臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第107號
上訴人即附 國防部軍備局工程營產中心帶被上訴人法定代理人 邴建辰訴訟代理人 劉龍飛律師被上訴人即 郭靖隆附帶上訴人訴訟代理人 楊仁聲律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣士林地方法院100年度勞訴字第8號判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰貳拾壹萬玖仟捌佰陸拾伍元，及自民國九十九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國71年1月1日起即服務於上訴人前身之聯勤總司令部，77年7月1日起占正式編制職缺，而行政院勞工委員會以86年10月30日勞動一字第047494號函指定國防事業非軍職人員之工作者，自87年7月1日起適用勞動基準法。惟上訴人於98年4月16日片面將伊調職，並自同年5月起刪除薪資中勤務加給新臺幣（下同） 7,500元，行減薪之實。又上訴人再以伊於95、96年間下班後認識訴外人林藝軒衍生不法情事為由，於99年1月20日共記伊2大過2申誡處分，再依其片面發布之「國防部軍備局工程營產中心編制內聘雇人員工作規則」（下稱系爭工作規則）及國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定（下稱系爭管理作業規定），於99年
8 月31日24時不經預告終止勞動契約，惟經伊提起申訴而撤銷部分懲罰，上訴人解僱顯不合法。嗣伊於99年 8月31日自請退休，上訴人短付自98年5月起至99年8月31日止，共計16個月之勤務加給12萬元。又伊已符合自請退休條件，且加計伊2年服役及自71年1月1日起至77年6月30日臨時雇員年資，採較優之適用勞動基準法前後分段計算，上訴人應給付退休金 3,530,670元。爰依勞動基準法第21條、第22條、第53條、第54條、第55條、第84條及第84條之 2規定，求為命上訴人給付3,650,670元，其中3,530,670元部分自99年10月 1日起，其餘12萬元部分則自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人因在外不當行為，經伊將其調職避免再生弊端，自無再給付勤務加給之義務。況伊自98年 7月起經數度評審、複審後，於99年 1月20日對被上訴人發布懲罰命令，並報告國防部軍備局，嗣國防部軍備局於99年 7月19日發函要求檢討被上訴人行為是否符合不經預告終止勞動契約條件。經伊建議於99年 8月31日終止與被上訴人間之勞動契約，並經核定在案，伊依系爭工作規則第23條第1項第7款及系爭管理作業規定第20條第 7款，以被上訴人1次記2大過或年度內累計 2大過為由，不經預告終止雙方勞動契約，自不受勞動基準法第12條第 2項規定於30日內行使終止之限制，伊自無庸再給付資遣費及預告工資或退休金。縱認伊應給付被上訴人退休金，惟被上訴人服役期間及臨時雇員年資均不應計入退休年資計算，且採適用勞動基準法前後分段計算退休金，亦應區辨工作15年前、後之基數核算為當等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人2,653,486元，及自99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決不利部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴（被上訴人撤回原審備位聲明關於確認僱傭關係存在及按月給付薪資之訴部分，見本院卷43頁反面），附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人877,184元，及自99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人附帶答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人於98年4月16日將被上訴人由北部地區工程營產處工程科建築工程員，調任為營建管理組建築工程員，再於98年4月27日調整其職務至綜合事務組，被上訴人自98年5月起薪資即減少勤務加給 7,500元等情，此有國防部軍備局令、國防部軍備局營產中心令及薪資單可憑〈見臺灣臺北地方法院99年度司北調字第148號卷（下稱調解卷）12至14頁〉。
㈡、上訴人以99年1月20日備工綜合字第099000936號令對被上訴人懲處如下：（見調解卷15至16頁）
1.引介黃頌少將、張禮範、楊東山、王宗德上校等予林治崇集團，衍生不法，違反聘雇人員應遵守之服務守則，記過乙次。
2.於任職期間，涉足容易肇生危安事件場所，違反聘雇人員應遵守之服務守則，大過乙次。
3.96年11月間在臺北市○○○路力霸飯店 2樓，協助邱鴻翼建築師審查「自強」案投標資料，違反聘雇人員應遵守之服務守則，記過乙次。
4.向林慶工程師探詢海軍「威海案」執行內容，違反聘雇人員應遵守之服務守則，申誡兩次。
5.接受林治崇委民人薛奇昌三節贈禮，違反國軍風紀維護實施規定，申誡兩次。
6.將工程資料攜回家中，違反聘雇人員應遵守之服務守則，申誡乙次。
被上訴人因不服上開處分，向國防部政治作戰局官兵權益保障委員會（下稱官兵權益保障委員會）提請審議，經該委員會以99年審議字第8號決議書撤銷上開1、3、5處分，另為適法處分，駁回被上訴人關於上開 2、4、6處分之審議〈見臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第378號卷（下稱北院卷）125頁〉。上訴人又以100年4月13日備工綜合字第1000004522號令核定懲罰，被上訴人於同年月16日再為申訴。上訴人再以同年 6月13日備工綜合字第1000007568號令註銷對被上訴人懲罰，並以同年月備工綜合字第1000007567號令核定對被上訴人為相同上開 1、3、5之懲罰內容等情（見本院卷64至66頁）。
㈢、上訴人以99年 8月31日備工綜合字第0990011997號令核定解聘被上訴人，並自99年 8月31日24時生效（見調解卷23頁）。被上訴人則於99年8月31日上午8時30分向上訴人表示已符合退休條件等情，此有上訴人聘雇人員離營宣教會議紀錄可參（見北院卷117頁）。
㈣、被上訴人於59年10月13日入伍，61年10月12日退伍，實際在營服役2年等情，此有新北市後備指揮部100年12月27日後新北動字第1000014664號函可證（見本院卷58頁）。
五、被上訴人主張上訴人片面調職減薪，且未將被上訴人 2年兵役年資及自71年1月1日起至77年 6月30日臨時雇員年資計入退休年資計算，請求上訴人給付薪資差額及退休金本息，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲將本件兩造爭點析述如后：
㈠、被上訴人主張上訴人將其調任與土木工程專長無關之綜合事務工作，以遂減薪之實，違反調動五原則云云。
⒈按雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職
之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。且勞工違反勞動契約（或工作規則），雇主在進行調查行為該當受懲戒處分過程，調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性。
⒉依兩造簽訂國防部軍備局工程營產中心勞動契約書附記：一
、…「；本契約未定之權利義務事宜，概依『國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定』及『工作規則（按即系爭工作規則）』辦理。」（見原審卷30頁）。可見兩造就雙方勞動契約權益事項，約定依國防部軍備局工程營產中心勞動契約書、系爭管理作業規定及系爭工作規則為處理。被上訴人主張其不知上開規則云云，顯與其所簽署勞動契約書內容不合，自無可信。而系爭工作規則第 4條已訂明被上訴人除應遵守12款服務守則，且第90條亦規定：為提升本中心之清廉及崇法務實形象，聘雇人員應確實遵守「『政府採購法』及相關子法等法令規定」、「工程營產中心與廠商接觸行為守則」、「國軍人員廉政倫理須知」（見原審卷22、29頁反面）等情。查被上訴人原任上訴人營建管理組之建築工程員，負責審核工程合約（見原審卷97頁反面），本應秉持行使職務之廉正性，嚴守業務所知悉工程及相關採購資料，確保工程採購公平及品質，自應恪遵上開規則，避免與投標廠商或掮客不當往來，或涉足易肇生危安之場所。惟本件依被上訴人審議申請書所載：「每週末都有約朋友、同事至家中打牌習慣，於95年間經朋友介紹認識 Marco蔡，其偶爾至家中打牌，因而亦認識楊東山、王宗德，朋友介紹認識當時，稱Marco蔡為蔡家第三代」、「受Marco蔡邀約至桃園民意代表之私人招待會館飲茶與清粥小菜」、「（96年11月間於臺北市○○○路力霸飯店 2樓），當日係與Marco蔡喝咖啡，嗣Marco蔡友人至，自陳第一次投標軍方案子，客套請申請人指導…申請人在不便給予難堪下，僅告知敷衍之詞」、「96年端午節、中秋節， Marco蔡確實有將要送給老朋友的粽子、月餅，寄放於申請人女友胡小姐處，要其轉交」等語（見調解卷18頁反面至20頁），並參照臺灣板橋地方法院檢察署99年 6月11日板檢慎政字第0990332441號函所示：「郭員雖因犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，惟依該不起訴處分書所訴：『證人郭書妤於警詢中之證述，僅能證明被告與林藝軒曾多次至酒店消費及被告進行性交易之費用係由林藝軒支付之事實…即便被告有接受林藝軒招待性交易及餐飲之行為，至多僅係被告之公務員品德自律問題』，已違反公務員服務法第 1條及第 5條公務員應忠實及優良品德自律之義務規定」（見北院卷97頁），足見被上訴人不當交往等行為，雖未達刑事犯罪程度，但已不符合工程合約審議人員應有廉能品格之標準。是上訴人於調查被上訴人懲戒期間，避免其又因審核工程合約再與廠商不當接觸，防止弊案再生，將被上訴人調至綜命事務組，並無不當。而被上訴人調職後因未實際擔任技術工作，上訴人因此停止支給每月勤務加給 7,500元，自屬合法調職之結果，被上訴人執此主張上訴人違反調動五原則，並請求上訴人給付短付16個月勤務加給共計12萬元本息云云，自無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人給付退休金，上訴人則以解聘被上訴人無須給付退休金等語置辯。經查：
⒈依系爭工作規則第23條第1項第7款、系爭管理作業規定第20
條第 7款規定：「聘雇人員具有下列情事之一者，單位得不經預告終止勞動契約，並不發給資遣費及預告工資：…七、一次記2大過或年度累計2大過，未經功過抵銷並符法定事由者」（見原審卷23頁反面、34頁）。查被上訴人於任職期間，因行為不當及違反聘雇人員應遵守服務守則，經上訴人以99年1月20日備工綜合字第0990000936號令，累計懲處達2大過 2申誡，經被上訴人依法提出申訴，官兵權益保障委員會於100年1月以99年審議字第 8號決議書撤銷不爭執事項㈡所示第1、3、5項處分，另為適法處分等情，亦即維持原處分1大過及 3申誡之懲罰，可見被上訴人當時所受懲罰已不符合上開不經預告終止勞動契約之條件。雖被上訴人事後重新調查後仍核定相同處分內容，並註明處分生效日期為99年1月20日，因被上訴人未再提出申訴而確定，此有上訴人100年 6月13日備工綜合字第1000007567號令可參（見本院卷32至33頁），惟基於對勞動者之保護，上訴人重新所為之懲罰，應自通知被上訴人之翌日生效，上訴人抗辯重作懲罰溯及自00年0月00日生效，自不足取。又上開規則雖無勞動基準法第12條第2項規定雇主知悉勞工具有不經預告終止契約情形，應於30日內為終止之規定，惟勞動基準法第1條第2項規定，勞動基準法為勞工最低限度之保障，基於保障勞工工作權益，上開規則亦應受勞動基準法第12條第 2項關於30日除斥期間之限制，否則易造成雇主事後再執數月乃至數年前勞工違反工作規則事由，恣意不經預告終止契約，致勞動關係處於不安狀態情事。故縱使上訴人於99年 1月20日對被上訴人懲罰，已符合系爭工作規則第23條第1項第7款、系爭管理作業規定第20條第 7款之不經預告終止勞動契約事由，惟上訴人遲至99年 8月31日始終止契約，顯逾30日除斥期間，其解僱自屬不合法。是被上訴人主張上訴人執上開事由所為解僱不合法等語，自屬可取。
⒉又按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，或
工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，勞動基準法第53條定有明文。按該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，無須得雇主之同意。勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決意旨可資參照）。查被上訴人主張其自71年1月1日起即服務於上訴人前身之聯勤總司令部云云。惟查，被上訴人於71年1月6日自中國鋼鐵股份有限公司退保，而於71年 7月31日始由上訴人為其投保乙節，此有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可考（本院卷55頁），故被上訴人主張自71年1月1日起至71年 7月30日即服務於上訴人前身之聯勤總司令部云云，自無可採。又依上訴人提出99年國軍聘雇人員考成表所示，被上訴人係00年0月0日出生，到職日期為77年7月1日（見原審卷75頁），被上訴人工作至99年 8月31日已年滿60歲，且工作超過15年以上，符合系爭工作規則第38條、系爭管理作業規定第32條及勞動基準法第53條規定自請退休之條件，故被上訴人於99年 8月31日向上訴人表示自請退休，即為生效，是被上訴人據此向上訴人請領退休金，自屬有據。
⒊被上訴人主張其服役及臨時人員年資均應計入聘雇工作年資
計算，為上訴人所否認。惟依系爭管理作業規定第51條約定：「編制內聘雇人員於退休時，有下列服務年資應予採計：㈣民國87年6月5日司法院釋字第 455號解釋之日以後退休之編制內聘雇人員，曾服義務役軍人年資准予併計；民國87年7月1日前之義務役年資退休時併計於勞基法適用前之年資。
」（見原審卷41頁），足見被上訴人退休年資自應併計其 2年服役年資甚明，上訴人違反上開規則所為辯詞，自無可取。又按勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞動基準法施行細則第5條定有明文，是被上訴人自71年7月31日起至77年 6月30日止，在上訴人擔任臨時雇員之工作年資，自應併入其自77年7月1日起已成為上訴人正式雇員之工作年資計算（行政院勞工委員會台勞動一字第057499號函參照）。雖上訴人另舉系爭管理作業規定第 2條、第38條第 3款，辯稱臨時約雇人員年資不應計入退休年資云云，惟上開規則適用對象係臨時雇員，此與被上訴人事後已成為正式雇員情形不同，上訴人執此所為抗辯，亦無可取。是被上訴人主張其服役 2年及自71年7月31日起至77年6月30日止擔任上訴人臨時雇員年資，均應計入退休年資等語，自屬有據。
⒋再按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞動基準法前之工
作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用勞動基準法後之工作年資，其退休金給與標準，依第55條規定計算；勞工退休金之給與標準：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以 1年計。退休金基數之標準，係指核准退休時 1個月平均工資。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定，勞動基準法第84條之 2、第55條第1項第1款、第2項及第3項後段分別定有明文。又系爭工作規則第41條第 1款第2點及第4點、系爭管理作業規定第35條第 1款第2點及第4點約定：「編制內聘雇人員工作年資自進用之日起算，其退休給與如下：…㈡民國87年7月1日以前適用之年資，其退職金計算按原規定（其工作年資在15年以內，每滿半年發給 1個基數，超過15年每滿1年給予1個基數；其零星月數【未滿1個月之日數以1個月計】按比例計算，最高給予45個基數（基數之內涵：本俸＋食物代金930元【新臺幣】）。… ㈣前述退休（職）金，應分段計算合併給付，其總金額以不超過第 1款所規定之最高45個基數之總金額為限；若退休（職）金數額因適用勞基法計算以致減少者，應依原規定辦理。」（見原審卷25頁反面、37頁）。可見被上訴人關於適用勞動基準法後即87年 7月1日起至99年8月31日止之退休金，自應擇優選擇適用原規定或勞動基準法為計算。茲分段計算如下：
⑴依原規定及勞動基準法分段計算退休金部分：
被上訴人自71年7月31日起至87年6月30日止，再加計 2年
服役年資，合計年資17年11月又 1日，其中15年年資部分，為30個基數，超過15年即2年11月又1日部分，因未滿 1個月部分以1個月計，故以3年年資計算為 3個基數，合計為33個基數，而被上訴人退休金以43,045元（計算式：本俸42,115元＋食物代金930元）乘以33個基數為1,420,485元（計算式：43,045×33＝1,420,485）。
被上訴人自87年7月1日至99年 8月31日退休之日止，年資
計12年 2月部分，已屬超過15年年資部分，故僅以1年1個基數，未滿半年以半年計算為12.5基數，惟與部分基數合計不得逾45個基數，故此部分只能以12個基數為計算。
又被上訴人退休前6個月平均工資為 66,615元〈計算式：
（本俸42,115元＋專業加給24,500元）×6個月÷184天 ×（184÷6）＝66,615〉，則被上訴人此段期間之退休金為799,380元（計算式：66,615元×12＝799,380）準此，上訴人應給付被上訴人退休金為 2,219,865元（計算式：1,420,485＋799,380＝2,219,865）。
⑵依原規定計算全部工作年資退休金部分：
被上訴人以43,045元乘以45個基數計算退休金為1,937,025元（計算式：43,045×45＝1,937,025）。
⑶茲比較上開⑴及⑵結果，自以上開⑴分段計算合併給付之退
休金，較有利於被上訴人，故依上開系爭工作規則、系爭管理作業規定及勞動基準法規定，上訴人應給付被上訴人退休金為2,219,865元。又被上訴人於99年8月31日自請退休，上訴人依勞動基準法施行細則第29條第1項規定應於30日內（即99年 9月30日前）給付退休金，逾期即屬給付遲延。從而，被上訴人請求上訴人給付2,219,865元及自99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付退休金 2,219,865元及自99年10月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，於法有據，應予准許。至被上訴人逾此部分之退休金及薪資差額12萬元本息請求部分，自屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付 877,184元本息部分，於法無據，不應准許。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 傅中樂正本係照原本作成。
國防部軍備局工程營產中心如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
郭靖隆不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。