臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第14號上 訴 人 何佳珍
唐顯智鄭世宏麥麗玲吳振聲吳信義共 同訴訟代理人 謝文祥上 訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 王誠之律師
李師榮律師蔡嘉政律師上列當事人間請求給付退職金差額事件，兩造對於中華民國99年12月24日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第274號、99年度勞訴字第280號第一審判決各自提起上訴，何佳珍並於本院為訴之追加，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人萬泰商業銀行股份有限公司給付上訴人何佳珍新臺幣肆萬貳仟叁佰玖拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人何佳珍在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人何佳珍之上訴及追加之訴均駁回。
上訴人唐顯智、鄭世宏、麥麗玲、吳振聲、吳信義之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分及追加之訴部分外），由上訴人何佳珍負擔百分之三十、唐顯智負擔百分十三、鄭世宏負擔百分之二十二、麥麗玲負擔百分之十五、吳振聲負擔百分十，餘由吳信義負擔；第二審追加之訴之訴訟費用，則由上訴人何佳珍負擔。
事實及理由
一、查，上訴人何佳珍原起訴請求上訴人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）應給付其新台幣（下同）51萬0340元本息，經原審判命萬泰銀行應給付其4萬2398元本息，經其不服提起上訴；嗣於本院審理中，另追加依勞動契約之法律關係，請求萬泰銀行應給付其短付之假日出勤費用4500元、未休假補償金3萬8425元，並擴張退職金之數額，合計請求萬泰銀行應再給付其75萬4103元本息，核其追加部分與原起訴基礎事實同一，並擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許，合先陳明。
二、上訴人何佳珍、唐顯智、鄭世宏、麥麗玲、吳振聲、吳信義主張（以下各稱何佳珍、唐顯智、鄭世宏、麥麗玲、吳振聲、吳信義，合稱為何佳珍等六人）：㈠何佳珍等六人分別受僱於萬泰銀行（到職日、退職日、工作年資詳如附表所示）。萬泰銀行為縮減人事成本，於民國（下同）96年底公告員工福利方案，並於97年1月8日依該福利方案中之優退方案公告97年度專案優惠退職方案作業辦法（下稱系爭優退辦法）。㈡詎萬泰銀行給付何佳珍等六人之退職金中，並未將工作獎金、未休假補償金列入平均工資之計算；㈢另何佳珍於97年2月29日、3月31日尚受領假日出勤費各500元，97年3月25日受領GM獎金1304元，97年4月受領存款獎金5180元；麥麗玲於97年2月、5月各受領理財退佣31元、180元（合計211元）、97年2月升等差額（即晉級差額）3900元，亦均應列入平均工資計算內，萬泰銀行並未列入平均工資之計算，致有短付何佳珍等六人之退職金（各如附表所示）等情。爰依系爭優退辦法之規定，求為命萬泰銀行應分別給付何佳珍51萬3040元、唐顯智21萬9852元、鄭世宏38萬9062元、麥麗玲26萬0712元、吳振聲16萬2224元、吳信義16萬3325元，並各加計自退職金入帳日之翌日起算法定遲延利息之判決（原審除判命萬泰銀行應給付何佳珍4萬2398元本息外，駁回何佳珍等六人其餘之訴；萬泰銀行、何佳珍等六人各對於其等前開敗訴部分，均聲明不服，提起上訴；另原審共同原告林世豪、林顯章對於其二人敗訴部分，並未聲明不服；鄭世宏、吳振聲、吳信義等三人，對於逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，亦未聲明不服，均已告確定，本院就此已確定部分茲不再贅述）。另何佳珍於本院追加依勞動契約之法律關係，主張萬泰銀行應給付其假日出勤費4500元及未休假補償金3萬8425元，並再擴張退職金之金額，求為判決命萬泰銀行應再給付其75萬4103元本息；並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回何佳珍等六人後開之訴部分均廢棄。㈡萬泰銀行應再給付何佳珍75萬4103元，及自97年8月22日起至清償日止之法定遲延利息。㈢萬泰銀行應給付唐顯智21萬9852元，及自97年8月22日起至清償日止之法定遲延利息。㈣萬泰銀行應給付鄭世宏38萬9062元，及自97年5月6日起至清償日止之法定遲延利息。㈤萬泰銀行應給付麥麗玲26萬0712元，及自97年8月13日起至清償日止之法定遲延利息。㈥萬泰銀行應給付吳振聲16萬2224元，及自97年9月24日起至清償日止之法定遲延利息。㈦萬泰銀行應給付吳信義16萬3325元，及自97年5月28日起至清償日止之法定遲延利息。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、萬泰銀行則以：㈠工作獎金係伊視業績及盈餘情形而彈性發給之獎金，並非屬經常性之給與，自無庸列入平均工資之計算內；另未休假補償金僅係補償員工未休假所給予之代償金，亦非屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所指之工資，亦無庸列入平均工資之計算內；㈡況何佳珍等六人並非依勞基法辦理退休，而係依系爭優退辦法申請優退，伊業已依該辦法全額給付退職金予何佳珍等六人，且系爭優退辦法縱未將工作獎金、未休假補償金列入平均工資計算亦優於勞基法之規定，何佳珍等六人自不得再向依主張短付退職金；㈢又依系爭退職辦法之規定，平均工資本不包含假日出勤加班費、存款獎金、GM獎金，何佳珍既係依系爭優退辦法受領退職金，自不得向伊主張應將前開各項獎金列入平均工資計算內；㈣另伊因喬治瑪莉現金卡推出後，指派行員每月巡視ATM（即自動貸款機）一次，此非屬假日出勤之加班，僅為出差性質，故伊給付每人定額500元車馬費，並無違反勞動基準法（下稱勞基法）第39條之規定等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第一、二項所示。另答辯聲明：如主文第三、四項所示。
四、查，㈠何佳珍等六人均受僱於萬泰銀行，並均依系爭優退辦法申請優退，且受領各如附表所示之退職金；另何佳珍等六人受領之退職金，優於依勞基法第17條規定所計算之資遣費數額等情，有卷附萬泰銀行退職金發放明細通知、存摺、退職公文可憑（見原審卷㈠第71至85頁、第213至226頁、原審卷㈡第89至90頁、本院卷第138至140頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第323頁反面、原審卷㈡第239頁反面），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠工作獎金、未休假補償金、假日出勤工資、GM獎金、存款獎金、理財退佣、升等晉級差額，應否列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內？㈡若是，則何佳珍等六人請求退職金之差額以若干金額為當？㈢另何佳珍主張萬泰銀行短付其97年2月及3月之假日出勤工資計4500元，未休假補償金3萬8425元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、工作獎金、未休假補償金、假日出勤費、GM獎金、存款獎金、理財退佣、升等晉級差額，應否列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內？⒈按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；又雇主僱用勞工人數
在30人以上者，應依其事業性質，就工資、獎懲、資遣、離職、退休、等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第2條第6款及第70條第2、6、7款分別定有明文。其所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞基法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞基法中關於勞動條件最低標準之限制，且對勞工係屬有利者，亦應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，亦不違反勞基法第1條所定保護勞工之原則。
⒉經查：
⑴、萬泰銀行於96年12月6日與其銀行所屬之產業工會代表
簽訂勞資協商合約，其中第1條約定：「於增資完成時，萬泰銀行將提供其員工如附件一所規劃之員工福利方案。」，而該員工福利方案，係針對特定時期及特定員工，即增資完成前6個月內之資深員工、增資完成後第7個月至第12個月內之非資深員工，適用「優退方案」；嗣萬泰銀行於97年1月8日公布系爭優退辦法，其第1條明示系爭優退辦法之依據為上開員工福利方案；且系爭優退辦法分二階段實施，第一階段自97年1月1日至同年6月30日，適用於96年12月6日前入行，工作年資及年齡之總和大於或等於50之資深員工；第二階段則自97年7月1日至同年12月31日止，適用於96年12月6日入行，工作年資及年齡之總和未達50之員工（原審卷㈠第44頁反面系爭優退辦法第2條、第3條參照）；而何佳珍等六人均係依系爭優退辦法實施之第一階段「資深員工」退職方案，提出申請辦理優退等情，有卷附退職申請書、員工福利方案及系爭優退辦法、勞資協商合約可稽（見原審卷㈠第41至44頁、第326至327頁、原審卷㈡第21頁正反面）；又何佳珍等六人依附表所示之退職日年齡及年資，均不符合勞基法第53條所定自請退休之條件；另依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條規定，於適用勞退新制前，每滿一年僅能取得一個月平均工資之資遣費，於適用勞退新制後，每滿一年僅能取得二分之一個月平均工資之資遣費，而何佳珍等六人依系爭優退辦法所受領退職金之數額，高於依勞基法第17條規定所計算之資遣費數額乙節，亦為兩造所不爭執（見原審卷㈠第323頁反面、原審卷㈡第240頁）；再參以系爭優退辦法，係萬泰銀行與工會代表於96年12月6日簽定勞資協商合約所提出之員工福利方案之一（見原審卷㈠第43頁）；依上開員工福利方案所載，系爭優退辦法，列為福利項目，僅適用於特定時期及特定員工，並未如勞基法及勞工退休金條例對適用資格上有年資或年齡之限制，亦未區分新、舊制年資，均至少計給每年2個月平均工資之退職金，退職金基數之計給亦無勞基法第55條第1項之45個基數之上限，且無超過15年之年資每年僅計給1個基數之限制，故系爭優退辦法，性質上並非依據勞基法制定之退休辦法，而屬於員工福利方案（見原審卷㈠第44頁反面），堪認何佳珍等六人既選擇對自身有利之系爭優退辦法申請退職金，且依系爭優退辦法核算退職金之數額亦優於勞基法資遣費之規定，則兩造間自應受系爭優退辦法之拘束。亦即，本件兩造間關於系爭退職金之平均工資之計算，自應適用系爭優退辦法所規定之平均工資內容，而非依勞基法關於退休金或資遣費之規定，計算系爭退職金（最高法院99年度台上字第2202號裁判意旨參照）。
⑵、何佳珍等六人雖主張：系爭優退辦法係萬泰銀行為達到
大量解僱勞工之目的而訂定，自應有大量解僱勞工保護法之適用，亦即系爭優退辦法不利於勞工之條件時，仍應適用勞基法之規定云云。但查：
①、按大量解僱勞工保護法乃為保障勞工工作權及調和
雇主經營權，避免因事業單位大量解僱勞工，致勞工權益受損害或有受損害之虞，並維護社會安定而制訂，其乃透過行政機關介入解僱程序之方式，以避免勞工遭雇主大量解僱時，無法得到勞基法規定之基本保障，且進一步藉此達到前開立法目的。依該法第2條規定：「本法所稱大量解僱勞工，指事業單位有勞動基準法第十一條所定各款情形之一、或因併購、改組而解僱勞工，且有下列情形之一:……」始有適用餘地。另同法第9條規定：「事業單位大量解僱勞工後再僱用工作性質相近之勞工時，除法令另有規定外，應優先僱用經其大量解僱之勞工。」各該條文所稱「大量解僱勞工」，解釋上應指公司主動資遣勞工而終止僱傭契約之情形，如係雇主與勞工合意終止僱傭關係，縱有大量終止僱傭關係之情形，因雙方就終止僱傭關係之條件已有共識，並無啟動大量解僱勞工保護機制之必要，自無該法之適用。
②、本件萬泰銀行雖於96年12月6日與工會代表簽署勞
資協商合約及其附件一員工福利方案，並依該員工福利方案所定之優退方案，於97年1月8日頒布系爭優退辦法，而接受其大量員工申請退職，業如前述。然該勞資協商合約係因萬泰銀行工會會員投票通過罷工，為確保經營，萬泰銀行與工會代表所簽訂之團體協約，大量終止僱傭契約亦係被上訴人萬泰銀行所屬員工主動申請，並依較勞基法規定為有利之優退方案辦理退職，尚非萬泰銀行片面大量解僱員工，揆諸前開說明，尚無啟動大量解僱勞工保護機制之必要，而不適用大量解僱勞工保護法之規定。
③、是以，何佳珍人以系爭優退辦法係萬泰銀行為達到
大量解僱勞工之目的而訂定為由，主張系爭優退辦法應有大量解僱勞工保護法之適用，亦即系爭優退辦法有不利於勞工之條件時，仍應適用勞基法之規定云云，容有誤會，並無可採。
⑶、工作獎金部分：
①、觀諸系爭優退辦法第5條：「退職金計算核給：㈠
計算方式：退職金依申請人之工作年資，每滿一年給與兩個月平均工資。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。.....」（見原審卷㈠第44頁反面）；而系爭優退辦法中並未就「平均工資」乙詞予以定義，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第28 6號判決意旨參照）。本件萬泰銀行與工會代表簽訂勞資協商合約時，如有別於原勞動契約之約定條件者，衡諸經驗法則，勞雇雙方當明文約定，以杜絕爭議，倘未有明文約定者，應係比照雙方原勞動契約之約定。勞資協商合約員工福利方案及系爭優退辦法就平均工資計算項目既未特別約明，自係按原勞動契約之約定內容為之，方符合萬泰銀行與勞工代表工會之真意。
②、依萬泰公司之工作規則第1條：「本行為明確規定
勞雇雙方之權利義務，健全現代經營管理制度，特依據勞基法暨相關法令訂定本規則。」約定以觀，該工作規則既係依據勞基法之規定而制訂，並經主管機關核備且公告於全體員工（此為兩造所不爭執），堪認該工作規則即屬勞動契約內容之一部分，兩造自應受此工作規則之拘束。基此，依據該工作規則第32條：「行員薪資包括本薪、加給、津貼及其他經常性給與…」；第35條：「行員獎金包括工作、績效獎金均屬非經常性給與，工作獎金視本行業績及盈餘情形彈性發給。」（見原審卷㈠第211頁、第213頁）；由此以觀，前開工作規則既已明定員工薪資不包含工作獎金，且工作獎金係視業績及盈餘情形發給，足證工作獎金顯非為經常性之給與，自不得視為工資。
③、何佳珍等六人雖主張：萬泰銀行自84年起每年均固
定發給員工相當於一個月薪資之工作獎金，亦即員工全年固定薪資總額為13個月月薪，足見該工作獎金係屬經常性給與云云。惟查：
Ⅰ、如前所陳，萬泰銀行依據96年12月6日與其產業工會簽訂之勞資協商合約之員工福利方案，針對特定時期及特定員工，於97年1月8日公布系爭優退辦法，依上開員工福利方案所載，96年工作獎金屬於「福利項目」乙節，有卷附勞資協商合約、員工福利方案及系爭優退辦法可稽（見原審卷㈠第43至44頁、第326至327頁），堪認其性質上自異於勞基法第2條第3款所定勞工因工作而獲得之報酬，而不屬於系爭優退方案所定平均工資之內容。
Ⅱ、再參以萬泰銀行自創行至今，每年度均以簽呈或年度獎金發放要點處理工作獎金之發放事宜，顯見年度工作獎金之性質迥異於經常性給與之薪資（見原審卷㈡第151至198頁簽呈及萬泰銀行員84至92 年度之工年度獎金發給作業要點）；且，依各年度發放之年度獎金觀之，80至83年之工作獎金數額不定，自0.5月至2月不等，且發給要件有限制報到及在職時間者、有未明文設限者、有限發放當日仍在職且日常工作表現無重大缺失者、有限制重要業務執行不力及嚴重影響行譽者不發等要件，各年度要件均有出入；84至87年則以12月底在職之編制內員工，發放日仍在職者為限，工作表現無重大缺失，服務滿一年者，發給一個月薪額之獎金，並明文考成核列「稍差」以下、年度功過相抵後仍有記大過處分者、或受降薪、降等、免職處分者不得發給年度獎金；88年以後則將消極要件改為因弊案受降薪、降等或免職處分者不得發給年度獎金，金額仍為一個月薪額；89年以後將受領資格改為發放日仍在職之編制內員工，並增訂工作獎金得分次發放之規定；96年度則明文得分次於當年中秋節前次年農曆春節前發放（見原審卷㈠第45頁）；萬泰銀行雖自84年以後所發放工作獎金數額均為一個月之月薪，然核發工作獎金之要件上仍略有修正，究非每位員工必可領得。且自84年制訂年度獎金發放要點以來，均以發放日仍在職之員工為限，若工作獎金屬薪資，縱員工於發薪日前離職，雇主亦應比例計付薪資，斷無因此即不發該月薪資之理；且參以萬泰銀行96年年度獎金發給作業要點規定：「....發放時點及薪額：㈠工作獎金：上述所稱之核發對象，除因弊案受降薪、降等處分者，不得發給工作獎金外，凡工作表現無重大缺失且服務滿一年者（含試用期間）發給一個月薪額之獎金（未滿一年依比例計給），並得分次於當年之中秋節前及次年農曆春節前發放。」（見原審卷㈠第45頁）；若該工作獎金係屬薪資，則何以規定限於工作表現無重大缺失，並分次於當年之中秋節前或次年農曆春節前發放？故依前開年度獎金之發放時間與發放資格以觀，系爭工作獎金之發放，既係以發放日仍在職者且經雇主考核後工作表現無重大缺失為限，始得領取該工作獎金，堪認雇主對於工作獎金之發給，既有斟酌裁量之權限，足證系爭工作獎金應為雇主恩惠性之給與，要與工資係屬員工付出勞務即可獲得之報酬，無再視其他因素斟酌之餘地者，二者自屬不同。
Ⅲ、是以，工作獎金既屬雇主恩惠性之給與，即非為工資之一部分。故何佳珍等六人主張工作獎金為經常性給與，應列入系爭優退辦法中之「平均工資」計算其退職金云云，並無可取。
⑷、未休假補償金部分：
系爭未休假補償金，係萬泰銀行依勞基法施行細則第24條第3款規定，於員工之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，就其應休未休之日數，所發給之工資。而雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領補償金，亦非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，並不具備經常性給與之性質。是以，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，自不屬勞基法第2條第3款所指之工資。故何佳珍等六人主張：因未排定特別休假日休息而繼續工作，所領之未休假補償金，屬於因工作而獲得之報酬，且在一般情形下經常可以領得，亦屬於勞基法所定之工資，應列入系爭優退辦法中之「平均工資」計算退職金云云，要無可採。
⑸、假日出勤費、GM獎金、存款獎金部分：
①、何佳珍係依系爭優退辦法實施之第一階段「資深員
工」退職方案，提出申請辦理優退等情，有卷附退職申請書、員工福利方案及系爭優退辦法、勞資協商合約可稽（見原審卷㈠第41頁、第326至327頁、原審卷㈡第21 頁正反面），並為何佳珍所不爭執（見原審卷㈠第323 頁反面、原審卷㈡第239至240頁）；則何佳珍主張應適用「九十七年度第二階段專案優惠退職方案問答集」所列之平均工資項目，將假日出勤工資、GM獎金、存款獎金等項目列入平均工資計算退職金，核與兩造間合意適用第一階段優退辦法申請優退方案，已有未洽。又縱依「九十七年度第二階段專案優惠退職方案問答集」所列之平均工資項目，亦不包含假日出勤費、GM獎金、存款獎金等項目在內（見原審卷㈡第20 3頁）；況退步言之，縱將假日出勤費（500元）、GM獎金（1304元）、存款獎金（5180元）列入平均工資計算（見原審卷㈡第73至74頁），則何佳珍每月平均工資為9萬3056元，依據勞基法計算其可受領之資遣費為154萬3148元（計算式：93056×年資16.583＝0000000）；然何佳珍依系爭優退辦法所受領之退職金為312萬1506元（見原審卷㈠第71頁退職金發放明細通知），並未低於勞基法之最低標準，依勞基法第1條第2項之規定，仍有拘束雙方之效力。
如前所陳，何佳珍既已選擇對其自身有利之系爭優退辦法申請退職金，即應依系爭優退辦法規定之退職金計算內容核算其退職金，自不得再要求將系爭優退辦法所不包含之假日出勤費（500元）、GM獎金（1304元）、存款獎金（5180元）列入平均工資計算之內。故何佳珍主張應將假日出勤工資、GM獎金、存款獎金等項目列入系爭優退辦法中之平均工資計算退職金云云，要無可取。
②、何佳珍雖主張：萬泰銀行自陳GM獎金、存款獎金係
屬業務推廣獎金，係屬「九十七年度第二階段專案優惠退職方案問答集」所列之平均工資項目之一，自應列入系爭優退辦法中之「平均工資」計算優退金云云（見原審卷㈠第322頁）。惟查：
Ⅰ、何佳珍係依系爭優退辦法實施之第一階段「資
深員工」退職方案，提出申請辦理優退等情，有卷附退職申請書、員工福利方案及系爭優退辦法、勞資協商合約可稽（見原審卷㈠第41頁、第326至327 頁、原審卷㈡第21頁正反面），並為何佳珍所不爭執（見原審卷㈠第323頁反面）；則何佳珍主張應適用「九十七年度第二階段專案優惠退職方案問答集」所列之平均工資項目，將GM獎金、存款獎金列入平均工資計算退職金，核與兩造間合意適用第一階段優退辦法申請優退方案，已有不合；況參以「GM獎金」，係必需每月有推廣喬治瑪莉新卡後，萬泰銀行始依推廣新卡之多寡，核發獎金；另「存款獎金」，則係必需有招募客戶至銀行存款後，萬泰銀行始依存款金額核發一定比例之獎金；前開二獎金並非按月給付等情，為何佳珍所自陳（見原審卷㈠第288頁），堪認GM獎金、存款獎金本即非屬經常性之給與，依勞基法第2條第3款之規定即非屬工資之一部，本即不得列入平均工資計算之內。
Ⅱ、況如前所陳，縱將假日出勤費（500元）、GM獎金（1304元）、存款獎金（5180元）列入平均工資計算（見原審卷㈡第73至74頁），則何佳珍依據勞基法計算其可受領之資遣費為154萬3148元；然何佳珍依系爭優退辦法所受領之退職金為312萬1506元（見原審卷㈠第71頁退職金發放明細通知），並未低於勞基法之最低標準，依勞基法第1條第2項之規定，自有拘束雙方之效力。且何佳珍既已選擇對其自身有利之系爭優退辦法申請退職金，即應依系爭優退辦法規定之退職金計算內容核算其退職金，自不得再要求將GM獎金、存款獎金列入平均工資計算之內。
Ⅲ、是以，何佳珍雖以萬泰銀行自陳GM獎金、存款獎金係屬業務推廣獎金為由，主張該二獎金係屬「九十七年度第二階段專案優惠退職方案問答集」所列之平均工資項目之一，自應列入系爭優退辦法中之「平均工資」計算優退金云云，仍無可採。
⑹、理財退佣部分：
麥麗玲主張：伊薪資單中之所列「理財退佣」31元、180元，係伊向萬泰銀行購買理財商品，萬泰銀行所給付之獎金，亦應列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內云云，固據提出員工薪資明細表為證（見原審卷㈠第84至85頁）。惟查：
①、而系爭優退辦法中並未就「平均工資」乙詞予以定
義，本件萬泰銀行與工會代表簽訂勞資協商合約時，如有別於原勞動契約之約定條件者，衡諸經驗法則，勞雇雙方當明文約定，以杜絕爭議，倘未有明文約定者，應係比照雙方原勞動契約之約定。勞資協商合約員工福利方案及系爭優退辦法就平均工資計算項目既未特別約明，自係按原勞動契約之約定內容為之，方符合萬泰銀行與勞工代表工會之真意。而工作規則係屬勞動契約內容之一部分，兩造自應受此工作規則之拘束。參以工作規則第32條：「行員薪資包括本薪、加給、津貼及其他經常性給與…」（見原審卷㈡第213頁）以觀，依麥麗玲主張該「理財退佣」既係其本人向萬泰銀行購買理財商品，萬泰銀行所給付之獎金（見原審卷㈠第288頁反面），足見「理財退佣」應屬雇主獎勵性之給與，並非屬與其勞務有對價關係之經常性給與。
②、況依據萬泰銀行所頒佈之「行員自購理財產品優惠
辦法」：「目的：因應94年度起新制理財專員獎勵及考核辦法推動，特重新定義行員自行購買本行各項理財產品之優惠內容及計積方式，以兼顧員工權益及符合公平合理之原則。......注意事項：
.....⒉行員享受自購件之獎金回饋或手續費優惠後，即不再適用行員轉介獎金計算。」（見原審卷㈠第334頁）以觀，前開行員自購理財產品優惠辦法目的係為獎勵及考核理財專員，則萬泰銀行依該「行員自購理財產品優惠辦法」給付「理財退佣」予麥麗玲，益證該費用應係屬於雇主獎勵性之給與，並非經常性之給與甚明。
③、是以，麥麗玲以萬泰銀行給付之「理財退佣」31元
、180元（見原審卷㈠第84至85頁），係其向萬泰銀行購買理財商品，萬泰銀行所給付之獎金為由，主張該「理財退佣」應列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內云云，自無可取。
⑺、升等晉級差額部分：
麥麗玲主張：萬泰銀行於97年2月給付伊「升等晉級差額」3900元，該部分係屬薪資之一部份，即應列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內云云，固據提出員工薪資明細表為證（見原審卷㈠第84頁）。惟查：
①、麥麗玲依系爭優退辦法於97年6月25日提出申請，
並於97年8月1日辦理優退乙節，有卷附專案優惠退職申請書可稽（見原審卷㈠第42頁反面）；準此，依系爭優退辦法之規定，計算其平均工資為自其退職日即97年8月1日回溯前六個月之平均工資即97年7月至同年2月止之工資（計6個月）平均（此觀麥麗玲上訴請求金額明細表所列載之平均工資即為97年2月至同年7月，見本院卷㈠第22頁即明）；因萬泰銀行係採薪資預付制（此為麥麗玲所不爭執，工作規則第34條參照，見原審卷㈠第213頁），足見萬泰銀行於97年1月31日撥付97年2 月薪資至麥麗玲帳戶內之系爭「升等晉級差額」3900元，應係屬補發97年1月份之薪資差額，此觀前開員工薪資明細表即明（見原審卷㈠第84頁）。
②、是以，萬泰銀行系爭「升等晉級差額」既係補發麥
麗玲97年1月份之薪資，即非屬麥麗玲於97年8月1日辦理優退時，所得列入平均工資（即97年2月至7月）計算之薪資甚明。故麥麗玲以萬泰銀行於97年2月給付伊「升等晉級差額」3900元，該部分係屬薪資之一部份為由，主張應列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內云云，仍無可取。
⒊依上說明，工作獎金、未休假補償金、假日出勤工資、GM獎
金、存款獎金、理財退佣等項目，均非屬系爭優退辦法所指之「工資」（即非屬工作報酬對價之經常性給與），自不得列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內；另升等晉級差額雖屬工資之一部份，但因麥麗玲係於97年8月1日退職（見原審卷㈠第42頁反面），依斯日回溯六個月計算其領取系爭退職金之「平均工資」即指97年7月至2月止之薪資，並未包含
97 年1月份之薪資在內，是麥麗玲自不得請求將此97年1月份之升等晉級獎金3900元列入系爭退職金之平均工資計算內。故何佳珍等六人主張工作獎金、未休假補償金、假日出勤費、GM獎金、存款獎金、理財退佣、升等晉級差額，應列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內云云，並無可取。
㈡、何佳珍等六人請求退職金之差額以若干金額為當？⒈承前所陳，工作獎金、未休假補償金、假日出勤工資、GM
獎金、存款獎金、理財退佣等項目，均非屬系爭優退辦法所指之「工資」（即非屬工作報酬對價之經常性給與），自不得系爭優退辦法之「平均工資」計算；另麥麗玲請求97年1月份之升等晉級差額，並非屬其退職日97年8月1日回溯前六個月即97年7月至同年2月止之薪資範圍內，亦不得列入系爭退職金之平均工資計算內。
⒉是以，何佳珍等六人以前開項目之金額應列入系爭優退辦法
之「平均工資」計算為由，主張萬泰銀行短付退職金何佳珍75萬3576元（見原審卷㈠第19頁）、唐顯智21萬9852元、鄭世宏38萬9062元、麥麗玲26萬0712元、吳振聲16萬2224元、吳信義16萬3325元，並各加計退職日（詳附表所示）之翌日起算之法定遲延利息云云，於法無據，應予駁回。
㈢、何佳珍另主張萬泰銀行短付其97年2月及3月之假日出勤工資計4500元，未休假補償金3萬8425元，是否有據？⒈何佳珍主張：萬泰銀行於97年2月24日、同年3月16日分別指
派伊巡視ATM機（即自動貸款機），此屬假日之半日加班，萬泰銀行應加倍給付其半日之假日工資計2750元（即月薪82500÷30＝2750，2750÷2×2＝2750），而萬泰銀行僅各給付伊500元，故短付其假日出勤工資計4500元（計算式：00000000＝2250，2250×2＝4500）云云。固據提出匯款明細為證（見原審卷㈠第73至74頁）。然查：
⑴、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基
法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（台灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號意旨參照）。
⑵、萬泰銀行自87年起推出喬治瑪莉現金卡，排訂各行員每
月需巡視ATM機一次，且不論行員薪資之多寡，迄今一律給付定額之500元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第68反面）；再參以萬泰銀行指派巡視AYM機之檢核表所列之應檢核項目（見本院卷㈡第76頁），僅為要求行員檢核ATM機有無正常運作，如有異常時，即應通知萬泰銀行所屬之消金業務管理處自動化服務區管理科處理（前開檢核表備註⒉參照）；而何佳珍自陳97年2月24日、同年3月16日經指派巡視ATM機之地點，分別是民權東路及敦化南路分行之ATM 機，均非屬何佳珍所任職站前分行之工作地點，堪認萬泰銀行指派員工巡視ATM機應係屬出差之性質；核與工作規則第38條：「本行因季節關係或因換班、準備或補充性工作，有在正常工作時間以外工作之必要時，有在正常時間以外工作之必要時，得經工會或勞資會議同意後將第三十六條所定之工作時間延長之，延長之工作時間每日以四小時為限，一個月總時數不得超過四十六小時。前項一個月之延長工作總時數上限，不包括休假日之工作時數。」；第44條：「因業務上緊急需要，單位主管認為必須於休假日或特別休假日出勤工作者，工資加倍發給，....」（見原審卷㈡第214頁）所規範之延長工時，或假日出勤之加班迥異。
⑶、又若萬泰銀行自87年起推出喬治瑪莉現金卡後，排定各
行員每月需巡視ATM機一次，若此係屬假日出勤之加班，則工會怎會同意萬泰銀行多年來無論行員薪資之多寡，一律給付定額500元，卻未異議？由此益證，巡視ATM機應係屬出差之性質，並非屬加班之性質甚明。故萬泰銀行抗辯其指派行員每月巡視ATM機一次，並給付定額之500元係屬車馬費（即出差費）等語，應屬可採。
⑷、再退步言之，縱前開巡視ATM機係屬加班性質，依勞基
法第39條之規定，同法第36條之例假、第37條鎖定之休假及第38條鎖定之特別休假，雇主經徵得勞工同意於前開休假日工作者，工資應加倍給與。而何佳珍係於97年2月24日及同年3月16日經其指派巡視ATM機，雖前開二日為星期日，但均非屬勞基法37條所指之紀念日或其他國定休假日，亦非屬何佳珍依勞基法所享有之例假或特別休假日（此為何佳珍所不爭執），則萬泰銀行亦無依勞基法第39條加倍給付其工資之必要。況參以依96年7月1日修正之基本工資1萬7280元，每小時95元（行政院勞工委員會96年6月22日勞動二字第0960130576號函參照），假日之半日加班費為380元（即加發一倍之工資，司法院第14期司法業務研究會期意見參照；計算式：
95×4＝380），而萬泰銀行給付定額之500元，並未低於勞基法所訂之最低給付標準，且何佳珍領取多年來均無異議（見本院卷㈡第68頁反面），縱巡視ATM機可視為假日出勤之加班，則兩造業已合意以500元作為假日出勤之加班工資，何佳珍自不得於事後再行主張更高之勞動條件。
⑸、是以，何佳珍以萬泰銀行於97年2月24日、同年3月16日
分別指派其巡視ATM機（即自動貸款機），此屬假日之半日加班為由，主張萬泰銀行應加倍給付其半日之假日工資計2750元（即月薪82500÷30＝2750，2750÷2×2＝2750），而萬泰銀行僅給付各500元，故短付其假日出勤工資計4500元（計算式：00000000＝2250，2250×2＝4500）云云，要無可採。
⒉何佳珍另又主張：萬泰銀行因短付其前開假日出勤工資4500元，致短付其未休假補償金3萬8425元云云。然查：
⑴、如前所陳，萬泰銀行指派員工每月巡視ATM機一次，並
給付定額500元作為車馬費用，此係屬出差，並非屬加班，自無勞基法第39條規定之適用餘地。故萬泰銀行既已給付何佳珍97年2月及3月之車馬費各500元（見原審卷㈠第73至74頁），並未有短付費用之情事；且萬泰銀行業已支付何佳珍14.5日之未休假補償金4萬1325元（業已逾何佳珍所依其月薪8萬2500元計算所得之未休假補償金3萬9875元〈計算式：82500÷30×14.5＝39875，見本院卷㈡第107頁），亦有卷附通知可稽（見原審卷㈠第76頁），並為何佳珍所不爭執（見本院卷㈡第
107 頁），堪認萬泰銀行並未有短付何佳珍未休假補償金之情事可言。
⑵、是以，何佳珍主張萬泰銀行短付其假日出勤工資4500元
，並據此計算萬泰銀行短付其未休假補償金3萬8425元云云，顯無可採。
㈣、綜上所述，何佳珍等六人主張應將工作獎金、未休假補償金、假日出勤費、GM獎金、存款獎金、理財退佣、升等晉級差額，列入系爭優退辦法之「平均工資」計算內云云，並無可採。另何佳珍主張萬泰銀行短付其97年2月及3月之假日出勤工資計4500元，未休假補償金3萬8425元云云，亦無可採。
五、從而，何佳珍等六人依系爭優退辦法之規定，訴請萬泰銀行應分別給付何佳珍51萬3040元、唐顯智21萬9852元、鄭世宏38萬9062元、麥麗玲26萬0712元、吳振聲16萬2224元、吳信義16萬3325元，並各加計自退職金入帳日之翌日起算法定遲延利息；均為無理由，不應准許。原審判命萬泰銀行應給付何佳珍4萬2398元及加付自97年9月1日起算之法定遲延利息部分，並為假執行之宣告，自有未洽。萬泰銀行上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示；至於前開不應准許部分，原審為何佳珍等六人敗訴之判決，經核並無違誤，何佳珍等六人各就其敗訴部分上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其六人之上訴。另何佳珍並於本院追加之請求部分，亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件萬泰銀行之上訴為有理由，何佳珍等六人之上訴及何佳珍之追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
何佳珍等六人合計上訴金額逾150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。有