件，而「以多報少」雖可能構成違反勞工法令情事，但尚須經勞工反映，雇主拒絕調整，方謂有損害勞工之虞，然被上訴人自任職起即知悉且同意伊以基本薪俸投保勞、健保，並從未曾向伊反映要求更正，亦未舉證說明其曾向伊反映而伊拒不更正之情事，則被上訴人逕自以存證信函告知終止勞動契約，即已與上開函釋有違。又被上訴人未向伊反應，未給伊改正之機會，即片面宣告離職，伊無從調整投保薪資，應無損害勞工權益之狀況，況伊減少申報被上訴人之勞工保險投保薪資，被上訴人亦同時減少勞保費自負額之負擔，故被上訴人權益並未受損；依勞工保險條例第17條第3項但書、第72條第2項但書之規定，保險人應繳部分之保險費已扣繳或繳納於投保單位者，在保險費及滯納金未繳清前，不會暫行拒絕給付，故該勞工權益苟無其他損害之虞，勞工自不得以投保單位勞保以多報少之由，終止契約請求資遣費，惟勞工因此所受損失應由投保單位賠償之，是伊縱有「以多報少」之情事，亦僅有損害賠償責任，而無涉資遣費之給付。又被上訴人與伊默示協議勞保投保金額，並無違反勞動契約或法規，且被上訴人於伊公司均已工作超過3年，依勞動基準法第15條第2項、第16條第1項第3款規定，應於30日前預告雇主，是被上訴人於99年6月24日發函時告以自同年7月1日起停止上班，未於30天前告知，即有未合，則伊於99年7月16日以桃園成功路郵局第2104號存證信函通知被上訴人無正當理由曠職3日以上，終止勞動契約，係符合勞動基準法第12條第1項第6款之規定，被上訴人依同法第18條即不得請求資遣費。另依就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項規定，失業給付係以非自願離職為前提，然本件被上訴人於99年6月24日發函告以自同年7月1日起停止上班，自行終止勞動契約，顯係自願離職，而伊於99年7月16日以桃園成功路郵局第2104號存證信函通知被上訴人2人無正當理由曠職3日以上，終止勞動契約，亦與就業保險法非自願離職之定義不符，且其等並無向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之行為，與前揭規定要件不合，自不得請領失業給付，則被上訴人逕以已向勞保局領得失業給付為由，請求伊給付失業給付差額，顯然無據。退步言，被上訴人主張之失業差額計算有誤，且依勞保局僅各別給付3個月及2個月之情觀之，被上訴人應已找到工作，其是否失業6個月，仍有疑義等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第106頁正背面）：㈠82年10月23日桃園縣私立福祿貝爾英語會話短期補習班變更為桃園縣私立福華幼稚園。
㈡被上訴人朱秀娟自82年10月23日起受僱於上訴人幼稚園，擔
任老師（見本院卷第185頁、第193頁）。其於離職時之勞保投保薪資為1萬8,300元，被上訴人陳莉萍於94年8月19日起受僱於上訴人幼稚園擔任老師，迄99年6月30日離職，當時之勞保投保薪資為1萬7,400元。
㈢被上訴人於99年6月24日寄發存證信函，以上訴人將其等之
勞工保險投保薪資以多報少，致被上訴人之權利受損為由，自99年7月1日起終止兩造間之勞動契約。
四、被上訴人主張上訴人將伊等之勞工月投保薪資以多報少，損害伊等權益。伊等業以上訴人違反勞工法令及勞動契約為由，終止系爭勞動契約云云，為上訴人所否認，並辯稱被上訴人均知悉並同意伊為渠等每月辦理投保之薪資金額，且未損及其等權益，其等復未要求伊調整，且自伊申報之日起，迄至被上訴人終止兩造勞動契約，已逾30日之除斥期間，被上訴人不得終止兩造勞動契約云云。經查：
㈠被上訴人朱秀娟自82年10月23日以上訴人為投保單位，月投
保薪資為1萬3,800元，並於83年9月1日、84年9月1日、85年10月1日、86年11月1日、94年7月1日，分別變更月投保薪資為1萬4,400元、1萬5,000元、1萬5,600元、1萬6,500元、1萬8,300元；另被上訴人陳莉萍於94年8月19日以上訴人為投保單位參加勞工保險，月投保薪資為1萬7,400元等情，有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表所示（見原審卷第10、11頁）。而被上訴人朱秀娟、陳莉萍之底薪分別為2萬3,600元、1萬8,500元（未包括其他加給及加發費用），其平均工資為3萬1,839元、2萬7,595元（計算方式詳如後述），有被上訴人自99年1月至6月之薪資明細表在卷足憑（見原審卷第12頁至第15頁），以被上訴人朱秀娟、陳莉萍之平均工資對照勞工保險投保薪資分級表所示（見原審卷第85頁），其月投保薪資應列為3萬3,000元、2萬7,600元，惟與前開上訴人申報被上訴人投保勞工保險之月投保薪資不符，是被上訴人主張上訴人將其月投保薪資減少申報之情，堪信為真實。㈡上訴人雖辯稱被上訴人知悉並同意伊申報之月投保薪資金額云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈依勞工保險條例第14條第1項規定，投保單位應按被保險人
之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報。同條例施行細則第27條第1項規定，所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。同條例第72條規定，投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。準此，投保單位覈實申報勞保投保薪資係為強制規定，依民法第71條規定，法律行為違反強制規定者，無效。不得以勞雇雙方同意或簽立切結書等方式將投保薪資以多報少，行政院勞工委員會100年12月15日勞保2字第1000035541號函亦同是認（見本院卷第96頁）。
⒉依證人即上訴人之園長方正琴證稱：伊自88年至98年6月23
日止，是在上訴人幼稚園處擔保園長一職，期間曾到別的單位工作，嗣又回到上訴人幼稚園處；園長之職務，係負責教學教務之規劃，員工關於薪資問題，會向伊提出；被上訴人到上訴人幼稚園時，伊不是擔任園長，是在總公司教務部門任職，所以關於其薪資不是伊與被上訴人洽談，伊不清楚渠等之勞工保險投保薪資為何，而被上訴人並未向伊反應勞保投保薪資一事，亦沒有談到被上訴人同意以當時投保之薪資進行投保等語（見原審卷第113頁背面至第114頁背面），是證人方正琴之上開證詞無法證明被上訴人於任職時即已知悉並同意上訴人少報月投保薪資。
⒊上訴人辯稱：被上訴人朱秀娟前於89年10月19日向勞工保險
局申請生育給付，並經勞工保險局核付1個月投保薪資之生育給付1萬6,500元，是應認被上訴人朱秀娟斯時即已知悉並同意上訴人以之為其勞保之投保金額云云，雖有勞工保險局99年12月10日保給老字第09910293530號函及所附之勞工保險給付申請書、勞工保險現金給付收據、出生證明書在卷（見原審卷第95頁至第98頁），惟被上訴人朱秀娟嗣於94年7月1日變更其投保薪資為1萬8,300元，且依99年1月至6月之底薪，其勞保之投保薪資應為3萬3,000元，業如前述，自難僅以被上訴人朱秀娟於89年11月4日領得生育給付之金額，即推認其同意嗣後亦以1萬6,500為其勞工保險投保薪資。又上訴人並未舉證證明被上訴人朱秀娟於99年1月至6月薪資調整時同意以1萬8,300元為其勞工保險投保薪資。是上訴人辯稱被上訴人朱秀娟同意以1萬8,300元為其勞工保險投保薪資云云，即無足採。
⒋上訴人又辯稱：被上訴人陳莉萍曾於94年、95年兼任勞健保
管理業務人員，管理勞保申報業務之登錄及用印，對於其勞工保險投保薪資亦應知悉並同意云云，並據提出勞工保險退保申報表為證（見原審卷第125頁至第127頁），固堪認被上訴人陳莉萍曾承辦上訴人之勞工保險退保業務，惟觀諸上開勞工保險退保申報表，其內容僅有被保險人之姓名、身分證字號、出生年月日、相關眷屬、退保原因等資料，並無勞工保險投保薪資之記載，且該退保申報表非被上訴人陳莉萍之勞工保險投保申報資料（含月投保薪資），自難依此認定被上訴人陳莉萍知悉並同意以低於其每月實領薪資之1萬7,400元為其投保薪資。故上訴人主張被上訴人陳莉萍同意以1萬7,400元為其勞工保險之投保薪資云云，應無可採。再者，被上訴人陳莉萍99年1月至6月之勞工保險投保薪資應為2萬7,600元，業如前述，上訴人亦未舉證證明被上訴人陳莉萍同意仍以1萬7,400元為其勞工保險之投保薪資。
⒌上訴人另辯稱依被上訴人2人之薪資明細表所示，渠等自每
月勞保自負額之金額，即得知悉其每月投保薪資若干云云，然依卷附被上訴人99年1月至6月之薪資明細表所示（見原審卷第12至15頁），僅列載每月之勞保、健保之自負金額，並無月投保薪資之記載，而關於勞保費率、保險費負擔之計算，乃專職之業務，非臨時兼辦人員或未承辦此業務之人員所能明確知曉，臨時兼辦人員或未承辦此業務者自難僅依每月自負額之金額，即知悉每月勞工保險之投保薪資若干。是上訴人上開所辯，殊難採取。
⒍綜上，被上訴人既未同意上訴人少報之月投保薪資金額，復
非明知上訴人以多報少，自無得以提出異議可言，況被上訴人未提出異議，亦僅為單純之沉默，上訴人並未舉證證明被上訴人已為同意少報月投保薪資之默示意思表示之特別情事存在（最高法院29年上字第762號判例參照），上訴人辯稱：兩造就伊少報月投保薪資有默示同意之合意云云，亦無可採。
㈢按依勞工保險條例第6條第1項、第10條第1項、第11條前段
、第13條第1項、第14條第1項之規定，可知雇主有為其員工依當月月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。本件上訴人為被上訴人之雇主，有依上開規定為被上訴人依渠等2人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞工保險申報投保薪資辦理勞工保險之義務，惟上訴人未依上開規定，竟減少申報被上訴人2人之投保薪資為被上訴人2人辦理勞工保險，則上訴人違反上開勞工保險條例規定，應可認定。上訴人辯稱：被上訴人未向伊反應，伊無從調整投保薪資，是被上訴人之權益並未受損云云，無非以行政院勞工委員會88年3月1日台88勞資二字第5470號函示內容（見原審卷第90頁）為其論據，惟按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。是勞工依上開規定得不經預告終止勞動契約者，須以雇主有違反勞動契約或勞工法令之行為存在，且雇主之上開行為具有可能導致勞工權益受有損害之危險。勞工是否得依據該條款規定不經預告終止勞動契約，亦僅有受前揭法條規定之限制，而別無其他條件之限制，故勞工並無須於發現雇主之行為有違反勞動契約或勞工法令，且有損害勞工權益之虞時，負有催告雇主改正之義務，並須於催告雇主改正未果後，方得依據該規定不經預告終止勞動契約。況民法上關於權利之行使，須先經催告後始得行使者，當明定以先經催告為權利行使之前提，倘無明定須經催告始得行使之權利，即無再於法律規定之外，增加權利人行使權利之條件或限制，故勞工於行使勞動基準法第14條第1項第6款規定之權利時，並無須先催告雇主改正之必要。行政院勞工委員會88年3月1日台88勞資二字第5470號雖函釋：
勞工依勞動基準法第14條第1項第6款之規定不經預告終止契約須完備「雇主違反勞動契約或勞工法令」及「有損害勞工權益之虞」二要件，且須於知悉其情形之日起30日內為之。
本案雇主將勞工投保薪資以多報少，固已構成違反勞工法令情事，惟如經勞工反映，雇主知所調整，則尚難謂有損害勞工權益之虞等意旨（見本院卷第90頁），惟核與前開說明扞格；況上訴人自被上訴人於99年6月24日寄發存證信函，以上訴人將其等之勞工保險投保薪資以多報少，致其等權利受損為由，自99年7月1日兩造間勞動契約終止時止，期間並無改正被上訴人之勞工保險投保薪資，為其所自認在卷，復有投保單位網路申報及查詢作業表2紙可稽（見原審卷第91頁至第92頁），足見上訴人援引上開行政院勞工委員會之函釋意旨，認被上訴人未催告伊改正而無受有損害云云，應無可採。
㈣按被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被
保險人或受益人得依上開條例之規定，請領保險給付，而以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算，勞工保險條例第19條第1項、第2項前段分別定有明文；另勞工保險之年金給付、老年給付、生育給付、傷病給付、失能給付、死亡給付者，其給付標準均係依被保險人之平均月投保薪資計算，此觀諸同條例第32條、第35條至第36條、第53條、第58條之1、第62條等規定自明；又依就業保險法之規定，申請人非自願離職而有失業之情形時，其請領失業給付、職業訓練生活津貼，或有請領育嬰留職停薪津貼等費用，亦係以被保險人之平均月投保薪資為計算依據，關於就業保險法中所稱之月投保薪資，除該法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，此參就業保險法第16條至第17條、第19條至第19條之2、第40條規定即明。
是關於雇主申報勞工之勞工保險投保薪資若干，影響勞工上開費用請領之甚鉅，雇主將勞工之保險投保薪資以多報少，影響勞工依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，對於勞工之權益損害非謂不大。上訴人將被上訴人之勞工保險投保薪資以多報少，影響被上訴人依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，而有損害被上訴人權益之虞，應堪認定。
㈤按勞工依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約者，應
自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2項定有明文。復按上開勞動基準法第14條第2項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權。本件上訴人為被上訴人朱秀娟最後一次變更投保薪資時點為94年7月1日，金額係自1萬6,500元變更為1萬8,300元；上訴人為被上訴人陳莉萍辦理投保薪資時點為94年8月19日，投保金額為1萬7,400元等情，雖為被上訴人所不爭，惟上訴人迄至99年7月1日被上訴人終止兩造勞動契約之日止，上訴人均未改正被上訴人之勞工保險投保薪資，業如前述。故上訴人少報被上訴人之勞保投保薪資之情形迄至99年6月24日被上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中。準此，被上訴人於99年6月24日以存證信函通知於99年7月1日終止勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日期間。上訴人辯稱：被上訴人於99年6月24日依上開事由以存證信函終止兩造勞動契約，已逾30日之除斥期間云云，亦無可採。
㈥綜上所述，上訴人違反勞工保險條例之規定，將被上訴人之
投保薪資以多報少，致有損害渠等權益之虞，被上訴人於99年6月24日依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，不經預告，於99年7月1日終止系爭勞動契約，核屬有據。系爭勞動契約既經被上訴人合法終止，被上訴人即無服勞務之義務，上訴人以被上訴人無正當理由繼續曠工3日，依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止勞動契約，則乏依據。
五、被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？資遣費之金額若干？㈠被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞
動契約，核係合法，已如上述，則其等依同法第17條規定請求上訴人發給按其年資及平均工資計算之資遣費，洵屬有據。
㈡按勞工依勞動基準法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列
規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。為勞動基準法第14條第4項、第17條所規定。
又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦有明文。本件勞動契約於99年7月1日終止，業如前述。
被上訴人朱秀娟係勞工退休金條例94年7月1日施行前之82年10月23日起受僱於上訴人，其選擇適用勞工退休金條例之新制，有勞工退休金制度選擇意願徵詢表附卷可稽（見本院卷第74頁），則被上訴人朱秀娟在勞工退休舊制期間即94年6月30日前之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算，其在勞退新制期間即94年7月1日以後之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算。另被上訴人陳莉萍係於94年7月1日勞退新制施行後之94年8月19日始受僱於上訴人，則其資遣費應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算。
㈢次按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。本件上訴人辯稱：被上訴人薪資中關於績效獎金、協力獎金、導師費、K兼、P津貼、家說會、園遊會、全勤等項目之給與均非經常性之薪資給付，不得計入平均薪資云云，雖據提出福祿貝爾文教機構員工手冊為證（見本院卷第147至161頁），惟觀諸被上訴人99年1月至6月之薪資明細表（見原審卷第12至15頁），被上訴人於終止勞動契約前6個月（即99年1月至6月），每月領得之薪資內容包括「底薪」「全勤」「協力」「導師」「K兼」「P津貼」「績效」「家說會」「園遊會」「特別加給」「其他加給」等，被上訴人陳莉萍並領有夜間津貼之費用。關於「績效獎金」「協力獎金」「導師費」「K兼」「P津貼」「家說會」「園遊會」「全勤」等給與雖規定於福祿貝爾文教機構員工手冊第六條「福利」條項（見本院卷152頁），惟上訴人並未舉證證明該手冊依法送交主管機關即桃園縣政府勞工局核備並公開揭示，及曾交由被上訴人等員工閱覽或簽收等情，被上訴人既否認上情，則該員工手冊規範之事項非系爭勞動契約之內容，被上訴人自不受拘束，自難僅以關於「績效獎金」「協力獎金」「導師費」「K兼」「P津貼」「家說會」「園遊會」「全勤」等項之給付，記載於上開員工手冊第六條，遽認上開給與非經常性之薪資給付而不得計入平均薪資。再者，被上訴人所領取之績效及協力獎金，為每月均有之給與，而導師費係按教授學生之人數給與之獎金，且每月均給與；K兼、P津貼為上班至下午6時30分始下班所給予之工作津貼，家說會及園遊會亦為被上訴人額外留下付出時間之加班所得，均屬勞務之對價，且於制度上有經常性，乃經常性給與。另特別加給、其他加給等2項，亦經上訴人自認應列入平均工資之計算（見本院卷第140頁背面、第142頁），當屬工資之一部。綜上，被上訴人於每月領得之「全勤」「協力」「導師」「K兼」「P津貼」「績效」「家說會」「園遊會」「夜間津貼」等給與，均核與被上訴人提供之勞務有關而具有勞務對價性，應計入平均工資之計算，上訴人上開所辯，應無可採。
⒈被上訴人朱秀娟於99年7月1日終止兩造勞動契約前6月（即9
9年1月至6月），其已領得工資合計為19萬1,033元，其平均工資即為3萬1,839元（191,033/6＝31,838.8元，元以下四捨五入）。
⒉被上訴人陳莉萍於99年7月1日終止兩造勞動契約前6月（即9
9年1月至6月），其已領得之工資合計為16萬5,570元，其平均工資即為2萬7,595元。
㈣承上開說明，被上訴人朱秀娟之資遣費計算如下：
⒈關於勞退舊制期間之資遣費：
被上訴人朱秀娟自82年10月23日到職，舊制工作年資計算至94年6月30日止，共計11年9月（未滿一月以一個月計），而被上訴人朱秀娟離職前之平均工資為3萬1,839元，是依勞動基準法第17條規定，被上訴人朱秀娟得請求之資遣費為37萬4,108元【計算式：31,839元x（11+9/12）＝374,108.25元，元以下四捨五入】。
⒉關於勞退新制期間之資遣費：
被上訴人朱秀娟自94年7月1日起至99年7月1日終止勞動契約日止，其新制工作年資為5年（依新制以比例計算年資）。依勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人朱秀娟得請求之資遣費為7萬9,598元【計算式：31,839元x5/2＝79,597.5元，元以下四捨五入，未逾六個月平均工資】。
⒊綜上，被上訴人朱秀娟得請求給付之資遣費為45萬3,706元（374,108+79,598=453,706）。
㈤被上訴人陳莉萍自94年8月19日起至99年7月1日終止勞動契
約日止，其工作年資為4年10月8日（依新制以比例計算年資）。依勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人陳莉萍得請求之資遣費為6萬6,990元【計算式：27,595元x（4+10/12+8/365）÷2＝66,990.3元，小數點以下四捨五入，未逾六個月平均工資】。
六、被上訴人主張上訴人將伊等之投保薪資以多報少，致伊等得領取之失業給付短少，應由上訴人賠償等語，上訴人則辯稱被上訴人並未因投保薪資以多報少而受有損害云云，並為損益相抵及與有過失之抗辯。經查：
㈠按年滿15歲以上，65歲以下，就業保險法第5條第1項所列之
受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人；就業保險法施行後，依上開規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止；本法施行前，已參加勞工保險之勞工，自本法施行之日起，取得被保險人身分；其依勞工保險條例及勞工保險失業給付實施辦法之規定，繳納失業給付保險費之有效年資，應合併計算本保險之保險年資；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5條第1項、第6條第1項、第2項、第38條第3項分別定有明文。被上訴人為參加勞工保險之勞工，其等亦屬就業保險法所定之被保險人，而上訴人將被上訴人之勞工保險投保金額以多報少，已如前述，被上訴人因此所受之損害，應由投保單位即上訴人賠償之。
㈡次按就業保險之被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年
內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領就業保險之失業給付；上開條文所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20；前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項前段、第19條之1分別定有明文。查本件被上訴人朱秀娟、陳莉萍2人依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造之勞動契約，即屬非自願離職，是被上訴人朱秀娟、陳莉萍2人得依上開就業服務法之規定，請領就業保險之失業給付。
㈢被上訴人朱秀娟之平均工資為3萬1,839元，業如前述，則依
據勞工保險投保薪資分級表之規定，被上訴人朱秀娟之平均月投保薪資應為3萬3,000元，然其就平均月投保薪資僅主張為3萬1,800元，應可採取。被上訴人朱秀娟前已向勞工保險局申請失業給付，經勞工保險局依就業保險法第23條之規定，自99年8月31日至100年3月5日，依被上訴人朱秀娟99年7月離職退保當月前6個月平均月投保薪資1萬8,300元之80%（含扶養眷屬2人加計百分之20計算），先行按月發給1萬4,640元，已核發6個月失業給付，合計8萬7,840元，若依被上訴人朱秀娟平均月投保薪資3萬1,800元計算，則核計被上訴人朱秀娟每月得領得失業給付按3萬1,800元之80%計算，應發給2萬5,440元，合計6個月之失業給付可請領15萬2,640元等情，有勞工保險局100年3月21日保給失字第10060123270號函及所附被上訴人朱秀娟請領失業給付明細表可稽（見原審卷第172頁至第173頁）。是被上訴人朱秀娟因上訴人將其投保薪資以多報少，致其得依就業保險法請領失業給付短少6萬4,800元（152,640元－87,840元＝64,800元）。是被上訴人朱秀娟依就業保險法第38條第2項規定，請求上訴人賠償失業給付差額損失6萬4,800元，於法有據。
㈣被上訴人陳莉萍之平均工資為2萬7,595元，業如前述，則依
據勞工保險投保薪資分級表之規定，其平均月投保薪資應為2萬7,600元。被上訴人陳莉萍已向勞工保險局申請失業給付，經勞工保險局依就業保險法第23條之規定，自99年9月6日至同年11月9日，依被上訴人陳莉萍99年7月離職退保當月前前6個月平均月投保薪資1萬7,400元之60%，先行按月發給1萬440元，已核發2個月失業給付合計2萬880元（被上訴人陳莉萍已於99年10月25日以善元科技股份有限公司為投保單位參加勞工保險）。苟依被上訴人陳莉萍平均月投保薪資2萬7,600元計算其每月得領得失業給付1萬6,560元（27,600×60%=16,560），合計2個月之失業給付可請領3萬3,120元等情，有勞工保險局100年3月21日保給失字第10060123270號函暨所附被上訴人陳莉萍請領失業給付明細表可稽（見原審卷第172頁、第174頁），足見被上訴人陳莉萍因上訴人將其投保薪資以多報少，致其得依就業保險法請領之失業給付短少1萬2,240元，被上訴人陳莉萍依就業保險法第38條第2項之規定，請求上訴人賠償上開差額之損失1萬2,240元（33,120－20,880＝12,240），洵屬有據。
㈤再按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。上訴人復謂雖有短報薪資情事，然被上訴人亦因此受有少繳勞保費之利益，依損益相抵原則，應予扣除云云。惟勞保費係由保險人即勞工保險局收取，被上訴人雖因上訴人少報月薪資總額致短繳勞保費，因其等補繳保費之義務並未免除，難認其等因上訴人短報薪資而受有減少勞保自負額支出之利益，在被上訴人補繳前縱有支出較少勞保保險費而受有利益之情事，然此受有損害之一方為勞工保險局，上訴人並未因此受有損害，難謂係同一原因事實，上訴人主張損益相抵，於法無據。
㈥上訴人雖另辯稱被上訴人等任職多年，未及時發現伊短報月
投保薪資額，亦未為任何反映或告知，顯與有過失云云。惟按被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。查勞工保險之月投保薪資係由投保單位向保險人申報，無須知會勞工或經其同意，此觀勞工保險條例第14條規定甚明，是該薪資之申報與勞工無涉，揆諸前揭說明，尚無過失相抵原則之適用。上訴人違反勞工保險條例第72條第3項規定，將被上訴人之勞工保險月投保薪資以多報少，被上訴人自得依該條規定請求賠償失業給付差額，並無與有過失之問題，上訴人為與有過失之抗辯，要無可取。
七、綜上所述，被上訴人朱秀娟請求公司給付資遣費45萬3,706元、失業差額損失6萬4,800元，共計51萬8,506元（453,706+64,800=518,506）；被上訴人陳莉萍得請求公司給付資遣費6萬6,990元、失業差額損失1萬2,240元，共計7萬9,230元（66,990+12,240=79,230）；及均自本件起訴狀繕本送達翌日即99年10月2日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付（原審雖判命上訴人給付被上訴人朱秀娟52萬1,160元本息，惟被上訴人朱秀娟於本院減縮起訴聲明，請求上訴人給付51萬8,506元，附此敘明），並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 秦仲芳