臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第24號上 訴 人 香港商利邦零售有限公司臺灣分公司法定代理人 李富桂訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 上訴 人 張小芳訴訟代理人 謝進益律師
李建暲律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年11月23日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第119號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣捌仟肆佰陸拾玖元本息及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人交付服務證明書部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之二；餘由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人於原審依勞動基準法（下稱勞基法）請求上訴人出具服務證明書並給付積欠工資、資遣費、未休特別假工資及其法定遲延利息，嗣於本院審理期間，預慮其終止勞動契約不合法，追加備位聲明請求上訴人給付自被上訴人違法終止兩造勞動契約起至民國100年5月底之工資新臺幣（下同）44萬1,594元本息（見本院卷㈠第96頁、卷㈡第66頁），雖上訴人表示不同意（見本院卷㈠第109頁），惟被上訴人前後聲明經核請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於前揭規定，應先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自83年5月1日起任職上訴人公司，並派駐在SOGO百貨公司忠孝店擔任專櫃銷售人員。於98年11月5日至同年月16日SOGO百貨公司忠孝店舉辦週年慶活動期間，任職同專櫃之訴外人曾筠捷為提升銷售業績，同意消費者殺價或去尾數，導致上訴人公司帳目無法核對，認伊應連帶負責，旋於同年12月4日要求伊自請辭職未果，遂於98年12月7日以伊知情不報為由，先以言詞終止兩造間勞動契約，繼於同年12月15日寄發存證信函不經預告逕為終止勞動契約，自屬違法且損及伊之權益。嗣伊於98年12月25日向臺北市政府勞工局申請勞資糾紛調解而不成立，並主張依勞基法第14條第6款規定，終止與上訴人間勞動契約，爰依勞基法規定，請求上訴人出具服務證明書，並給付積欠98年12月份薪資3,562元、資遣費59萬8,922元、未休特別假折算工資2萬807元（至未繫屬本院部分，不予贅列）。如認伊終止勞動契約不合法，兩造間勞動契約應繼續存在，則請求被上訴人給付自98年12月至100年5月之工資共44萬1,594元並加計法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：上訴人與訴外人曾筠捷、吳庭萱擔任伊公司設於SOGO百貨公司忠孝店之專櫃銷售人員，於上開SOGO百貨公司忠孝店週年慶活動期間，為提昇銷售業績，同意消費者殺價或去尾數，導致伊公司帳目不清發生無法核對情形，違反勞工忠誠義務及伊公司之工作規則情節重大，故依勞基法第12條第1項第4款規定終止與被上訴人之勞動契約，自屬有據；又伊公司於99年6月7日出具服務證明書交付被上訴人，業已踐行勞基法第19條規定之義務；縱認伊終止勞動契約係不合法，惟上訴人於99年1月22日始為終止勞動契約之表示，已逾勞基法第14條第2項規定之30日除斥期間，上訴人仍不得請求給付資遣費；至被上訴人自98年12月16日起即未上班提供勞務，追加備位聲明請求伊公司給付工資，亦無憑據等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付60萬2,072元及自99年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息，並交付記載被上訴人自83年5月1日起至98年12月15日止之服務證明書，就命給付上開金錢部分為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並於本院為訴之追加，備位聲明求為判決：
㈠上訴人應給付被上訴人44萬1,594元，及自99年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則答辯聲明：被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人自83年5月1日起任職上訴人公司，擔任專櫃銷售人
員，負責為上訴人公司進行商品管理與銷售工作，離職前與訴外人曾筠捷、吳庭萱等3人共同派駐於SOGO百貨公司忠孝店專櫃。
㈡上訴人公司以被上訴人及訴外人曾筠捷、吳庭萱等人於SOGO
百貨公司忠孝店於98年11月5 日至同年月16日舉辦週年慶期間發生帳目不清情形，違反勞基法第12條第1 項第4 款及上訴人公司工作規則第50條第1項第3、6款及第51條規定，於98年12月7日以言詞解僱被上訴人，再於同年12月15日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約。
㈢上訴人自98年12月16日起未再上班。
㈣被上訴人任職期間基本薪資為2萬4,533元，98年12月已付薪資8,705元。
㈤被上訴人於98年12月25日向臺北市政府勞工局申請調解，嗣調解不成立。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈡第8 頁反面），且有僱傭合約、員工移轉聘任同意書、郵局存證信函、勞資爭議調解申請書、收據、協調會紀錄、調解會議紀錄為證（見原卷第10-13、18-19、29-33頁），堪信為真正。
五、被上訴人主張：上訴人違法終止勞動契約影響其權益，已依勞基法第14條第6款規定終止勞動契約，上訴人應依勞基法規定出具服務證明書並給付積欠未發工資、資遣費、未休特別假工資；如認其終止勞動契約不合法，被上訴人應給付被上訴人自98年12月16日起至100年5月底之工資等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人終止勞動契約是否合法？㈡被上訴人終止勞動契約是否合法？㈢被上訴人請求各項給付是否有據？金額若干？㈣被上訴人得否請求上訴人出具服務證明書？㈤被上訴人得否請求給付98年12月16日起至100年5月底之工資？
六、茲就以上爭點析述如下：㈠上訴人終止勞動契約為不合法：
⒈按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲
處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第825號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人於上開週年慶期間經手98年11月6
日客戶陳麗黛消費金額3萬9,364元，但實際收帳及開立發票金額3萬8,864元；98年11月9日客戶江同辰消費6萬9,916元，實際收款及開立發票金額為6萬6,724元；98年11月12日在商業發票報表登載當日銷售總額17萬1,631元，實際收款及發票金額共計16萬7,165元等情，固據提出各該商業發票報表、專用銷貨憑單為憑（見原卷第74-75、85-86、139-145頁）。惟：被上訴人主張：其與曾筠捷、吳庭萱各自銷售商品，互不隸屬，不具從屬關係，亦各自結帳，對曾筠捷銷售情形無從知悉（見原卷第3頁），為被上訴人所不爭，堪信為真。又上訴人設於SOGO百貨公司專櫃之作業模式，係由專櫃人員確認交易後，輸入註記登錄於上訴人電腦商業發票報表，上訴人藉此知悉各專櫃銷售情形及金額，嗣消費者付款後，再由專櫃人員至百貨公司結帳並領取發票，亦經上訴人陳明在卷（見原卷第125-126頁），證人吳庭萱於原審並證稱：「週年慶的時候因為很忙，我負責輸入電腦資料，原本誰負責銷售就該登記誰的名字，因為週年慶較忙，我們開機後會由同一個人掛名，但不見得由那個人銷售」等語（見原卷第201頁正、反面），即難徒憑上開商業發票報表記載之銷售專櫃人員姓名驟認被上訴人有何短報實際銷售金額情形；參以上訴人98年12月7日以電子郵件公告略以：「…週年慶期間，只要客人有殺價或要求去尾數，曾筠捷該員均同意販售，導致週慶12天的帳，每天都無法核對；同櫃兩位同事吳庭萱與張小芳知情，但未於第一時間將此情形回報公司知情，需負連帶之責…」等詞（見原卷第16頁），足見上訴人於前述期間之商業發票報表內容與實際銷售金額及發票金額不符，係因訴外人曾筠捷為提昇銷售業績，違規同意消費者殺價或去尾數所致，要與被上訴人無涉，應堪認定。上訴人雖以訴外人曾筠捷指稱係被上訴人所為，顯見專櫃人員彼此互相推諉責任，有違誠信原則云云，並提出曾筠捷另案於原法院99年度勞訴字第141號提出之補充理由暨調查證據聲請狀節本為憑（見原卷第226-227頁），不惟與上訴人前揭98年12月7日電子郵件公告之調查結果不符，且與證人吳庭萱證述內容齟齬，尚難作為不利被上訴人之憑據。至上訴人提出之調查會議紀錄及吳庭萱於原審之證述內容，均無從證明被上訴人涉有「知情不報」情節，被上訴人亦始終否認知悉曾筠捷上述違規銷售情節，是上訴人執此抗辯被上訴人違反工作規則及忠誠義務云云，殊無憑據。
⒊被上訴人固不否認其經手98年11月9日客戶羅獻松購買2件襯
衫，原銷售金額7,342元，實際收款及發票金額7,661元；另98年11月15日登載商業發票報表銷售總額16萬3,712元與實際收款及發票金額16萬4,590元不符亦係其處理等節（見原卷第202頁），惟：上開2筆交易實際收款及發票金額均高於登錄於上訴人電腦商業發票報表上所載金額，據被上訴人陳稱：「羅獻松買東西很仔細，有時會後悔，更換商品，故價格有所出入，但其表示不用找補，故會發生溢收情形；另98年11月15日之銷售商品原本是整套，客人先買褲子再買上衣，分開買價格較高，並非溢收」等語（見原卷第202頁），足見被上訴人並無短漏開立統一發票之情形，遑論上訴人並未舉證因此遭稅捐機關或SOGO百貨公司裁罰而受有損失，尚難認被上訴人有違反上訴人工作守則第50條第1項第3款：「短漏開立統一發票，使公司蒙受重大損失者」之情形。雖然被上訴人未核實登載實際銷售情形於商業發票報表而有作業瑕疵，然當時專櫃人員配合SOGO百貨公司忠孝店舉辦週年慶活動較為忙碌，為證人吳庭萱證述在卷（見原審卷第201頁），於上述SOGO百貨公司忠孝店週年慶活動期間，上訴人設於SOGO百貨公司忠孝店之專櫃交易頻繁，被上訴人亦未涉及侵占專櫃營收款項，上訴人仍可藉由其與SOGO百貨公司間之對帳情形比對商業發票報表登錄之交易，並通知專櫃人員說明以查核實際銷售原委，此觀上訴人於SOGO百貨公司忠孝店週年慶結束後翌（12）月初即察覺有異，並通知專櫃人員提出說明，此有會議紀錄、上訴人職員楊惠如出具之查核帳務對話內容可稽（見原卷第76-77頁、本院卷㈡第18頁），並無上訴人所辯無從事後查核駐點櫃位銷售狀況之情形；再參諸被上訴人擔任上訴人派駐SOGO百貨公司忠孝店專櫃人員期間從未因上述違規情形遭受糾正，上訴人復未舉證曾因發生類似案例曾對上訴人或其他派駐專櫃之銷售人員施以教育訓練，是被上訴人輕忽交易作業程序未翔實登載上開2筆實際交易情形於上訴人電腦商業發票報表上，非不得藉由教育訓練或其他懲戒方式，諸如：警告、記過、大過等（參照上訴人員工手冊第46條，見本院卷㈡第43頁），以達糾正勞工之目的；微論上訴人原本決定吳庭萱與被上訴人留下當派遣人員，薪資和抽成不變，只是無法享受公司福利，例如：三節獎金、員工旅遊、年終獎金、年假等情，此有98年12月4日調查會議紀錄可考（見原卷第77頁），設若被上訴人果有違規情節重大非予解雇之事由，上訴人豈會再聘任其擔任派遣人員繼續任職，益見被上訴人上開違規行為情節非屬重大，客觀上難認已達非予解雇不能維持勞工之工作紀律之程度。⒋被上訴人坦承於98年11月16日接受客戶李克毅電話委託代購
西裝消費3萬7,500元，並違規以其信用卡代客戶刷付完成交易等情，且經證人吳庭萱於原審到庭結證屬實（見原審卷第202頁反面），堪信為真。至上訴人辯稱：被上訴人於98年12月12日辦理刷退，藉此詐領百貨公司贈品云云，為被上訴人所否認，陳稱：因其遭上訴人辭退，無法向李克毅收款才退貨，相關贈品業已退還，並未詐領贈品等語（見原卷第12
2、202頁反面），上訴人復未舉證被上訴人藉此詐領贈品，難以驟採。被上訴人雖有上述代客刷卡交易之違規行為，惟：觀諸前揭上訴人98年12月7日電子郵件及同年月15日寄發存證信函所載解雇被上訴人之事由，從未提及被上訴人代客刷卡之違規事由（見原卷第16-19頁），迄被上訴人起訴請求給付資遣費等，始為上述抗辯（見原卷第65頁），顯見前揭違規事由係上訴人臨訟羅織之解雇事由；上訴人另抗辯：各百貨公司均規定不得幫客戶拆帳，被上訴人前派駐之SOGO百貨公司亦有類似規定云云，並提出新光三越百貨公司男性商品週年慶對專櫃人員之相關聯繫事項為憑（本院卷㈡第17頁），然依上開聯繫事項所載，若銷售人員有上開違規情形，充其量因此所產生的贈品及禮券費用及成本由該專櫃人員負責，上訴人並未舉證SOGO百貨公司執此情節認其有違約情形而終止櫃位合約或對之課以違約罰則；參以被上訴人自83年5月1日起任職上訴人擔任專櫃銷售，並派駐SOGO百貨公司忠孝店，工作期間長達15年餘，有僱傭合約、員工移轉聘任同意書佐憑（見原卷第10-13頁），上訴人並未舉證被上訴人就上開違規情形係累犯，再衡諸SOGO百貨公司週年慶期間人潮蜂擁，百貨公司及各設置專櫃之廠商莫不重視週年慶期間銷售業績，為眾所周知之事，被上訴人為服務客戶，接受委託代為購置西裝，並持自己信用卡刷卡完成消費之違規行為，究與虛列交易以圖增加業績牟取獎金之違反誠信態樣不同，上訴人執此所為之懲戒性解僱與被上訴人之違規行為在程度上顯不相當，且客觀上亦非不能期待上訴人採用解僱以外之警告、記過等懲處手段而繼續其僱傭關係，以矯正被上訴人之缺失併維繫工作紀律，難謂符合上訴人工作規則第50條第1項第6款或勞基法第12條第1項第4款「情節重大」之要件。
⒌上訴人復抗辯：經清查結果週年慶期間總計短少1 萬1,554
元云云，固據提出其自行製作之短少交易明細表為憑（見原卷第268頁），為被上訴人所否認，參以上訴人於98年12月7日電子郵件公告事項明白記載「當日總金額是合的」等詞（見原卷第16頁），足見上訴人事後調查結果，被上訴人及訴外人曾筠捷等派駐之專櫃於SOGO百貨公司週年慶期間雖有帳目金額無法核對情形，但並無涉及帳目金額短少之侵占情形，上訴人復未舉證確有營收短少或被上訴人涉及侵吞等情，空言辯稱被上訴人違反忠誠義務云云，亦無足採。
⒍被上訴人既無違反上訴人工作規則或勞動契約情節重大之行
為，揆諸前開說明，上訴人自不得依勞基法第12條第4 款之規定，不經預告而終止其與被上訴人之勞動契約，所為終止契約之意思表示，即不生終止之效力。
㈡被上訴人終止勞動契約亦不合法：
⒈按雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文；勞工依該款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，此觀同條第2項規定亦明。又勞工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動契約，依民法第263條準用第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院94年度台上字第1594號、82年度台上字第1468號判決意旨參照）。是勞工以雇主有勞基法第14條第1項第6款之情形，應於法定30日之除斥期間內向雇主為終止之意思表示時，始發生終止勞動契約之效力。
⒉查：被上訴人並無違反上訴人工作規則或勞動契約情節重大
之行為，上訴人不得依勞基法第12條第4款之規定，逕行終止其與被上訴人之勞動契約，上訴人違法終止勞動契約，自係違反勞動契約，致有損及被上訴人權益之虞，符合勞基法第14條第1項第6款之規定。被上訴人固謂其於98年12月15日寄發存證信函終止勞動契約云云，並提出存證信函為憑（見原卷第24-26頁）。惟：上訴人於前開存證信函僅申明被上訴人片面終止勞動契約為不合法，並未執此為由終止勞動契約，被上訴人前揭存證信函雖記載：「…倘公司能依相關法規辦理，提供資遣費、本年度年終獎金及非自願離職書，本人願撤銷申訴，達成和解，望公司能和平理性處理本事件，…」，然通觀上開存證信函文義，似僅為被上訴人提出之和解方案，難謂有何終止其與上訴人間勞動契約之意，是被上訴人主張該存證信函已有終止勞動契約之意云云（見原卷第3頁、本院卷㈠第158頁反面），洵無可採。被上訴人復於98年12月25日向臺北市政府勞工局申請調解，請求上訴人給付資遣費、積欠工資並開立非自願離職證明書等，雖足認被上訴人已有終止勞動契約之意思表示，然而臺北市政府勞工局自始未曾檢送調解申請書影本予上訴人，有該局100年7月4日北市勞動字第10035181100號函可稽（見本院卷㈠第142頁），則被上訴人終止勞動契約之非對話意思表示並未達到上訴人，自不發生終止勞動契約之效力。被上訴人遲至99年1月22日臺北市政府勞資爭議案件調解會議始以言詞向上訴人終止勞動契約，有該會議紀錄可稽（見原卷第32頁），已逾30日之除斥期間，揆之前揭說明，尚難認其終止勞動契約為合法，是被上訴人主張上訴人有勞基法第14條第1項第6款之事由，已合法終止勞動契約云云，亦無足取。
㈢關於被上訴人得否請求各項給付方面：
⒈上訴人短付98年12月份之工資：
被上訴人主張其每月本薪2萬4,533元，為上訴人所不爭（見原卷第258頁反面），被上訴人於98年12月仍繼續上班至15日，有其考勤表為證（見原卷第27頁），則被上訴人主張自98年12月1日算至15日之薪資，依民法第123條第2項規定以每月為30日計算，應為1萬2,267元（計算式：24,5 33÷30×15≒12,267，元以下四捨五入）。上訴人自承僅給付8,705元（見原卷第258頁反面），尚欠3,562元（計算式：
12,267－8,705＝3,562），被上訴人請求被上訴人如數給付，自屬有據。
⒉上訴人不得請求資遣費：
按雇主依勞基法第11條及第13條但書規定或勞工依同法第14條規定終止勞動契約，始應依同法第17條規定發給勞工資遣費，本件兩造間之勞動契約既未經合法終止，仍繼續有效存在，即無勞基法第17條規定之適用，被上訴人請求給付資遣費59萬8,922元，洵屬無據。
⒊上訴人得請求未休特別假之工資4,907元：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給；本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條分別定有明文。故勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。被上訴人自83年5月1日起任職上訴人公司，已有工作年資15年，依勞基法第38條規定應有20天之特別休假，上訴人抗辯：被上訴人僅有19天特別休假云云（見原卷第115頁），固無可採。惟上訴人辯稱被上訴人於98年度已休假14天，業據提出被上訴人98年度休假明細表為憑（見原卷第116頁），復為被上訴人所不爭，足見被上訴人迄98年12月31日止僅有特別休假6日未休。因上訴人於99年12月15日非法終止勞動契約，又未舉證被上訴人之特別休假日於年度終結時未休完，係被上訴人個人之原因所致，客觀上應認被上訴人不可能於98年度終結前使用該特別休假致未能休假，上訴人自應發給未休完日數之工資。準此，被上訴人請求上訴人給付6天特別休假日工資4,907元（計算式：24,533÷30×6≒4907，元以下四捨五入），洵屬有據。被上訴人主張應以98年12月15日前6個月平均工資4萬4,710元計算云云，殊無憑據。是被上訴人請求發給未休特別假工資逾上開範圍部分，不應准許。
⒋綜上，被上訴人得請求上訴人給付工資3,562元、未休特別
假工資4,907元，合計8,469元（計算式：3,562＋4,907＝8,469）。
㈣被上訴人不得請求上訴人給付服務證明書：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條固有明文。惟：本件兩造間之勞動契約關係既仍繼續有效存在，業如前述，則被上訴人請求上訴人發給服務證明書，為無憑據。
㈤被上訴人不得請求給付98年12月16日以後之工資：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第487 條前段、第235 條分別定有明文。準此，倘雇主預示拒絕受僱人服勞務，受僱人仍須以準備給付之情事通知雇主，始得以雇主受領勞務遲延請求給付報酬。
⒉上訴人雖於98年12月7日以言詞終止其與被上訴人之勞動契
約，惟被上訴人仍持續於同月9、11、12、14、15日上班打卡，有被上訴人98年12月考勤表為證（見原卷第27頁），尚難驟認上訴人即有拒絕受領被上訴人勞務之意。迨上訴人於98年12月15日寄發存證信函終止其與被上訴人之勞動契約，載明被上訴人應於收受通知後，立即離開忠孝SOGO百貨公司專櫃之職場範圍，乃預示拒絕受領被上訴人繼續提供勞務之意思。被上訴人雖主張：於上訴人終止契約後曾前往專櫃上班，上訴人不准其使用電腦、辦公桌、倉庫，且派人隨時緊盯，致其無法提供勞務云云，為上訴人所否認，已難驟採；且被上訴人自承於98年12月16日後未再上班打卡（見原卷第3頁），更陳稱：「迫於生計壓力始返還金門老家」（見本院卷㈠第174頁），堪認其自98年12月16日起至100年5月止並無上班服勞務之事實。被上訴人雖曾於99年1月2日委請律師寄發存證信函主張其與上訴人間之勞動契約繼續存在（見本院卷㈠第22-27頁），固堪認被上訴人以準備給付勞務之情事通知上訴人以代提出。惟被上訴人既已返回金門老家，事實上並無準備在臺北市服勞務，就其應為之勞務給付行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力。被上訴人復未舉證上訴人有何受領勞務遲延之情事（見本院卷㈡第20頁反面），依上開說明，被上訴人請求上訴人給付該段期間薪資共44萬1,594元云云，要無足取。
⒊至被上訴人於本院100年11月11日準備程序終結後始提出邱
妙雯、王純薇、陳玉惠、張蜀玉、卞延惠等人於100年11月30日出具之證明，待證事實無非其仍持續於98年12月12、14、15日前往工作地點上班遭拒（見本院卷㈡第74-78頁），被上訴人就該事項雖於準備程序中業已主張，而於其後之言詞辯論時，始提出相關證據以證明其主張之真實，依民事訴訟法第276條規定之反面解釋，固應為法之所許（最高法院96年度台上字第635號判決意旨參照）。惟：法院採用證言，應以言詞訊問為原則，若證人僅以書面代當庭之陳述，除有民事訴訟法第305條第2、3項之情形外，本不得採為認定事實之根據；遑論被上訴人迄98年12月15日止仍有繼續上班，業如前述，是上開邱妙雯等人出具證明不足作為有利被上訴人之憑據，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人先位之訴依勞基法第22條、第39條規定請求上訴人給付被上訴人8,469 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月1日起（見原卷第51頁）至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍先位之訴其餘請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外就超過上開應准許部分，命上訴人給付，並就給付金錢部分為附條件准、免假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如
主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又先位之訴判命被上訴人敗訴部分，其於本院追加備位之訴，依勞基法第22條規定請求上訴人給付自98年12月16日起（至98年12月1日至15日之工資，業經本院維持原審就先位之訴所命給付金額）至100年5月之工資並加計法定遲延利息，亦無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。