臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第129號上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河訴訟代理人 劉蕙瑢
吳靜怡被 上 訴人 彭賴清琴訴訟代理人 彭新埧上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年7月20日臺灣板橋地方法院100年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於101年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時依民法第227條規定請求被上訴人賠償其投損及發單成本費用新臺幣（下同）42萬2,053元，嗣於民國（下同）101年1月17日具狀依民法第184條第1項前段規定為請求（見本院卷㈡第80頁反面）。查上訴人先後所主張之前開請求權基礎，均係基於被上訴人於94、95年間向保戶姚張瑞鳳招攬保險，而受理非被保險人即姚張瑞鳳之女姚淑惠（保單號碼為0000000000、0000000000）、姚淑貞（保單號碼為0000000000）親簽之投資型保險契約要保書（下稱系爭保險契約），致姚淑惠、姚淑貞依保險法第105條第1項規定向上訴人主張該契約為無效之同一基礎事實而來，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於73年9月26日起任職於上訴人處，嗣於91年5月1日自請退休，並轉任上訴人之行銷專員，繼續為上訴人招攬保險契約，而被上訴人於94、95年間向保戶姚張瑞鳳招攬保險，竟違反保險業務員管理規則第19條第1款、第18款、上訴人公司之業務獎懲辦法第7條、經手人評等辦法第7條、業務招攬處理制度及程序第6條第2款、第6款第2目、第3目等規定，受理非被保險人即姚張瑞鳳之女姚淑惠、姚淑貞親簽之系爭保險契約要保書，並於其「業務員招攬訪問報告書暨自行生調表」（下稱生調表）上簽名確認是由被保險人填寫要保書並簽名無誤，致姚淑惠、姚淑貞於99年7月7日書立聲明確認書並依保險法第105條第1項規定向上訴人主張該契約為無效，經上訴人調查確認後註銷系爭保險契約，並返還所繳交保險費306萬元扣除解約金237萬5,383元之餘額68萬4,617元，使上訴人受有為系爭保險契約支出之業績佣金10萬0,278元、投損及發單成本費用42萬2,053元（含投資帳戶虧損41萬2,516元、危險保費3,647元及管理費5,762元、發單成本及維持費用4萬7,024元，依90%比例計算），共52萬2,331元之損害，爰依民法第179條、第227條、第216條、第184條第1項規定，求為命被上訴人應給付上訴人52萬2,331元及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判命被上訴人應給付上訴人業績佣金10萬0,278元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人42萬2,053元，及自99年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人敗訴部分未據其聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人則以：被上訴人於91年5月1日退休後擔任上訴人之行銷專員，且依上訴人與訴外人黃雄所簽立之行銷專員承攬契約書第1條約定，被上訴人僅負有交付要保文件及所收取相當於第1期保險費予上訴人之義務，依上訴人之規定被上訴人並無對要保人、被保險人為生存調查之權限，且因未持有銷售投資型保單合格證照，故僅能招攬一般人身保險。又被上訴人僅於94年10月24日邀請姚張瑞鳳一同前往由上訴人經理張永祥舉辦之餐會，姚張瑞鳳雖於會中簽訂第1件保險契約年繳12萬元（創世紀變額萬能壽險丙型保單，保單號碼：0000000000），然關於解說該保單內容、生調表、收費、送件及簽約等事宜均係由上訴人內部核保人員即訴外人涂杏津主任辦理，其後姚張瑞鳳就同一保險契約於95年3月14日追加彈性保費70萬元，亦係由涂杏津辦理，此彈性保費部分受限於上訴人規定，被上訴人亦無任何招攬行為；嗣姚張瑞鳳於95年間電話告知被上訴人其欲再與上訴人簽訂保險契約，被上訴人與涂杏津聯絡後，姚張瑞鳳即先後於95年3月17日、95年5月29日再與上訴人簽訂富貴保本投資鏈結壽險甲型、創世紀變額萬能壽險乙型2份契約（保單號碼：0000000
000、0000000000），且由涂杏津、蕭為仁課長開車載姚張瑞鳳至銀行轉帳200萬元辦理保險契約保費繳納事宜。另系爭保險契約簽訂事宜確係由上訴人經理、課長、主任主導，被上訴人並無招攬行為，僅為介紹人而已，自無須負擔賠償責任，何況涂杏津稱投資型保險僅需要保人親簽，被上訴人因無合格證照自無從質疑，且系爭保險契約生調表上之署名均屬偽造，而被上訴人既無合格證照自無從送件；如認被上訴人有疏失，因保險契約之成立均需經過上訴人核保單位審查，如核保確實，就不會成立保險契約，且系爭保險契約無效均係由上訴人之受僱人即經理張永祥、主任涂杏津、課長蕭為仁所致，上訴人亦應就其所主張損害負責；另上訴人就其損失之計算亦有不實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第77頁反面、第214頁反面）：㈠被上訴人於73年9月26日起擔任上訴人之業務員（並無投資
型保單執照），於91年5月1日退休，退休後擔任上訴人之行銷專員，銷售人身保險之人壽保單。
㈡姚張瑞鳳於94、95年間分別與上訴人訂立保單號碼00000000
00、0000000000、0000000000等3件投資型保險契約。㈢上述保險契約之被保險人姚淑惠及姚淑貞之後向上訴人主張
，其未於前開保險契約要保書被保險人欄親自簽名，上訴人公司即依法註銷該保險契約，並返還保險費。
以上事實為兩造所不爭執，並有被上訴人任免調遷查詢資料、系爭保險契約書、姚淑惠及姚淑貞之聲明確認書、系爭保險契約繳退費明細表、繳費記錄、匯出款單筆查詢資料、轉帳傳票、現金轉出作業查詢資料可稽（見原審訴字卷第42-6
4、130、136-147、180-195頁、原審司促字卷第6、7頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人違規受理非被保險人姚淑惠、姚淑貞親簽之系爭保險契約要保書，致姚淑惠、姚淑貞依保險法第105條第1項規定向上訴人主張該契約為無效，經上訴人註銷系爭保險契約並返還所繳保費，而受有投損及發單成本費用之損失，依民法第227條、第184條第1項前段規定，被上訴人應賠償上訴人42萬2,053元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人依債務不履行規定請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人所受損害若干？上訴人請求被上訴人賠償，有無理由？爰析述如下：
六、有關上訴人依債務不履行規定請求被上訴人負損害賠償責任部分：
㈠按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不
完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（第1項）。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（第2項）」，而所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件（最高法院82年度台上字第2364號判決參照）。
㈡查被上訴人自陳伊為上訴人之行銷專員，依兩造約定之承攬
契約內容，伊為上訴人招攬人身保險商品，並負有交付要保文件及所收取相當於第1期保險費予上訴人之義務等情（見本院卷㈡第9頁），並有被上訴人不爭執其真正之上訴人與訴外人黃雄所簽立之行銷專員承攬契約書第1條約定可憑（見原審勞訴卷第135頁）。又被上訴人既為上訴人從事招攬保險契約時自應依上訴人公司之規定為之，而上訴人訂有「業務員招攬訪問報告書暨自行生調表」（下稱生調表），由業務員招攬保險進行訪問時填寫，並須簽名確認，此為被上訴人所不爭執。依系爭保險契約之3份生調表（原審勞訴卷第46、56、61頁），皆於問題9中記載「是否親見要被保險人皆親自簽名？」此欄位皆勾選「是」，及業務員聲明欄位載明「本要保書暨被保險人職業及告知書等各詢問事項，確經本人當面向要、被保險人說明，並由要、被保險人親自填寫要保書並簽名無誤，如有不實，致公司受損害時願負損害賠償責任。上列各項，均在面見要、被保險人之後作成的報告，均屬事實，特此聲明」等文字。被上訴人於上述3份生調表之業務員欄位均有簽名，但實際上卻未親晤訪談系爭保險契約之被保險人姚淑惠、姚淑貞；另被上訴人於原審審理時也陳稱：「（你知道這參份保單上的被保險人都是姚張瑞鳳所簽的嗎？）都是她簽的沒有錯。以前都是她女兒簽的，後來才都是她簽的，我看就知道，這3份保單我在簽名的時候，一看就知道是姚張瑞鳳代她女兒簽名的」等語（見原審勞訴卷第77頁反面），足見其於系爭保險契約簽訂時已明知要保書有未經被保險人親自簽名之情形，卻未告知上訴人，致姚淑貞二人之後以未親自簽名為由解約並要求上訴人退還所繳全部保險費，而經上訴人與該二人合意註銷系爭保險契約，並退還所繳保險費，顯然被上訴人確有提供不實保險資料予上訴人之事實，而有上述「債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨」之不完全給付情形。
㈢就上述生調表、要保書是否曾經被上訴人親自簽名一節，上
訴人於100年2月16日原審庭訊時，經提示該3份生調表予被上訴人，被上訴人即稱：「內容是我的主任涂杏津寫的，簽名是我簽的沒有錯，因為我要簽名公司才會給我佣金」等語（見原審勞訴卷第74頁反面），再經原審於同年3月23日庭訊時當庭提示系爭保險契約3份要保書（即原審勞訴卷第44、53、59頁）予被上訴人，被上訴人亦陳稱：「都是我簽的沒有錯，我要簽了才能領到傭金」、「這3份保單我在簽名的時候，一看就知道是姚張瑞鳳代她女兒簽名的」等語（見原審勞訴卷第77頁正反面），足見上述生調表、要保書確經被上訴人簽名無誤。雖被上訴人於本院抗辯伊無生調權，伊僅於保單號碼0000000000之要保書（即原審勞訴卷第44頁）上簽名，至其餘保險契約之2份要保書及3份生調表（即原審勞訴卷第46、53、56、59、61頁）均非伊所簽名，係遭盜蓋伊之印章云云；惟查，被上訴人亦稱前開要保書及生調表上非親自簽名部分，伊知係伊之直屬長官涂杏津幫伊簽的，因為要簽名才可以領錢（應指佣金）等語（見本院卷㈡第170頁反面），亦即縱使系爭保險契約之要保書及生調表未經被上訴人親自簽名，然被上訴人明知該簽名係涂杏津代為，事後並因涂杏津代為簽名而向上訴人領取招攬系爭保險金之佣金，應認被上訴人業已授權涂杏津代為簽名，則被上訴人自應依其授權涂杏津於該要保書、生調表上簽名而負相關責任；又被上訴人既於系爭保險契約生調表上之業務員欄位內簽名或授權涂杏津簽名，則被上訴人自應依該業務員確認被保險人親自簽名於要保書之前開聲明內容負責；復依被上訴人自陳依兩造間承攬契約約定由其負責交付要保文件予上訴人義務觀之，被上訴人自亦負有交付由被保險人親簽之要保書而使保險契約有效之義務；是無論被上訴人有無生存調查權限，均未能卸免被上訴人所負確認被保險人於要保書上親自簽名之義務；則被上訴人抗辯其無生調權，亦未於系爭保險契約要保書及生調表上親自簽名等，均不影響本院前開認定其已有不完全給付之情形。
七、有關上訴人所受損害若干及上訴人請求賠償有無理由部分：㈠上訴人自陳投資型保險契約包含人身保險及投資契約，而要
保人所繳納之保險費即為解約金（即保單帳戶價值）、投資損失、危險保險費、管理費用、保險費用之總和；其中管理費用為保險人管理投資帳戶之費用，以每年保單帳戶價值之
1.5%，逐月計算所得之金額與每月固定100元兩者間，取其較小者；危險保險費係保險人提供被保險人契約保障（承擔風險）之成本，係以淨危險金額(保額)x本險約定之死亡率計算之，並於第二保單年度後每年收取；保險費用為依保險契約約定以保險費X保費費用率，內含有發單成本、維持費用等（見本院卷㈡第170頁反面、第280頁、第173頁反面、卷㈠第19頁、原審勞訴卷第45、52、60頁）；並主張系爭保險契約因被上訴人之前開不完全給付致其所受損害，包含各筆保險契約之投資帳戶損失、危險保費、管理費、發單成本及維持費用如附表1所示，並依90%比例計算其所受害計為42萬2,053元。被上訴人抗辯上訴人損失計算不實；且保單號碼0000000000嗣後加追彈性保費70萬元，係由伊主管涂杏津辦理，伊並無任何招攬行為；又主管涂杏津等人未確認被保險人於要保書上親自簽名，上訴人亦有疏失，伊不應就上訴人損失負責等語。
㈡查被上訴人抗辯保單號碼0000000000嗣後於95年3月14日由
要保人姚張瑞鳳追加彈性保費70萬元，係由伊主管涂杏津辦理，伊並無任何招攬行為，亦未收取此部分之佣金等語，並提出上訴人不爭執其真正之續期保費送金單及僅由業務員涂杏津簽章之投資型或利率變動型等商品彈性保費申請單為憑（見本院卷㈡第42、43頁）；上訴人亦不諱言此彈性保費之佣金7,000 元係僅由涂杏津領取等語（見本院卷㈠第175 、
204 頁），再觀諸該保單號碼0000000000保險契約第2 條約定所謂彈性保險費係指該契約有效期間內，要保人向上訴人申請，經上訴人同意後，為增加其投資保單帳戶價值金額所繳付的非定期保險費等語（見原審勞訴卷第180 頁），顯然該70萬元之追加彈性保費完全係事後再由要保人另行申請且僅由涂杏津經手並單純使用於投資帳戶內，而與人身保險無涉，要難認僅能招攬人身保險契約之被上訴人於招攬之初所能預期或曾參與該彈性保費之事後追加，亦即上訴人縱受有此部分之損害亦係第三人即涂杏津向要保人姚張瑞鳳招攬追加該彈性保費所致，尚難認與被上訴人前開不完全給付間有相當之因果關係存在，是上訴人主張之被上訴人應就該彈性保費之投資損失負責，要屬無據。
㈢次查，細繹上訴人所提出各筆保險契約要保人所繳納保險費
使用及投資帳戶明細（見原審勞訴卷第107-109頁），可知要保人姚張瑞鳳所繳納之保險費，於投資前先依保險契約約定保費費用率扣除保險費用後，餘款轉入投資帳戶進行投資，並按系爭保險契約之約定按月自該投資帳戶價值中扣除危險保費、管理費，嗣姚張瑞鳳要求解除系爭保險契約，並於97年10月8 日結算各個保險契約解約金返還予姚張瑞鳳，上訴人並以各個保險契約之解約金作為該投資帳戶之價值，是上訴人於計算投資帳戶價值時已扣除危險保費及管理費用。而系爭保險契約因被保險人姚淑惠及姚淑貞未於要保書內親自簽名，經上訴人依法註銷，是上訴人本應於要保人姚張瑞鳳解約時依該投資帳戶價值先行返還，然依上訴人所提出投資帳戶明細，其中保單號碼0000000000於97年9 月25日之帳戶價值仍有74萬1,777 元，於97年10月8 日結算解約金僅餘50萬8,319 元（見原審勞訴卷第107 頁反面）、保單號碼0000000000於95年4 月19日之帳戶價值為94萬9,873 元後，即未再記載該帳戶價值，迨97年10月8 日結算解約金為98萬8,
465 元（見原審勞訴卷第108 頁）、保單號碼0000000000於97年9 月29日之帳戶價值仍有96萬9,943 元，於97年10月8日結算解約金僅餘87萬8,243 元（見原審勞訴卷第109 頁反面）；參酌系爭保險契約約定內容所謂保單帳戶價值與解約金容有不同（見原審勞訴卷第181 頁正、反面保單號碼0000000000契約第7 、8 條、第13條第2 款、第14條第2 項第7款、同卷第186-187 頁保單號碼0000000000契約第7 、8 條、第13條第2 款、第14條第2 項第7 款、同卷第191 頁反面- 第192 頁保單號碼0000000000契約第5 、6 條、第9 條第
2 項），及上訴人所提出保單號碼0000000000之保單價值試算表（見原審勞訴卷第55頁）內表列定期險解約金與保單帳戶價值並不相同，且於註記載「本險若於第一年內解約…，須再扣除贖回費用。贖回費用率為第1-3 個月4%；第4-6個月3%；第7-9 個月2%；第10-12 個月1%；」；是上訴人並未能舉證證明該解約金即等同解約當日之投資帳戶價值，故應以前開投資帳戶明細所載最近解約日之帳戶價值為憑。再以，上訴人自稱所謂「發單成本及維持費用」為每件保單的費用支出，其包含房租、水電費、業務單位運營基金、獎勵金、收費津貼、內勤人員薪津....等公司營運費用分攤等（見原審勞訴卷79頁反面）；按上訴人係以銷售保險商品為業，在訂定商品價格、牟取企業營業利潤時即已將其營業成本考慮在內，而其營業成本中本應包括公司各項管銷費用及相關商品之成本費用在內。上訴人招募相關業務員以招攬客戶購買其保險商品，而將其中一部分利潤分享業務員，於交易不成立時，業務員固應將其從交易中獲取之利潤返還上訴人，但對於上訴人公司本身經營之成本，卻無要求業務員共同分攤之理；上訴人所稱之「發單成本及維持費用」應屬於公司之管銷費用，性質上屬於上訴人公司本身經營之營業成本，風險本應由上訴人自己承擔，而不可逕將此部分成本費用轉嫁於上訴人所稱為承攬關係之業務員即被上訴人承擔。是以，上訴人所受損害，應以要保人姚張瑞鳳於解除系爭保險契約時之投資帳戶價值加上上訴人已收取保險費用，再扣除上訴人因系爭保險契約註銷返還之保險費為計算基準。
㈣綜前所述，被上訴人就保單號碼0000000000僅對其中36萬元
保費之損失部分負責，並依前述上訴人因被上訴人不完全給付所受損害數額之計算基準，則上訴人所受損害亦即保單號碼0000000000為7萬4,234元（即12萬9,766元〈如附表2⑵所載，此為上訴人所主張之保費36萬元部分於解約時之投資帳戶價值，見本院卷㈡第282頁〉+15萬6,000元〈如附表2⑹所載〉-36萬元〈如附表2⑴所載〉=-7萬4,234元）；保單號碼0000000000未受有損害（即98萬8,821元〈此雖為上訴人主張之解約金，見附表2⑵所載，依此計算結果有利息於被上訴人，故引用之〉+4萬元〈如附表2⑹所載〉-100萬元〈如附表2⑴所載〉=2萬8,821元）；保單號碼0000000000亦未受有損害（即96萬9,943元〈見原審勞訴卷第109頁反面〉+6萬1,050元〈如附表2⑹所載〉-100萬元〈如附表2⑴所載〉=3萬0,993元）。上訴人主張逾此數額部分，要屬無據。又系爭保險契約各自獨立，自應各自計算各個保險契約之損失，且依前開所述，保單號碼0000000000、0000000000之系爭保險契約不因註銷使上訴人受有損害，縱使上訴人仍受有利得，被上訴人亦不得對上訴人請求給付該利得，被上訴人自不得以該利得為抵銷抗辯並主張上訴人就保單號碼0000000000未受有損害或未達7 萬4,234 元，被上訴人此部分之抗辯，亦不足取。
㈤末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1、3項分別定有明文。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之；且該項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院74 年度台上字第2624號、85年台上字第1756號裁判要旨參照）。查被上訴人抗辯系爭保單號碼0000000000之保險契約係伊於94年10月24日邀請保戶姚張瑞鳳一同前往由上訴人經理張永祥舉辦之餐會，姚張瑞鳳並於該餐會中簽訂，因伊無招攬投資型保險契約之證照，故關於該保險契約內容之解說、生調表、收費、送件及簽約等事宜均係由涂杏津主任辦理等語，為上訴人所不爭，再觀諸被上訴人所提出上訴人不爭執其真正之上訴人業務員招攬投資型保險商品應遵循事項檢核表（見原審勞訴卷第165頁）所載，招攬投資型保險商品之業務員除應向客戶出示被上訴人所無之投資型保險商品合格銷售資格證件外，並應向客戶說明商品內容包括各個投資標的之收益（見原審勞訴卷第45頁投資標的即達25檔國外基金）、建議如何選擇投資標的及其比例配置，並告知包括價格、匯兌、信用、法律風險之各項風險等，此等專業顯非已退休且於退休前僅招攬人身保險之被上訴人所能勝任，且應為上訴人所明知，則有關對要保人姚張瑞鳳說明該投資型保險契約內容並促使其簽立該保險契約者應非被上訴人至明，況且上訴人並不諱言被上訴人主張實際招攬該保險契約之涂杏津實為被上訴人之直接上級主管等情（見本院卷㈡第77頁），再參以上訴人自陳因無招攬資格之業務員認識之保戶較多，透過其等介紹可達到促成簽立投資型保險契約之目的等語（見本院卷㈠第174頁反面），亦即上訴人利用無招攬資格之被上訴人人脈以達成投資型保險契約之簽立，是該保險契約未經被保險人親簽致契約無效而生損害，實應為上訴人之使用人涂杏津之絕大部分過失所致，且身為被上訴人主管涂杏津更應知結合人身保險及投資之投資型保險契約應由被保險人親自簽名，卻於親向要保人姚張瑞鳳招攬時發生此重大疏失而未由被保險人親自簽名，本院審酌上情，認被上訴人就前開因被上訴人不完全給付所生之損害7萬4,234元應予免除，始符公平。是上訴人請求被上訴人賠償其所受損害，自不足取。
八、被上訴人雖為不完全給付，然因上訴人使用人就上訴人所受損害與有過失，本院依民法第227條第1項規定免除被上訴人之損害賠償責任，均如前所述，縱上訴人得依侵權行為請求被上訴人賠償，亦由本院依過失相抵規定予以免除，是上訴人依侵權行為法則請求被上訴人賠償，亦屬無據。
九、綜上所述，上訴人就系爭保險契約因無效所受損害，依債務不履行及侵權行為法則請求被上訴人給付42萬2,053元及自99年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
勞工法庭審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 駱麗君