臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第138號上 訴 人 磊豐國際資產管理股份有限公司法定代理人 張司政被上訴人 高美娟訴訟代理人 張振興律師複代理人 許聰元律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣板橋地方法院100年度勞訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於101年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序理由：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、或有其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3、5款定有明文。查上訴人固於本院始提出：被上訴人有利用上班時間兼職架設情趣用品網站謀利；與訴外人李震岳共同盜領伊公司738筆款項，金額合計新台幣（下同）3,152,301元，致訴外人簡國徽對伊究責，嚴重毀損伊之誠信、形象及聲譽；與李震岳聯手侵吞伊於97年11月份出售部分無擔保不良債權與鼎威企業管理顧問有限公司（下稱鼎威公司）之對價等情事，抗辯被上訴人有違反工作規則，且情節重大，惟上訴人於第一審法院即已提出被上訴人有違反勞動契約、工作規則，且情節重大之情事，其已終止契約之抗辯，上開抗辯係對第一審已提出之防禦方法為補充，且上訴人甫於民國（下同）99年10月26日由杜拜資產管理股份有限公司（下稱杜拜公司）接手經營，對於公司營運及財務，尚需時間了解、查證，則其於第二審始提出上開防禦方法，亦屬不可歸責，依上開規定，應許其提出，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊自89年8月31日起受僱於上訴人，每月薪資8萬元。詎上訴人竟於99年11月19日片面要求伊留職停薪，並於同年月25日未具理由終止本件勞動契約，顯然違反勞動契約，伊已於同年12月15日依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，爰依據勞動基準法第16條、第17條之規定，求為命上訴人給付資遣費82萬1元及預告期間工資8萬元，合計90萬1元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。（原審命上訴人給付資遣費82萬元及自100年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服）上訴人則以：
被上訴人有下列違反勞動契約、工作規則之情事，且情節重大，上訴人已於99年11月25日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止本件勞動契約：
㈠被上訴人明知伊公司已改選新任董事為張司政、大力開發
企業有限公司之法人代表蔡扶原、杜拜資產管理股份有限公司（下稱杜拜公司）之法人代表黃景南、詹守禮、張嵐瑋等5人，監察人亦改選為蔡易餘律師，竟於99年11月11日於未經新任董事長及財務長授權，亦未告知財務部門之狀況下，私自盜領伊於合作金庫銀行海山分行0000000000000帳戶內現金50萬元，轉入李震岳之個人帳戶。
㈡被上訴人故意隱匿持有公司舊取款印鑑及空白支票之訊息
，數次故意抗命不交出公司存摺、印章及空白支票，除已違反公司管理規章第1條第1項第1款之規定外，明顯已不適任高階主管，故上訴人得將之解職。
㈢被上訴人利用上班時間兼職架設情趣用品網站謀利，已違反公司管理規章第1條第1項第8款之規定。
㈣被上訴人多次盜領公司存款、抗命不交出公司存摺、印章
、空白支票，並不服管理，伊係召開2次臨時董事會，並經全體董事一致同意始為之，符合公司管理章程第1條第1項第9款，得將被上訴人解職。
㈤被上訴人與李震岳共同盜領伊公司738筆款項，金額合計
3,152,301元，致簡國徽對上訴人究責，嚴重毀損伊之誠信、形象及聲譽。依上開管理規章第1條第1項第2款、第3款之規定，伊得逕將之解聘。
㈥伊曾於97年11月份出售部分無擔保不良債權與鼎威公司，
經手人員即為被上訴人與李震岳，而該筆交易之對價有短少，迄今下落不明，極有可能係遭被上訴人與李震岳聯手私吞。
被上訴人自不得請求資遣費等語，資為抗辯。
三、兩造於本院100年10月21日準備程序協議不爭執之事實為：㈠被上訴人自89年8月31日起受雇於上訴人，擔任協理及法
務主管，每月薪資8 萬元，上訴人於99年11月19日要求被上訴人留職停薪，並於同年月25日終止兩造間之勞動契約，被上訴人於99年12月15日以原審卷第40頁被證9 之存證信函，以上訴人違反勞動契約，終止兩造間之勞動契約。
㈡上訴人原法定代理人李震岳將其持有上訴人公司股權讓售
於杜拜公司，並於99年10月26日簽有股權讓售契約書（下稱系爭股權讓售契約書），其中：
⑴第2條第2項約定：「基準日，係指簽約日，即本合約讓售之日期，以區分讓與後，權利義務歸屬之分割日期。
」。
⑵第4條第1項約定：「點交由雙方派員，在場見證，經雙
方代表確認，並簽字確認後，即視為甲方（即李震岳）已依約交付乙方（即杜拜公司）資料。」。
⑶第6條約定：「基準日前之權利義務歸甲方，基準日後之權利義務歸乙方。」。
⑷第13條約定：「基準日後若甲方相關資產（如附件含基
準日前績效／尚未請款佣金／銀行帳戶金額／原甲方其他業務管理帳號）／不動產／汽機車動產．..．等等（如附件5），尚未過戶完成或未盡事宜，乙方不得藉故行使擁有上述權利，但甲方應於簽約日起3個月內，移轉／過戶完成，並以書面通知乙方。」。
㈢上訴人於99年10月22日召開臨時股東會，選任新任董、監事如原審卷第32頁被證4會議記錄所示。
㈣被上訴人於99年11月11日匯款50萬元予李震岳。
㈤上訴人未受公司之相關存摺、印章之交付。
㈥被上訴人於起訴前有聲請勞資爭議調解如原審卷第41頁被證九會議紀錄所示。
㈦原證五之會議紀錄，形式上係屬真正。
㈧上訴人於99年11月25日有召開會議，執行長張司政、前總
經理李震岳等人均有出席。會議紀錄如附件一有「扣除已經轉出50萬元」之記載。
㈨上訴人對於被上訴人上開匯款50萬元予李震岳之行為，認
涉犯業務侵占及背信罪嫌，而提出刑事告訴，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為於100年6月7日以100年度偵字第14391號處分不起訴。
㈩被上訴人選擇適用勞工退休金條例之舊制，平均工資為8
萬元，自89年8月31日起至99年11月25日止，工作年資為10年2個月又26日，依舊制年資為10年3月。
四、本院之判斷：㈠被上訴人明知上訴人公司已由杜拜公司接手經營，未向上
訴人報告並經上訴人同意，於99年11月11日自上訴人合作金庫銀行海山分行0000000000000帳戶提領50萬元，轉入李震岳個人帳戶，且屢經要求拒不交付公司之印鑑章、存摺及空白支票，有違反勞動契約，且情節重大：
⒈按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動
契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，惟勞工違反勞動契約，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，而雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上相當，自得認係屬上開勞動基準法規定之「情節重大」。即在無可期待雇主捨棄解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施時，應認雇主得解僱勞工，始符公平。
⒉查被上訴人自89年8月31日起受雇於上訴人，擔任協理
及法務主管，上訴人原法定代理人李震岳將上訴人公司及其他從屬權利讓售與杜拜公司，並於99年10月22日召開臨時股東會，選任新任董事為張司政、大力開發企業有限公司之法人代表蔡扶原、杜拜公司之法人代表黃景南、詹守禮、張嵐瑋5人，監察人則為蔡易餘律師，李震岳並於99年10月26日與杜拜公司簽訂股權讓售契約書之事實，為兩造所不爭執，並有股東臨時會會議紀錄、股權讓售契約書可稽（見原審勞訴字卷第32-33、81-93頁）。被上訴人以上訴人董事身分出席參與上開股東臨時會議，亦有簽到表可憑（見原審勞訴字卷第33頁）。
另被上訴人於99年11月11日未報告並經上訴人同意，自上訴人帳戶匯款50萬元予李震岳，且屢經上訴人要求，仍不交付公司印鑑章、存摺及支票之事實，亦為兩造所不爭執，並有匯款單、上訴人公司簽呈可證（見原審勞訴字卷第37、42、44、45頁）。則上訴人主張被上訴人明知李震岳已出售公司，伊之董事、監察人均已變更，仍自伊所有帳戶匯款50萬元予李震岳，且經伊多次要求，拒不交付公司印鑑章、存摺及支票等語，堪以採信。
⒊被上訴人雖主張：李震岳與杜拜公司間就權利義務之歸
屬，有約定基準日作為劃分標準，並有3個月緩衝期間，故伊於緩衝期間內仍依李震岳之指示匯款，並無不當云云。惟查：
⑴依系爭股權讓售契約書第2條第2項約定：「基準日
，係指簽約日，即本合約讓售之日期，以區分讓與後，權利義務歸屬之分割日期。」；第6條約定：
「基準日前之權利義務歸甲方，基準日後之權利義務歸乙方（按指杜拜公司）。」；第13條約定：「基準日後若甲方相關資產（如附件含基準日前績效／尚未請款佣金／銀行帳戶金額／原甲方其他業務管理帳號）／不動產／汽機車動產‧‧等等（如附件5），尚未過戶完成或未盡事宜，乙方不得藉故行使擁有上述權利，但甲方應於簽約日起3個月內，移轉／過戶完成，並以書面通知乙方。」等語，足見上訴人與杜拜公司就所讓售權利、義務之歸屬，係以基準日，即簽約日為分割，僅就附件5所示之特定資產，始另有歸屬日期之約定甚明。
⑵觀諸系爭股權讓售契約書附件5明白約定（見原審勞
訴字卷第92-93頁），就：①坐落板橋市江子翠三崁小段106地號土地及其上建號6696號門牌號碼文化路二段453號12樓建物，應依上開第13條之規定，得於3個月之期間辦理過戶；另②99年度申請政府補助協助事業單位人力資源提升計畫之補助款，則依基準日前、後比例分配之；③花期存摺帳戶周佩吟案不在出售範圍，仍歸李震岳負責；④基準日前發生之費用，則結算至基準日。足見僅有上開①所示不動產部分始有第13條得於基準日後3個月內辦理過戶規定之適用，其餘帳戶款項及費用，則均以基準日為切割，此並據證人即系爭股權讓售契約書見證人蔡易餘律師到場證述：「（受命法官問：系爭讓售契約書第13條之規定是何意思？）當時照契約原始目的，張司政要向李震岳購買磊豐公司百分之百之股權及資產，就必須將公司財產定義清楚，因為磊豐公司是屬於資產公司，名下掛有很多資產，債務人陸陸續續匯款至磊豐公司，所以磊豐公司資產不好定義。所以當初是基於要就公司資產作釐清，所以才會有基準日，基準日之後財產就是屬於張司政，基準日之前是屬於李震岳，基準日後磊豐公司收入都要屬於新磊豐公司就是張司政所有，第13條有一個三個月後要完成過戶，是屬於磊豐公司所在的土地及建物，當時土地及建物是磊豐公司的，要過戶到李震岳名下，因為買賣不包括不動產。」、「（受命法官問：基準日後磊豐公司收入，如何界定？即基準日前已發生且已屆期，但債務人於基準日後始給付，此款項應歸屬於何人？）就當時簽約的時候，此部分是最大的爭議點，所以第13條就告知李震岳，請他基準日前儘量去收取債權，張司政絕不過問，基準日後就屬於新的磊豐公司所有，也就是說沒有在基準日前收取的債權，就屬於新的磊豐公司承擔，因為就是無法回收的債權，所以基準日是為了要讓買賣雙方公平。」、「（上訴人法定代理人問：請證人就系爭股權讓售契約書第6條之約定，在簽約時李震岳作如何之解讀作說明？（提示並告以要旨））第6條就是如我剛才所說的，他希望就磊豐公司複雜的資金收入作確認，所以才會有基準日的訂定，李震岳當場有每個條文稍微解釋一下。在基準日前磊豐公司的收益及債務，是屬於李震岳的，基準日後的收益及債務，是屬於張司政的，所以會產生爭議，如果之前李震岳還是負責人時候，跟外界的債務產生在基準日後，張司政就必須要承擔這個風險。」等語可憑（見本院卷第191頁反面、192頁），核與證人李震岳證述：
「（法官問；根據被證13契約的第13條基準日是指何時？）我們在第1頁的第4點有訂定基準日就是簽約日，即99年10月26日。財物部分有牽扯到績效的問題，在第13條有指出甲方磊豐國際資產管理股份有限公司只要有尚未請款的傭金、銀行的帳戶金額、磊豐國際資產管理股份有限公司其他營運帳號、不動產、汽機車動產等等如附件5，尚未過戶完成或未盡事宜，乙方杜拜公司不得藉故行使擁有上述權利，但甲方應於簽約日期起三個月內，移轉過戶完成。」等詞相符（見原審勞訴卷第119頁反面）。則被上訴人於約定基準日後之99年11月11日自上訴人合作金庫銀行海山分行0000000000000帳戶提領50萬元，轉入李震岳個人帳戶，即與系爭股權讓售契約書之約定有違。
⑶證人李震岳雖證述：依契約約定，於3個月緩衝期間
內，伊仍要支付上訴人公司相關的雜支，乃指示被上訴人匯款云云（見原審勞訴卷第120頁）。惟李震岳與杜拜公司就公司讓售之權利、義務歸屬，係以基準日，即簽約日為分割，僅就系爭股權讓售契約書附件5所示之特定資產，即坐落板橋市江子翠三崁小段106地號土地及其上建號6696號門牌號碼文化路二段453號12樓建物，始得依上開第13條之規定，得於3個月之期間辦理過戶，就基準日前發生之費用，則結算至基準日，有如前述，足見公司帳戶款項及費用之歸屬、負擔，均以基準日為切割，此由杜拜公司於99年10月26日即匯款160萬元至上開上訴人合作金庫銀行海山分行帳戶，擬供作上訴人營運週轉費用，亦為被上訴人所不爭執，且有存摺可憑（本院卷第222頁）。則證人李震岳證述：伊仍須負擔3個月緩衝期間公司之相關雜支云云，顯與上開約定不符，不足採信。
⑷被上訴人雖主張：李震岳與杜拜公司簽約後並未點交
公司財務，財務係於99年11月25日始結清，於結清前李震岳均有權支配云云，惟查：
①依系爭股權讓售契約書第4條點交程序約定:「⑴點
交由雙方派員，在場見證，經雙方代表確認，並簽字確認後，即視為甲方（即李震岳）已依約交付乙方（即杜拜公司）資料，點交完成，日後不得再行爭執。⑵基準日前甲方所提供乙方之審查資料，已符購買檢查程序。基準日後即視同點交，雙方無異。」，另依第3條出售資料約定：「⑴固定資產之認定方式（如附件二攝影檔/現場點交拍攝）。⑵NPL之資產認定方式（如附件三光碟檔）。」，就公司資產及讓售之權利、義務，李震岳與杜拜公司已有明訂點交之方式。再參諸李震岳就其於基準日前已於銀行開立之營運帳戶亦詳列明細清單交付杜拜公司，此有系爭股權讓售契約書第2條第4款及附件1可憑（見原審卷第81、91頁）；再參以證人蔡易餘律師證述：「（受命法官問：有無講好公司存摺、帳戶何時應該移交？）應該是在買賣當天就要移交。但是據我瞭解高美娟並沒有移交，根據股權讓售契約書磊豐公司全部員工都留任，包括高美娟。」等語（見本院卷第192頁反面），足見李震岳與杜拜公司就公司權利、義務及帳戶款項，係合意以簽約日即99年10月26日為切割，李震岳就簽約日以後上訴人公司帳戶內款項，已無支配權，則就上訴人公司之存摺、印章及空白支票，自應於基準日交付以為交接，堪以認定。至於李震岳與杜拜公司間有無相關費用待結算，與財務之交接係屬二事，尚無從執為財務未交接之認定。
②又查，因被上訴人匯款50萬元予李震岳，杜拜公司
認李震岳有違約情事，擬解除系爭股權讓售契約，乃與李震岳另為協商，並重新確定費用之負擔，該50萬元並自杜拜公司應給付予李震岳之款項中減除之事實，業據證人蔡易餘律師證述：「（受命法官提示原審卷第67頁到70頁會議紀錄，問：你是否有參與？）我有參與，99年11月25日有開會，但不是正式的會議，是在一個星期前開的。會召開這個會議，是因為張司政在經營磊豐公司發現高美娟有從磊豐公司匯了一筆50萬元給李震岳，匯這筆錢並沒有告知張司政，張司政很生氣的通知我及李震岳要開會，開會的細節變成要重新界定李震岳在磊豐公司到底還有多少錢，及匯這筆錢是否符合原契約，所以開會過程中，大家弄得很不高興，但是為了彼此尊重，才會有這個會議紀錄，重新界定資產，也請李震岳在此次會議之後不能再過問磊豐公司的資產。高美娟匯的那筆50萬元，張司政主張李震岳應該返還，但是李震岳不同意，後來大家和平解決的結果，就是50萬元就算了，但是有約定之後不能再未經公司同意匯出任何款項。」、「當時張司政很生氣，他是要解約，而且要提出刑事告訴，‧‧」、「（被上訴人訴訟代理人問：99年11月25日會議記錄內，就資金結算，是否雙方才確定？）因為我們當下認為李震岳行為是違約，所以11月25日做了一個最終的處理，包括李震岳領走50萬元的事情，也把他確認。」等語可憑（見本院卷第192、193頁），並有會議紀錄可稽（見原審勞訴卷第67-69 頁）。足見該99年11月25日之會議紀錄，係為解決被上訴人匯款50萬元至李震岳帳戶，已屬違約乙事而為協商，並再重新確認相關費用之負擔，但尚無從執為李震岳於基準日後對上訴人公司帳戶仍有支配權之認定。
③又上訴人對於被上訴人匯款50萬元予李震岳之行為
，提出業務侵占及背信罪嫌之刑事告訴，雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以：磊豐公司股權讓售須依點交程序，於基準日（即簽約日）起3個月內移轉完成，基準日後若磊豐公司相關資產尚未過戶完成或未盡事宜，杜拜公司不得藉故行使契約上之權利，並磊豐公司股權及財務點交，係於99年11月25日始完成，認被上訴人於99年11月11日依李震岳之指示，處分上訴人資產之行為，尚與刑法背信及業務侵占罪之構成要件未合，而以100年度偵字第14391號處分不起訴之事實，固為兩造所不爭執，並有不起訴處分書可稽（見原審勞訴字卷第123-125頁）。惟按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力。最高法院41年台上字第1307號、19年上字第2366號判例意旨參照。是檢察官所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，民事法院不受其拘束，得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與相異之認定。查李震岳與杜拜公司就讓售上訴人資產及其權利、義務，僅有坐落板橋市江子翠三崁小段106地號土地及其上建號6696號門牌號碼文化路二段453號12樓建物，始有系爭股權讓售契約書第13條規定3 個月過戶期間之適用，其餘帳戶款項及費用，則均以基準日為切割，公司業務及財務並於基準日點交完成，李震岳就基準日後上訴人公司帳戶內之款項，並無支配權，另99年11月25日之會議紀錄，係為解決被上訴人匯款50萬元至李震岳帳戶乙事而為協商，李震岳於基準日後對上訴人公司帳戶已無支配權，有系爭股權讓售契約書、會議紀錄、上訴人存摺及證人蔡易餘律師之證詞可憑，有如前述，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與檢察官相異之事實認定。
④至於上訴人合作金庫銀行海山分行0000000000000
帳戶於99年10月26日之存款餘額尚有250,493元，固有該帳戶存摺可憑（本院卷第225頁）。惟參諸李震岳與杜拜公司嗣於99年11月25日製作之結算會議紀錄，各帳戶餘額均未歸李震岳所有，則上開款項是否應歸李震岳所有，非無疑問。況且，上開帳戶於基準日之餘額僅有250,493元，亦未達50萬元，則被上訴人自該帳戶匯款50萬元予李震岳，顯悖於系爭股讓售契約書之約定。
⑤再者，上訴人公司已於99年10月22日召開臨時股東
會，選任新任董事為張司政、大力開發企業有限公司之法人代表蔡扶原、杜拜公司之法人代表黃景南、詹守禮、張嵐瑋5人，監察人則為蔡易餘律師，被上訴人並以原上訴人公司董事之身分出席參與上開會議，嗣李震岳即於99年10月26日與杜拜公司簽訂系爭股權讓售契約書之事實，有如前述，被上訴人既知悉公司已由杜拜公司接手經營，且其經新雇主留用，而與新雇主自基準日起仍繼續存在勞動契約關係，對新雇主自負有忠誠並維護其合法權益之附隨義務，竟未經上訴人同意，擅依李震岳之指示匯款，且屢經要求拒不交付公司印鑑章、存摺及支票，已有違勞動契約之給付義務，自不得以李震岳與上訴人間財務仍有待結算，執為免除違約責任之主張。
⒋按勞動契約因具繼續性，勞工與雇主間之人格信賴關係
，較他種契約關係為高，是勞工除工作義務外，依誠信原則，亦負有依契約目的注意、保護及促進雇主權益之義務，應忠實維護雇主權益，盡力避免或減少雇主之損害。查被上訴人明知公司已由杜拜公司接手經營，董事均已改選，其於99年10月26日之基準日後仍經新雇主留用而繼續存在勞動契約關係，竟未報告上訴人，且未經上訴人同意，即擅依李震岳之指示，於99年11月11日將上訴人帳戶內之款項50萬元匯至李震岳個人帳戶，且屢經上訴人要求，數次拒絕交付公司之銀行存摺、印鑑章及支票，該存摺、印鑑章及支票等事物，於公司財務之支配、管理及業務營運，至為重要，被上訴人上開行為顯已嚴重違反勞動契約之忠實義務。又上訴人係經數次要求被上訴人交付存摺、印鑑章及支票無果，乃要求被上訴人先行辦理留職停薪，嗣再為解雇之意思表示，非自始即採取解僱之手段。被上訴人未報告上訴人，且未經上訴人同意，即擅依李震岳之指示，將上訴人帳戶內之款項50萬元匯予李震岳，且屢經上訴人要求，均拒絕交付公司之銀行存摺、印鑑章及支票，已足生損害於上訴人，嚴重破壞其與上訴人間之人格信賴關係，導致勞動關係之進行受到干擾，實無從期待上訴人得再繼續信賴被上訴人，以其他懲處方式替代而繼續勞動契約關係。是上訴人抗辯被上訴人有違反勞動契約，情節重大之事由等語，堪以採信。
㈡系爭勞動契約關係，業經上訴人於99年11月25日依勞動基
準法第12條第1項第4款之規定合法終止，被上訴人不得請求給付資遣費：
⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
‧‧四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。查被上訴人有違反勞動契約，情節重大之情事，有如前述，上訴人於99年11月25日依上開規定向被上訴人為終止兩造間之勞動契約乙節，為兩造所不爭執（本院卷第112頁反面），則系爭勞動契約關係已於該日因被上訴人終止而消滅。被上訴人雖再於99 年12月15日以存證信函終止兩造間之勞動契約，已不生終止之效力。
⒉又按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告
期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。勞動基準法第18條明文規定。足見雇主依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約時，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。本件被上訴人有違反勞動契約，情節重大之情事，經上訴人依勞動基準法第12 條第1項第4款之規定終止勞動契約，有如前述，被上訴人自不得向上訴人請求給付資遣費。則被上訴人依勞動基準法第17規定，請求上訴人給付資遣費，即屬無據，不應准許。
㈢又本件勞動契約關係，業經上訴人以被上訴人違反勞動契
約，且情節重大，而終止，有如前述，則上訴人其餘關於被上訴人有利用上班時間兼職架設情趣用品網站謀利；與李震岳共同盜領伊公司738筆款項，金額合計3,152,301元，致簡國徽對上訴人究責，嚴重毀損上訴人之誠信、形象及聲譽；與李震岳聯手侵吞伊於97年11月份出售部分無擔保不良債權與鼎威公司之對價等情事，而違反其管理規章等工作規則之抗辯，即無審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第17條之規定，請求上訴人給付資遣費80萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 林淑貞