臺灣高等法院民事判決 100年度勞上易字第31號上 訴 人 上河工業股份有限公司法定代理人 林永南訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師被 上訴人 時維新訴訟代理人 董家豪律師上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國100年1月20日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第192號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國78年12月1日起受僱於上訴人，嗣於95年11月間受上訴人指示派駐至訴外人鄭州上河電器有限公司（下稱鄭州上河公司）擔任副總經理。伊於97年11月間返台述職時，曾向上訴人提出派駐將滿2年，請求派人接替之要求，但上訴人表示目前無人可接替伊工作，要求伊繼續留任，嗣伊符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款得請求退休之情形，乃於98年11月4日以傳真提出退休申請，因上訴人未立時回覆，伊乃於返台休假期間同年11月17日回上訴人公司述職時正式提出退休申請。依上訴人規定，休假期間至98年11月20日，伊本欲於斯時返回鄭州上河公司，卻應上訴人要求而多留台灣1週，其後上訴人表示伊最後上班日為98年11月25日，伊至鄭州上河公司辦理交接完畢後，自鄭州返台支出機票費用人民幣2,020元（以當日匯價換算新臺幣9,201元），應由上訴人給付。嗣後伊依法向上訴人請領退休金時，上訴人竟僅以伊在臺灣帳戶支領之工資計算退休金給付伊，拒絕加計伊依上訴人指示前往鄭州上河公司任職時所領取之派駐津貼每月人民幣7,500元，並主張伊任職上訴人公司期間曾有擔任公司董事一職，該期間不計入得請領退休金之基數內，致僅給付被上訴人退休金新臺幣（以下未載明幣別者同）181萬4,306元，尚短付伊退休金142萬4,667元。案經臺北縣政府勞工局於99年2月23日及同年3月10日兩次協調，上訴人均無調解意願。爰依勞基法第55條、勞基法施行細則第29條第1項、民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條之規定，請求上訴人給付伊退休金142萬4,667元及自鄭州返台支出機票費用9,201元，合計143萬3,688元等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人143萬3,688元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決：上訴人應給付被上訴人138萬6,593元，及自99年5月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於94年10月間因原股東經營不善，將股權讓與現任股東接手後，擬資遣部分員工，被上訴人原為資遣對象之一，嗣因鄭州上河公司欲招募臺灣有經驗員工至該公司協助發展，伊乃代為招募被上訴人於95年11月底赴鄭州上河公司任職。伊與鄭州上河公司乃二個獨立之法人，二公司間亦非關係企業，僅為事業上之策略聯盟，是至斯時起，兩造間之勞動契約關係即告終止。被上訴人雖主張其係伊派駐至鄭州上河公司，惟被上訴人並未與伊簽訂調派國外合約書，且其請假返台之日數超過伊公司派駐管理辦法所規定之日數，而其退休之申請亦不符伊公司派駐管理辦法第46條之規定，顯見其並不受伊公司派駐管理辦法之拘束，自非受伊之指示而派駐鄭州上河公司。被上訴人至鄭州上河公司任職後，因顧及被上訴人相關勞、健保及退休金事宜，兩造乃與鄭州上河公司協商，被上訴人於臺灣地區仍繼續掛名於伊公司下，名義上屬伊公司員工，但因此所生之所有費用由鄭州上河公司負擔，由伊每3個月向鄭州上河公司請款一次，鄭州上河公司乃以技術協作費名義匯款予伊，由伊代為支付予被上訴人。又被上訴人於鄭州上河公司任副總經理，為公司之經理人，兩者間為委任關係，被上訴人自鄭州上河公司所領得者乃委任報酬，既非僱傭關係所得工資，亦非係依上訴人公司派駐管理辦法之規定所核算之派駐津貼，自不應計入平均工資計算。況該報酬係經鄭州上河公司董事會核定為每月人民幣2,500元，詎被上訴人基於職務之便未經董事會同意，擅自告知鄭州上河公司會計其報酬自96年8月起提高為每月人民幣5,500元，嗣後又告知會計前開報酬自97年10月起提高為人民幣7,500元，則超出每月人民幣2,500元部分之報酬乃被上訴人詐欺所得，依法應返還予鄭州上河公司，自無納入平均工資計算之理。且被上訴人擔任伊公司董事期間，非屬伊公司之勞工，無勞基法之適用，則被上訴人請求將其擔任董事期間併入工作年資計算，顯無依據。另上訴人非被上訴人之雇主，且被上訴人任職鄭州上河公司期間之返臺機票費用均係向其雇主鄭州上河公司請領，被上訴人現請求上訴人支付系爭機票費用，於法無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其自78年12月1日起受僱於上訴人，自95年11月起於鄭州上河公司擔任副總經理，於98年11月間向上訴人申請退休，並於98年11月25日自上訴人公司退休。上訴人已支付被上訴人181萬4,306元之退休金等語，業據提出勞工退休金給付通知書、離職證明書為證（見原審卷一第7、234頁），且為上訴人所不爭（見原審卷一第268頁背面)，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人未將伊派駐鄭州上河公司所領取之派駐津貼列入平均工資，致伊請領之退休金有短缺等情，為上訴人所否認，辯稱其公司於94年間營運不善，被上訴人在裁員之列，乃於95年11月底受僱於鄭州上河公司，上訴人則繼續申報為被上訴人在臺灣地區之雇主，被上訴人在臺全部薪資、勞健保費用及退休提撥準備金，均由鄭州上河公司負擔，由上訴人以技術協作費等名義向鄭州上河公司請領云云，並提出上訴人94年及95年營利事業所得稅結算申報核定通知書、退休金精算評估報告、股權買賣契約書、勞資協議書、資遣員工通報名用、資遣費名冊等影本為證（見原審卷一第77頁；本院卷第263至272、289至295頁）。經查：
㈠被上訴人95年11月間至鄭州上河公司擔任副總經理前，兩造
本擬簽訂日期95年11月24日之調派國外合約書，其約款為「甲方（即上訴人公司）派遣乙方（即被上訴人）至大陸鄭州上河電器有限公司，擔任副總經乙職，雙方約定如下…第三條：薪資調派前在台薪資計算維持不變，匯入台灣帳戶。第四條：福利㈠津貼：由派駐地（鄭州上河）支付，金額由當地總經理決定。㈡保險：台灣勞工保險、全民健保均予保留；意外及醫療險由派駐地鄭州上河投保支付㈢退休：調派年資連續計算，適用台灣勞基法規定。㈣返台休假:每年返台休假以五次為限，全年返台休假總天數計為三十五天。（含駐地及台灣各項例假、國定假日)第五條：甲方得隨時依業務需要，將乙方派駐甲方業務所需之地方。第六條：乙方於派駐期間不得從事有損甲方及鄭州上河公司聲譽及違反法令規範，或利用此項派職另謀他職，一旦發生上述情事，乙方願無條件接受甲方解僱之處分，並賠償甲方及鄭州上河公司所受之損失」，有調派國外合約書附卷可稽（見原審卷一第158頁），因被上訴人不同意派駐津貼為人民幣2,500元，雖領取該金額之津貼，惟未簽訂調派工作合約書等情，觀諸臺北縣（現改制為新北巿）政府勞工局處理勞資爭議調解會紀錄「勞方主張」欄第6點之記載即明（見原審卷一第52頁），可見兩造係就被上訴人派駐鄭州上河公司工作而為上開協商。被上訴人雖不同意上開派駐津貼之金額，惟仍自95年11月起於鄭州上河公司擔任副總經理，於98年11月間向上訴人申請退休，並於98年11月25日自上訴人公司退休。上訴人已支付被上訴人181萬4,306元之退休金，業如前述，足見被上訴人並非對於調派國外合約書所載列全部約款不予同意而拒絕簽訂該合約書，上訴人亦未因被上訴人拒絕簽署調派國外合約書而終止原勞動契約。再者，上訴人於被上訴人自95年11月間至鄭州上河公司任職後，仍將被上訴人列為其公司之員工，並將給付予被上訴人之薪資於當年度開立扣繳憑單向稅務機關申報，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本可憑（見本院卷第91至92頁）。且被上訴人於鄭州上河公司擔任副總經理期間，曾向被上訴人領取年終獎金及端午節、中秋節等年節獎金，如期間適逢被上訴人返臺期間，得直接向上訴人領取，再於上訴人匯至被上訴人帳戶之薪資扣除，上訴人所發給被上訴人之薪資中亦代扣職工福利金等情，有薪資明細表、離職證明書在卷可稽（見原審卷一第217至220頁）。且參上訴人於96年6月12日端午節、97年1月18日農曆春節期間，曾出具感謝函予被上訴人，載明「本公司時維新協理因工作關係常駐於大陸鄭州上河電器公司擔任副總經理職務，平時為公司盡心盡力，全力付出，任勞勞怨…應念其留守於大陸地區，認真負責精神令人敬佩，公司至深銘感，謹函申謝」，有感謝函2份在卷可稽（見原審卷一第22、23頁），足見被上訴人係因任上訴人協理之工作關係，常駐於鄭州上河公司擔任副總經理職務。況被上訴人自78年12月1日起受僱於上訴人，至95年11月間至大陸鄭州上河公司工作止，年資已近17年，如與上訴人終止勞動契約關係，而由上訴人推介至鄭州上河公司任職，衡諸常情，兩造間應先結算在職年資以保障被上訴人權益，惟兩造於被上訴人至鄭州上河公司任職前，既未以填寫離職申請書之方式終止勞動契約，復未結算被上訴人任職年資，嗣上訴人復併計被上訴人任職鄭州上河公司年資以計算被上訴人退休年資，核與常情悖違。
㈡上訴人辯稱：自被上訴人任職鄭州上河公司後，被上訴人薪
資、勞健保費及退休提撥準備金等係由上訴人先行墊付，鄭州上河公司再以技術協作費名義匯予上訴人。故被上訴人為鄭州上河公司之員工云云，並據提出整理單、請款單、買匯水單、報告、發票、請款明細、請款薪資明細、匯款單、鄭州上河公司匯款簽呈、薪資異動表等件影本為證（見原審卷一第79至116、202頁；本院卷第52至67、118至121頁），而證人徐茂莘、鄧大偉任職鄭州上河公司，其部分薪資雖在臺由上訴人公司發放，但由鄭州上河公司以技術報酬金方式來抵付等情，雖經其等證述在卷（見本院卷第174頁、第176頁背面、第191頁背面），惟被上訴人擔任鄭州上河公司副總經理期間，上訴人確已核發薪資予被上訴人，有薪資表附卷可稽（見原審卷一第217至219頁），而派駐津貼部分，於鄭州上河公司核發，為兩造所不爭，則上訴人以其名義將在臺核發予被上訴人之薪資、負擔之勞健保費及退休提撥準備金向鄭州上河公司收取等係渠等間內部負擔之約定，無法以渠等間之約定，推認被上訴人與上訴人、鄭州上河公司等三方就上訴人墊付在臺薪資之核發、勞健保費及退休提撥準備金之負擔等事項有所約定。是以，縱被上訴人在台全部薪資、勞健保費用及退休提撥準備金，係由上訴人墊付後再以技術協作費等名義向鄭州上河公司請領，亦無法證明被上訴人於鄭州上河公司任副總經理之薪資，係與鄭州上河公司議定，而與鄭州上河公司成立勞動關係。
㈢上訴人於95年11月22日在上訴人公司臺北總公司會議室與上
訴人公司主管召開方針&管審會議中，上訴人公司負責人林永南指示「鄭州上河營業額也有大幅成長由人民幣60萬成長至100萬，明年度可成長至150萬，上河將是母以子為貴」「鄭州上河需將2007營業計劃MAIL至上河，由台北營業彙整成上河集團整體營業額」，並於決策及交辦事項指示被上訴人應於96年2月20日提出「鄭州上河公2007年上半年評估TS16949延伸計畫下半年執行，以確保競爭優勢」，嗣於96年1月8日上訴人公司財務管理協理陳麗玉依前開會議指示，以電子郵件通知被上訴人查核鄭州上河公司新增加之訂單及原有訂單是否未依月份計畫排入，並於查核後重新提出「2007年產銷計畫」；另上訴人公司副總經理徐茂莘依96年1月10日方針&管審會議指示追蹤每月份（自2007年2月起）的產銷會議，通知被上訴人請資管單位產銷會議行程先行發出等情，有方針&審管會議記錄、陳麗玉寄予被上訴人之電子郵件、徐茂莘寄予被上訴人之電子郵件附卷可稽（見原審卷一第179至188頁）。而上開方針&審管會議之參與者均為上訴人公司人員，徐茂莘、陳麗玉係上訴人公司主管，均與鄭州上河公司無涉，惟上訴人經由前開會議具體指示被上訴人工作計畫，並要求被上訴人提出相關資料，被上訴人並配合每月提出鄭州上河公司財務報告。且被上訴人每月需以電子郵件傳送鄭州上河公司之成本計算、成品、往來、費用明細、財務收支、利潤表、現金流量表、資產負債表等財務報告予上訴人公司負責人林永南，副本併送上訴人公司之財務管理協理陳麗玉；被上訴人就鄭州上河公司所需添購、修繕之辦公設備、機器，均需向上訴人公司負責人林永南請示等情，亦有被上訴人寄予上訴人公司負責人林永南之電子郵件、申請書及報告單在卷可憑（見原審卷一第183至193、221至230頁；原審卷二第12至14頁）。上訴人辯稱：該財務報告係被上訴人自行提出，並非被上訴人要求云云，雖經證人陳麗玉證稱其不知被上訴人何以將鄭州上河公司之財務報告寄到公司等語（見原審卷一第267頁），惟上訴人於被上訴人任職鄭州上河公司期間，由主管徐茂莘、陳麗玉向被上訴人傳達及確認上訴人公司之指示，既如前述，而被上訴人提出之財務報告屬鄭州上河公司營業機密，被上訴人於寄送時除寄予上訴人公司負責人林永南外，尚以副本抄送上訴人公司財務管理協理陳麗玉，期間達數月之久，設被上訴人與上訴人間無勞動契約之存在，無須向上訴人報告鄭州上河公司於經營上之事項，並提出會計報表予被上訴人，上訴人上開所辯，與常情有違，殊難採取。準此以觀，被上訴人於95年11月間起至鄭州上河公司任職之期間，仍受上訴人指揮監督而提供勞務。㈣上訴人辯稱上訴人公司副科長級以上自98年1月起均減薪10%
，而被上訴人在臺薪資始終並未減少；被上訴人任職鄭州上河公司後，即不再有年終獎金云云，雖據提出通告、薪資表為證（見本院卷第68至75頁）。惟上開遭減薪之員工于恆志（見本院卷第73至75頁）係上訴人外派至轉投資大陸公司之員工（見原審卷二第51、52頁），為上訴人所不爭，于恆志於98年間任職廈門舜發公司之經理，其薪資並未減少，有上河/電發過渡性組織表影本1紙附卷可稽（見本院卷第94頁），是被上訴人主張上訴人減薪之範圍僅限於臺灣公司部分人員等語，並非全然無據。再者，被上訴人主張其曾於97年間向上訴人要求發放年終獎金，僅因資料保存不齊，僅存有上訴人總經理林永南指示陳麗玉協理，於97年1月31日發信向其表示以（底薪+職加）*1.2發放年終奬金7萬4,117元，業據提出電子郵件1紙為證（見本院卷第93頁）。上訴人雖提出鄭州上河公司98年度年終奬金資料影本（見本院卷第122頁），辯稱上開金額乃由鄭州上河公司支付云云，惟鄭州上河公司係發放97年度之年終奬金，與上開電子郵件所載之年終奬金係96年度，兩者並非同一年度，是上訴人辯稱其自被上訴人任職鄭州上河公司後即未給付年終奬金云云，應非可採。縱認上訴人所辯屬實，上訴人所為減薪、未核發終年奬金等措施，僅係個別勞動條件之變更，自難以被上訴人未被減薪及上訴人未核給年終奬金，推認被上訴人與上訴人間無勞動契約存在。故上訴人所辯，應無可採。
㈤另依上訴人公司91年7月23日派駐管理辦法第34條第1項第3
款規定：「派駐人員每年返台休假以五次為限（二年二任者適用；不滿二年者以契約書中訂定為準），全年返台休假總天數計為二五天（含駐地及台灣各項例假、國定假日；惟不含個人事、病假）。派駐人員得經簽報當地最高行政主管核准後，自行安排請休（當地最高行政主管需向台灣直屬主管核准），惟應遵守下列規定…三、每次返台天數，最高則以七天（含事假及兩地例假）為限且每次休假間隔期間應逾六十日以上；惟如有特殊情事並經專案簽核者，不在此限」（見原審卷一第141、142頁），而被上訴人於任職鄭州上河公司期間，每年均返台數次至上訴人公司述職，並依規定請假事先經上訴人核准，有返台記錄表在卷可考（見原審卷一第175至178頁），觀諸該返台記錄表上載明「上河工業股份有限公司工作人員返台記錄表」，並有被上訴人「工號780157」、單位「鄭州上河電器」，且負責核准被上訴人請假返台述職者除上訴人公司負責人林永南外，另有未任職鄭州上河公司之上訴人公司副總經理林仁忠，甚且於林永南已卸任鄭州上河公司總經理乙職後，被上訴人返台請假亦由上訴人公司負責人林永南簽章核准，為上訴人所不爭執，是被上訴人主張其為外派員工，並非無稽。且被上訴人於97年3月25日返台至上訴人公司述職期間，曾向上訴人申請購買標價機供鄭州上河公司進料檢查合格品標示使用，經上訴人公司副總經理徐茂莘代為核准等情，有事務用品類申請單及收據在卷可佐（見原審卷第216頁），該事務用品類申請單上所載之申請單位亦為「鄭州上河電器」，核准者則為上訴人公司副總經理徐茂莘，足見被上訴人於任職鄭州上河公司期間仍依上訴人公司派駐辦法規定返台述職而受上訴人指揮監督，是上訴人辯稱：林永南係以鄭州上河公司總經理身分核准被上訴人請假及上訴人代鄭州上河公司購買標價機云云，應無足採。
㈥按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成
前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，則無適用上開法條規定之餘地。本件上訴人雖另辯稱：被上訴人未簽立外派契約書，依民法第166條規定，推定契約不成立，是被上訴人不發生外派效力。且於任職鄭州上河公司期間請假返台超過7 日，且未於退休前1年調任返台，不符被告公司派駐管理規定第34條、第46條規定，顯然不適用派駐管理辦法，被上訴人非上訴人公司派駐人員云云。上訴人公司於91年7月23日制定之派駐管理辦法第11條固規定：「凡經派赴外地服務者，均應簽訂『駐外人員派職契約書』」（見原審卷一第147頁），惟被上訴人於外派鄭州上河公司之前，與上訴人間本已存在勞動契約關係，上訴人要求派赴外地服務者應簽訂駐外人員派職契約書，係因變更勞動條件而有立據書面必要，而非變更之合意須用書面方式，故本件派駐契約並無民法第166條之適用。本件被上訴人於鄭州上河公司任職期間之工作內容受上訴人指揮監督，請假返臺應經上訴人核准並向上訴人述職，上訴人核發薪資予被上訴人等情，已如前述，則上訴人與被上訴人間確有指派被上訴人赴鄭州上河公司任副總經理之合意，亦即，被上訴人係因與上訴人間之勞動契約關係及變更至鄭州上河公司任職之合意，而前往鄭州上河公司任職，堪認本件派駐契約業經兩造合意而成立。另被上訴人每次返臺向上訴人述職期間固超過7日，惟事先均經上訴人核准，合於前開派駐管理辦法第34條第2項第3項但書所規定之專案簽核之情形。另上訴人公司派駐管理辦法第46條第1項規定：「派駐人員於達退休年齡前1年，應調任返臺，以辦理退休金給付事宜」（見原審卷一第155頁），係為避免因勞工受派駐期間薪資較高，導致計算退休金基準時，其平均薪資與勞工未派駐前之薪資行情不符，而增加上訴人退休金之支出，上訴人有權於勞工達退休年齡前1年將勞工自派駐地點調任返臺，惟勞工並無申請調任返台之義務，且上訴人公司是否調任勞工返台工作，牽涉公司經營之需求及人事之安排，非受派駐勞工所能置喙。上訴人於被上訴人派駐期間已屆退休年齡而未將其調返臺灣工作，自不得據此而謂被上訴人非外派員工而不適用前開派駐管理辦法。
㈦上訴人雖抗辯：被上訴人係因鄭州上河公司董事會決議而聘
任云云，並提出會議記錄、聲明書為證（見原審卷二第53至57頁）。惟被上訴人於95年11月8日出席鄭州上河公司第一次董監事會議，係受上訴人公司負責人林永南指派，以出差名義前往，有被上訴人請假卡附卷可稽（見原審卷二第74、75頁）。原任職上訴人公司副總經理徐茂莘於98年9月1日接任鄭州上河公司總經理職務，業經證人徐茂莘證述在卷（見本院卷第191頁背面）。而證人徐茂莘至鄭州上河公司任職時，尚未經鄭州上河公司董事會召開董事會決議聘任，並經上訴人公司負責人林永南證述屬實（見原審卷一第265頁背面），由此可知證人徐茂莘尚未經鄭州上河公司董事會決議，即任該公司總經理乙職，故無法以鄭州上河公司董事會決議聘任被上訴人為由，遽認被上訴人係與鄭州上河公司合意成立勞動契約，而非因與上訴人公司間之勞動契約而派駐鄭州上河公司，自難謂兩造間之勞動契約因被上訴人任職鄭州上河公司而終止。又鄭州上河公司董事長李廣生、董事何張淑芬經公證之聲明書（見原審卷二第53至57頁）係本件訴訟進行中，第三人於訴訟程序外之陳述，且其等與上訴人公司關係密切，難期上開聲明書所稱：被上訴人係因鄭州上河公司董事會決議而聘任云云無偏頗之虞，自難採為不利被上訴人之認定。是上訴人辯稱：被上訴人至鄭州上河公司任職前已終止兩造間勞動契約關係，顯不足採。
㈧綜上所述，被上訴人係與上訴人合意而派駐前往鄭州上河公
司任職，且於被上訴人任職鄭州上河公司期間，經濟上、組織上、人格上仍從屬於上訴人公司，則兩造間勞動契約關係未因被上訴人於95年11月任職鄭州上河公司時起終止。
五、被上訴人主張其任職鄭州上河公司期間之工資人民幣7,500元應計入退休金計算基準等語，惟為上訴人所否認。經查：㈠按所謂駐外津貼，係一般雇主對於派駐海外地區工作之勞工
，按月所發給之給付，而派駐期間非短期、偶然之性質，可認為係為酬傭勞工遠赴海外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，故該駐外津貼與勞務提供具有對價性，且屬經常性之給與，名義上雖稱為津貼，實質上應為勞動基準法第2條第3款規定之工資之一部。本件上訴人雖辯稱上開報酬係由鄭州上河公司依被上訴人到職期間發給，係屬被上訴人任職該公司之委任報酬，與上訴人無關云云，惟上訴人於91年7月23日公佈之派駐管理辦法第2條規定：「凡在台經正式程序任用之同仁，如因業務需要派赴大陸地區出差或任職者，其各項人事作業除另有規定外，悉依本辦法相關規定辦理；本辦法未規定事項，則依工作規則相關規定辦理。」；第3條規定：「派駐：同仁經正式晉用、調任（人事通報公告）至台灣以外（以下簡稱外地）各據點任職且在該地區任職期間逾31天（含）以上者。」；第21條規定：「一符合派駐條件之派駐同仁，除支領原在台薪資外每月另核予派駐地津貼，其計算公式如下：（單位：新台幣）NT$20,000＋（薪資－NT$25,000）×30%，…二因派駐地區之政治環境差異，另給予地區適應津貼NT$4000元；本津貼得依地區條件變化作適當之調整。三如擔任各製造廠區之最高主管時，除依上表金額支領駐地津貼外，每月另核給房租津貼NT$10,000元」；第22條規定：「派駐人員之在台薪資，除與當事人另有議定外，以按月匯入原在台帳戶為原則；而派駐地之津貼則由當地人事單位於派駐地依規定發放」（見原審卷一第146、148、149頁），嗣於96年8月23日派駐管理辦理第21條第1項規定（見本院卷第138頁），修正計算公式為NT$10,000＋（薪資－NT$30,000×30%），足見上訴人派駐人員至大陸地區工作時，外派人員除原支領之薪資外，另得領取派駐津貼，且該派駐津貼係由駐在地公司發給，則被上訴人所領取上開派駐津貼，自為其外調期間薪資內容之一部，不因係由鄭州上河公司發給而改變其性質。被上訴人係經上訴人派赴至鄭州上河公司擔任副總經理，於被上訴人任職鄭州上河公司期間，兩造間勞動契約關係繼續存在，業如前述，是被上訴人於派駐鄭州上河公司期間領取之派駐津貼為工資之一部。上訴人以被上訴人所領取之派駐津貼係由鄭州上河公司發給而謂與其無涉云云，要非可採。
㈡再者，被上訴人於退休前6個月領取之派駐津貼為每月人民
幣7,500元乙節，為上訴人所不爭，上訴人雖辯稱：依鄭州上河公司同意給付被上訴人之派駐津貼為每月人民幣2,500元，被上訴人利用職權，擅自命會計增加津貼數額云云，並據提出證明、公證書為證（見原審卷一第256至260頁），惟被上訴人自95年11月起受上訴人派駐至鄭州上河公司，自95年12月起至96年7月止自鄭州上河公司領得派駐津貼人民幣2,500元；自96年8月起至97年9月止，領得派駐津貼人民幣5,500元；自97年10月起至98年11月止，領得派駐津貼人民幣7,500元乙節，有鄭州上河公司98年5月至10月工資表附卷可稽（見原審卷一第8至13頁），觀諸該工資表除均經鄭州上河公司董事長李廣生用印確認，98年9月、10月之工資表另經新任職之鄭州上河公司總經理徐茂莘簽名或蓋章確認（見原審卷一第12、13頁），是鄭州上河公司對於核發被上訴人前開派駐津貼數額，知之甚詳，上訴人提出鄭州上河公司會計時梅聲明書謂係被上訴人擅自指示增加數額云云，有悖常情，不足採信。
㈢上訴人雖另辯稱：被上訴人所支領之派駐津貼與上訴人公司
派駐管理辦法所定之數額不符，顯非上訴人所同意云云，惟依上訴人91年1月23日派駐管理辦法第21條規定計算，以被上訴人小月薪資6萬8,764元換算為3萬3,129元【計算式：20,000＋(68,764－25,000)×30%＝33,129】，再加上地區適應津貼4,000元，應領3萬7,129元。如以96年1月10日匯率計算，被上訴人依派駐管理辦法即應領人民幣8,854.9元，鄭州上河公司於工資表上認可同意後發給人民幣7,500元，上訴人復未舉證證明被上訴人有溢領派駐津貼之情事，其所辯應無可採。
㈣上訴人辯稱：鄭州上河公司第一次董監事會議決議被上訴人
派駐津貼為人民幣3,600元，被上訴人原領取之派駐津貼為人民幣2,500元，被上訴人未經鄭州上河公司董事會同意，係詐領派駐津貼云云，雖據提出報告書為證（見原審卷一第202頁），惟被上訴人於97年11月19日書立之報告書載述「民國94年7月份公司改組時，職與部分人員被減薪，當時林總經理曾告知如公司營利改善會予恢復，今職掌理之鄭州上河電器有限公司每月營業額比當初接手時成長一倍有餘，利潤也大幅增加，至上月底扣除去年未付清廠租二十餘萬，也還淨賺人民幣壹佰參拾伍萬餘元，應可符合昔日林總之要求，且職所領全係由鄭州上河支付不會增加台北負擔」（見原審卷一第202頁），足見被上訴人係請求上訴人恢復其94年7月派駐鄭州上河公司前遭上訴人減少之原領薪資數額，與派駐津貼之調升無關，自難以此推認被上訴人明知其無權調高派駐津貼而詐領派駐津貼。且被上訴人自鄭州上河公司領得之派駐津貼雖由人民幣2,500元，至96年8月增為人民幣5,500元，復於97年10月調升為人民幣7,500元，已如前述，被上訴人自鄭州上河公司領取之派駐津貼均經記載於鄭州上河公司之工資表而經認可，且被上訴人依調升後之數額領取派駐津貼至被上訴人申請退休時止，衡情鄭州上河公司及上訴人自難諉為不知，縱鄭州上河公司支付被上訴人調升之派駐津貼未經董事會決議通過，亦難遽認被上訴人係詐領派駐津貼。是上訴人上開所辯，委無可取。
六、被上訴人主張其擔任上訴人公司董事期間，仍與上訴人公司存有勞動契約關係，應計入退休年資等語，惟為上訴人所否認。查被上訴人自91年9月24日起至94年9月23日止登記擔任上訴人公司董事，固為兩造所不爭，惟上訴人公司因於91年董監事改選時，原選任董事為鄭成峰、杜坤、丁紹洲3人，嗣丁紹洲於就任前辭任，上訴人公司原負責人杜坤因公司貸款需要董監事連帶保證，乃臨時商請被上訴人擔任上訴人公司登記之董事，被上訴人於擔任上訴人公司董事期間所從事之職務與之前並無差別等情，有上訴人公司91年7月19日股東常會議事錄附卷可稽（見原審卷一第194頁）。次依證人即上訴人公司前總經理杜坤證稱：「因為原來有一位股東幹部要離職，他也是登記為公司的董事，但是因為銀行需要保證，所以我就與被上訴人協調，經過被上訴人的同意登記為董事，被上訴人登記為董事之後工作內容沒有改變」「當時我是公司負責人，我特別申請被上訴人每個月大概壹萬五千元的金額作為津貼。後來公司經營不好賣掉，若還是我擔任公司負責人由我經營，被上訴人擔任董事這段期間若是因擔任董事會被刪除，公司會另外補給被上訴人這部分的工作年資，當時並沒有考慮到如果領了壹萬五千元酬勞就不能領退休金」等語（見原審卷一第263背面、第264頁），足見被上訴人僅係應上訴人公司原負責人杜坤之請求而擔任上訴人公司掛名之董事，被上訴人於擔任上訴人公司掛名董事期間，與上訴人間並未改變原來勞動契約關係，且被上訴人於擔任掛名董事期間領取之津貼每月1萬5,000元，係上訴人給予被上訴人掛名董事期間為上訴人公司貸款保證之津貼，並非上訴人預付被上訴人此期間年資不能請領退休金之補償，是上訴人辯稱被上訴人已拋棄該期間請求退休金之權利，尚非可採。
七、按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者」「（第1項）勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。（第2項）前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」為勞動基準法第53條、第55條第1項、第2項所明定。本件被上訴人78年12月1日起受僱於上訴人，於91年9月24日至94年2月23日擔任上訴人公司之掛名董事期間，與上訴人仍有勞動契約關係，並自95年11月派駐鄭州上河公司擔任副總經理乙職，亦未與上訴人終止勞動契約，迄至其於98年11月25日退休止，兩造間仍有勞動契約關係存在。
被上訴人於94年5月11日選擇適用勞基法之勞退舊制，有勞工退休金制度選擇意願徵詢表影本1紙附卷可稽（見本院卷第116頁），復為上訴人所不爭。是被上訴人已年滿55歲，且於上訴人公司工作15年以上，符合自請退休之要件，為上訴人所不爭。被上訴人退休前6個月即自98年5月26日至98年11月25日止，薪資各為7萬289元（98年5月26日至同年月31日）、6萬8,764元（98年6月）、7萬289元（98年7月）、7萬289元（98年8月）、6萬8,764元（98年9月）、7萬289元（98年10月）、5萬7,303元（98年11月1日至同年月25日），外加每月派駐津貼人民幣7,500元，如以平均匯率4.6125計算，被上訴人退休前平均薪資為10萬2,958元（元以下四捨五入），為上訴人所不爭。又兩造不爭被上訴人自78年12月1日起任職於上訴人公司，適用勞基法舊制之退休金基數為31。是被上訴人依勞基法舊制得請領之退休金為319萬1,698元（計算式：31×102,958＝3,191,698），扣除上訴人已給付之退休金181萬4,306元，尚得請求上訴人給付差額137萬7,392元（3,191,698元-1,814,306元＝1,377,392元）。
八、被上訴人主張上訴人應給付被上訴人退休日後因返回大陸鄭州上河公司交接，而支出之返臺機票費人民幣2,020元等語，為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人任職鄭州上河公司期間之返臺機票費用均係向其雇主鄭州上河公司請領，被上訴人現請求上訴人支付系爭機票費用，於法無據云云。經查，依上訴人公司派駐管理辦法第33條、第34條規定派駐人員除事假、病假外，每年因返台休假、公傷假、婚假、喪假、產假、訂婚及陪產假返台，上訴人應核給機票、往返旅費（見原審卷一第141頁）。前開派駐管理辦法對於派駐人員在派駐期間准許退休，自派駐地返臺之機票費用，上訴人應否核給雖無規定，惟解釋上，勞工既係承上訴人之指示前往派駐地工作，平日除事假、病假外，往來派駐地及台灣之機票、旅費均由上訴人支付，則勞工因受核准退休，於退休前在派駐地辦理交接事宜，退休日後自派駐地返臺之機票費用，自仍應由上訴人負擔核給，始符事理之平。兩造間既有勞動契約之存在，被上訴人於98年11月17日返臺休假期間向上訴人提出退休申請，上訴人核准於同年月25日退休，被上訴人於退休前仍需返回鄭州上河公司辦理交接事宜，此乃依勞動契約提供勞務，則被上訴人於退休日後自鄭州上河公司返臺之機票費用，自應由上訴人依派駐管理辦法第33條、第34條規定核給。又被上訴人該次由鄭州上河公司返台之機票費用為人民幣2,020元，依當時匯率核算，折合新臺幣9,201元，為上訴人所不爭執，則上訴人主張上訴人應依派駐管理辦法給付機票費用9,201元等語，應可採取。
九、綜上所述，被上訴人依勞動契約法律關係及勞基法第55條之規定，請求上訴人給付退休金差額及返臺機票費用共計138萬6,593元（1,377,392＋9,201=1,386,593），並自99年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為准假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 蔡和憲法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 秦仲芳