臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第36號上 訴 人 耀安股份有限公司法定代理人 謝華寧訴訟代理人 陳尹章律師被上訴人 馬千惠
林美秀吳慧伶施宜君共 同訴訟代理人 廖信憲律師複代理人 商桓朧律師
參 加 人 宏恩醫療財團法人宏恩醫院法定代理人 徐昭森訴訟代理人 彭上華律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對中華民國100 年
1 月28日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第180 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人係以供應需長期照護之呼吸困難病人之醫療呼吸器材、儀器暨相關耗材，及提供病人安養照護護理服務為主要營業之公司，其經營安養照護服務方法，主要係以醫療機構為通路，在其中設立「呼吸治療中心」，僱用護理人員指派至合作醫療機構之「呼吸治療中心」提供勞務，以達售予病人相關呼吸醫療器具、耗材及安養照護服務之營業收益目標，其合作之醫療機構除參加人宏恩醫療財團法人宏恩醫院（下稱宏恩醫院）外，尚有三友、新陽、林連國等多家醫院。被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君分別自民國（下同）89年5 月2 日、同年5 月15日、90年
2 月15日、97年8 月1 日受僱於上訴人，並經上訴人指派至宏恩醫院擔任呼吸治療中心護理人員，負責提供病人相關呼吸醫療照護器具、耗材及安養照護等服務，兩造並分別簽立「員工約聘契約書」，約定被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君合約期間分別為98年1 月1 日起至同年12月31日止、98年3 月1 日起至99年2 月28日止、98年1 月1 日起至同年12月31日止、97年12月1 日起至98年11月30日止。由於上訴人指派被上訴人擔任之工作具有繼續性，兩造間勞動契約中之合約期間約定，依勞基法第1 條第2 項立法旨趣，應屬無效，兩造間應為不定期勞動契約關係。詎上訴人於98年10月30日公告：自98年12月1 日起停止與宏恩醫院合作，原工作人員皆由宏恩醫院呼吸治療病房新協力廠商昕恩股份有限公司（下稱昕恩公司）留用。顯見上訴人係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2 款規定之業務緊縮事由，預告於98年11月30日終止被上訴人之勞動契約。依勞基法第17條規定，被上訴人自得請求上訴人依被上訴人之年資及平均工資，計付被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君資遣費各新臺幣（下同）43萬5,273 元、43萬6,497 元、52萬5,695元、2 萬8,530 元；又上訴人歷來均低報被上訴人之勞工保險月投保薪資，致被上訴人馬千惠於92年11月11日、96年1月25日向勞工保險局領取生育補助，共短少4 萬7,500 元，並致被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君於資遣後向勞工保險局領取失業給付各短少4 萬9,000 元、3 萬6,750元、4 萬9,000 元、4 萬2,120 元；另因上訴人預告終止勞動契約後未依勞基法第16條第2 項規定給與求職假，亦應給付被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君未休求職假工資各1 萬5,739 元、1 萬5,783 元、2 萬1,160 元、8,559元；再被上訴人受僱期間休假短少，上訴人應給付被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君未休假工資各11萬3,122元、11萬3,440 元、14萬185 元、1 萬1,412 元；此外，被上訴人施宜君於98年2 月11日、同月17日確有上班，僅因下班疏未刷卡即遭上訴人扣取兩日工資，上訴人應補給該工資3,857 元。總計上訴人應給付被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君各66萬634 元、60萬2,470 元、73萬6,040 元、9 萬4,478 元，爰依勞基法第11條第2 款、第16條第1 項第3 款、第2 項、第17條、第30條、第36條、第37條，勞基法施行細則第23條，勞工請假規則第8 條，勞工退休金條例第12條、第58條、第72條第1 項後段、第2 項後段，就業保險法第16條第1 項、第38條第1 項後段、第2 項後段，民法第227 條第2 項規定，請求上訴人如數給付，及加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
二、上訴人辯稱：其非被上訴人雇主，被上訴人之在職證明書、勞工保險被保險人投保資料表、薪資明細及獎金明細表可看出被上訴人之雇主應為參加人宏恩醫院。縱認上訴人係被上訴人雇主，上訴人並未依勞基法第11條第2 款規定終止兩造勞動契約，被上訴人依法不得向上訴人請求資遣費。若認上訴人有終止兩造勞動契約，被上訴人計算資遣費之平均工資，僅得以上訴人於98年6 月至同年11月給付被上訴人之獎金作為計算基礎，而參加人宏恩醫院給予被上訴人之薪資及其他獎金，與上訴人無涉。上訴人並無低報被上訴人投保薪資情事，且被上訴人並未符合就業保險法第11條第1 項第1 款規定之非自願離職要件，自不得向上訴人請求短少失業給付之損害。而被上訴人馬千惠請求短少勞工保險生育給付之損害，至遲於96年1 月25日勞工保險局核給生育補助費時，即已知悉受有損害，卻於99年3 月29日始提起本件訴訟請求，顯逾民法第197 條第1 項規定之2 年時效，上訴人自得為時效抗辯；上訴人既未依勞基法第11條或第13條但書規定終止兩造勞動契約，被上訴人亦不得依勞基法第16條第2 項請求求職假工資；被上訴人亦未證明有未休假事實，且其請求94年3 月29日前未休假之工資，已罹於5 年時效，上訴人亦得為時效抗辯；再依打卡記錄顯示，被上訴人施宜君於98年2月確有請假2 日，上訴人並無短發其薪資等語。
三、參加人宏恩醫院陳稱：依上訴人以訴外人廣碩股份有限公司（下稱廣碩公司）名義與參加人宏恩醫院所訂「專業呼吸治療中心合作合約書」第5 條第4 項約定，及證人杜佳惠、林偉峰之相關證述，均可證明被上訴人係受僱於上訴人，與參加人宏恩醫院間並無僱傭關係等語。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人馬千惠53萬1,773 元、被上訴人林美秀47萬3,247 元、被上訴人吳慧伶57萬4,694 元、被上訴人施宜君7 萬650 元，及均自99年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人就其敗訴部分，即請求給付被上訴人吳慧玲資遣費超過52萬5,694 元部分，及請求給付被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君「求職假工資各1 萬5,739 元、1萬5,783 元、2 萬1,160 元、8,559 元」、「未休假工資各
11 萬3,122元、11萬3,440 元、14萬185 元、1 萬1,412 元」及「被上訴人施宜君98年2 月11日、17日工資3,857 元」部分，均未上訴，該部分已經確定。是本件第二審程序審理範圍，僅在被上訴人請求給付資遣費、就業保險生育補助及失業給付短少之損害部分。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第136 頁背面，101 年2 月8日言詞辯論筆錄)㈠被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君各與上訴人於98
年1 月1 日、98年3 月29日、98年1 月1 日、97年12月26日簽定員工約聘契約書。
㈡被上訴人馬千惠於參加人宏恩醫院擔任護理人員之期間為自
89年5 月2 日起至98年11月30日止，工作年資計9 年6 個月又28日。
㈢被上訴人林美秀於參加人宏恩醫院擔任護理人員之期間為自
89年5 月15日起至98年11月30日止，工作年資計9 年6 個月又16日。
㈣被上訴人吳慧伶至參加人宏恩醫院擔任護理人員之期間為自
90年2 月15日起至98年11月30日止，工作年資計8 年9 個月又15日。
㈤被上訴人施宜君至參加人宏恩醫院擔任護理人員之期間為自
97年8 月1 日起至98年11月30日止，工作年資計1 年4 個月。
㈥參加人宏恩醫院與訴外人廣碩股份有限公司（下稱廣碩公司
）於88年10月13日簽定專業呼吸治療中心合作合約書，約定由參加人宏恩醫院提供場地及病床，由廣碩公司提供先進之呼吸治療儀器設備及醫師人力、專業呼吸治療師及護理人員成立呼吸治療中心，從事專業呼吸病人治療，參加人宏恩醫院從事健保申報後，扣除房租及行政支援費用，雙方報酬分配為14床以下，參加人宏恩醫院、廣碩公司各得總收入25%、75% ，第14床以上，參加人宏恩醫院、廣碩公司各得總收入30% 、70% ，每月廣碩公司給予參加人宏恩醫院最低保障金額為150 萬元。
㈦被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君自98年6 月起至
11月止，自上訴人及參加人宏恩醫院領取之薪資之平均工資各為5 萬9,020 元、5 萬9,186 元、7 萬9,350 元、4 萬2,795 元。
㈧被上訴人馬千惠自92年5 月起至10月止平均薪資為4 萬
2,531 元，自95年7 月起至12月止之平均薪資為5 萬1,107元。
㈨被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君在參加人宏恩醫
院呼吸治療中心工作期間之勞保投保單位為參加人宏恩醫院，至99年11月30止之勞保投資薪資均為2 萬6,400 元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有員工約聘契約書、員工在職證明書、呼吸治療中心收益結算單、投保資料、薪資明細表、勞工保險卡、專業呼吸治療中心合作合約書、轉帳傳票、請款單、統一發票及支票簽收單及呼吸器集中照護病房合作合約書等在卷可考（見原審卷一第19至27頁、第29至32頁、第43頁、第45頁、第47頁、卷二第49至51頁、108 至143頁，本院卷第92至93頁、第105 至107 頁），自堪信為真實。
六、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）㈠兩造間有無不定期之勞動契約關係？㈡上訴人有無以業務緊縮為由，對被上訴人終止勞動契約關係
？被上訴人所得請求之資遣費為何？㈢被上訴人能否請求上訴人賠償短少之失業給付？被上訴人馬
千惠請求短少生育給付之損害是否已罹於時效？被上訴人馬千惠請求短少生育給付之損害數額？
七、關於兩造間有無不定期勞動契約關係之爭點：㈠被上訴人主張伊等自前揭時間起受僱於上訴人，並經上訴人
指派至參加人宏恩醫院擔任呼吸治療中心護理人員，從事呼吸病人醫療器具耗材之提供及安養照護等勞務，兩造並分別簽立「員工約聘契約書」等情，上訴人則辯稱被上訴人係受參加人宏恩醫院僱用云云。經查：
1.參加人宏恩醫院前於88年10月13日，與訴外人廣碩公司訂定「專業呼吸治療中心合作合約書」，有該契約書附卷可稽（原審勞訴卷50-52 頁）。依該契約書第貳條：「合作宗旨：
立約雙方…以合作之方式，共同設立專業呼吸治療病房，由甲方（即宏恩醫院）先行提供25床，乙方（即廣碩公司）經營並提供先進之呼吸治療病房儀器設備及相關周邊設備，從事專業呼吸病人治療…」、第伍條：「合作約定：…三、乙方提供該呼吸治療中心之醫師人力…四、乙方提供該呼吸治療中心之專業呼吸治療師及護理人員等醫療人力…」、第陸條：「報酬分配：一、呼吸治療中心每月健保實際總收入。
A.14床以下：甲方25% ，乙方75% 。B.第14床以上：甲方30% ，乙方70% 。二、每月乙方給予甲方最低保障金額為壹拾伍萬元整」等約定，可知參加人宏恩醫院係提供場地及病床，由廣碩公司提供呼吸治療儀器設備、醫師、專業呼吸治療師及護理人員，於宏恩醫院內成立呼吸治療中心，從事呼吸病人之專業治療，並於宏恩醫院取得健保給付後，扣除房租及行政支援費用，餘額依比例分配予雙方。而上訴人陳稱伊曾受廣碩公司委託，管理宏恩醫院呼吸治療中心等語（見原審勞訴卷第93頁陳報狀）。再被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君各與上訴人於98年1 月1 日、98年3 月29日、98年1 月1 日、97年12月26日簽訂「員工約聘契約書」，有各該契約書在卷可稽（見原審司北勞調卷第19至22頁）。
依該契約書約定：「壹、乙方（即被上訴人）同意受聘於甲方（即上訴人）之合作醫院（宏恩醫院五樓呼吸治療病房）擔任護理人員一職…伍、自合約生效日起，乙方薪資依甲方任用規定辦理…」，其契約當事人均為上訴人與被上訴人，參加人並非契約當事人，亦未見參加人在上開契約上為任何簽署，可見被上訴人係受僱於上訴人，受領上訴人給付之薪資，而於參加人宏恩醫院五樓呼吸治療病房擔任護理人員。
2.綜合上情可知，宏恩醫院五樓呼吸治療病房，係由廣碩公司與宏恩醫院合作經營，廣碩公司並委由上訴人代為管理，因廣碩公司與宏恩醫院約定由廣碩公司提供醫護人力，上訴人基於管理，乃與被上訴人訂立「員工約聘契約書」，並指派被上訴人等護理人員至該呼吸治療中心工作。
3.按指派自己僱用之勞工，為他人提供勞務，而接受該他人指揮監督管理，係為勞動派遣關係，乃近年勞動市場常見之勞動型態，其符合企業人力與勞工謀職之需求，尚非法之所禁，行政院勞工委員會並於98年10月2 日發布「勞動派遣權益指導原則」6 點，藉以規範勞動派遣關係確實符合勞動法令，保障派遣勞工之權益。於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。本件上訴人因受廣碩公司委託管理宏恩醫院之呼吸治療中心，而與被上訴人訂立「員工約聘契約書」，並指派被上訴人至宏恩醫院呼吸治療中心提供勞務，其情形與上述勞動派遣關係之型態相同，被上訴人之勞動契約自應認係與上訴人訂立，並不因被上訴人在宏恩醫院內提供勞務，接受宏恩醫院指揮監督，編入宏恩醫院之組織體制，而有不同。參以上訴人自陳有給付被上訴人「獎金」（見原審司北勞調卷第59頁答辯狀），及上訴人始終未能說明兩造如無契約關係，何以簽訂「員工約聘契約書」之正當理由，堪認上訴人上詞否認伊係被上訴人之雇主云云，並無可採。被上訴人主張其係受僱於上訴人一節，應屬實在。
4.上訴人雖辯稱：依被上訴人於原審所提「宏恩綜合醫院員工在職證明書」、「勞工保險被保險人投保資料表明細」、「宏恩醫院/RT 病房（即呼吸治療病房）馬千惠薪資明細表」、「宏恩RT中心馬千惠、施宜君獎金明細表」所示，發薪單位均為參加人宏恩醫院；且被上訴人之勞健保均以參加人宏恩醫院為投保單位；被上訴申請護理人員執業登記，亦係檢附參加人宏恩醫院所發給之在職證明，等同於雇主依勞基法第19條規定發給服務證明，足見被上訴人之雇主為參加人宏恩醫院云云。然查，被上訴人提出之薪資明細表（見原審司北勞調卷30-32 頁），雖記載有「宏恩醫院/RT 病房」「宏恩RT中心」字樣，惟薪資明細表中應扣項目有「醫院撥款」項目，顯係指上訴人發給被上訴人薪資時，必須扣除參加人宏恩醫院已發給被上訴人之薪資，足見該薪資明細表應係上訴人所製作；另觀被上訴人所提出之獎金明細表（原審司北勞調卷33-35 頁），製作人係管理中心，並非參加人宏恩醫院，顯見上開薪資、獎金明細表，並不足證明參加人宏恩醫院係被上訴人之雇主。而勞工應以雇主或所屬機構、團體為投保單位，參加勞、健保，固為勞工保險條例第6 條第1 項、全民健康保險法第15條第1 項第1 款所明定。然此項規定課予雇主為勞工投保之義務，旨在貫澈勞工強制納保之社會政策，並非以勞動契約應於何主體間存在，為其規範之對象。況社會事實非必循法律規定而發生，且參加人宏恩醫院陳稱：為符合健保申報之規定，被上訴人之執業證照均須登錄在參加人宏恩醫院，因此被上訴人之勞、健保始由宏恩醫院代為投保等語。而護理人員須在所在地主管機關核准登記之醫療機構、護理機構或其他經中央主管機關認可之機構，始得執業，其申請執業登記，並應檢附擬執業機構出具之證明文件，此觀護理人員法第12條、護理人員執業登記及繼續教育辦法第3 條第1 項第4 款可明。被上訴人既受僱擔任宏恩醫院呼吸治療中心之護理人員，自應由宏恩醫院出具證明，並登錄於宏恩醫院，始得合法執行業務。參加人宏恩醫院上開所陳，並非無據。則以被上訴人之勞、健保由參加人宏恩醫院為投保單位，及參加人宏恩醫院曾出具被上訴人之在職證明等情，亦不足以認定宏恩醫院即為被上訴人之雇主。
5.上訴人另辯稱：依證人杜佳慧、黃禎婷、余偉鵑之證詞，可證明參加人宏恩醫院係以自己名義招募護理人員，進行面試，錄取後亦受僱於宏恩醫院，編制上歸屬於宏恩醫院護理部，工作安排及考核均由宏恩醫院進行，可見被上訴人係受僱於參加人宏恩醫院云云。然查：
⑴證人即98年12月1 日起與宏恩醫院合作經營呼吸治療中心之
昕恩公司所僱用之余偉鵑，雖於本院證稱：「護理人員聘僱原則上是宏恩醫院發佈求職廣告，有人應徵是由杜佳慧護理長負責面試」、「（你要到宏恩醫院擔任呼吸治療師要經過宏恩醫院的允許嗎？）要，要有在職證明、人事命令才可以」、「（昕恩公司接手後，原來呼吸照護病房的護理人員的僱佣關係有無變動？）沒有變動。」、「（他們沒有從昕恩公司接手後，就受僱於昕恩公司？）沒有，還是受僱於宏恩醫院。」、「宏恩醫院告訴我是科室經營，科室經營是所有業務要在醫療院所裡面，成本中心是獨立的…成本中心就是…主要的功能是控制成本」等語（見本院卷第80- 83頁筆錄），然其所證係昕恩公司接手經營宏恩醫院呼吸治療中心後之情形，而被上訴人如何進入宏恩醫院呼吸治療中心任職，係在昕恩公司接手經營之前，兩者情況非必一致，且余偉鵑同時證稱對於昕恩公司接手經營前，宏恩醫院呼吸治療中心護理人員之聘用型態，並未深入瞭解等語（見本院卷第82頁筆錄），足見其證詞並不能作為被上訴人之雇主究為何人之證明。
⑵證人即參加人宏恩醫院呼吸治療中心之護理長杜佳慧雖於本
院證稱：「（當時呼吸治療病房內的護理人員是由耀全公司，還是宏恩醫院派遣？）在我任職期間全部都是由醫院面試」、「（你在缺人面試新人時，對外使用的名義是宏恩醫院、耀安公司、耀全公司？）宏恩醫院」、「（宏恩醫院何人指示你面試施宜君？）護理部會告訴我因為人力不夠，要我面試新人」、「（面試錄取之後是受僱於醫院還是受僱於耀全？）宏恩醫院」、「（你面試施宜君當時有無跟施宜君表示是宏恩醫院還是耀全公司要僱用他的？）有告訴施宜君是宏恩醫院僱用他的，我們單位的硬體及人員有管理中心耀全來管理，可是是受僱於醫院」、「（呼吸病房部門是否有自己的督導與主任？）沒有，通通歸屬於護理部。」、「（平常呼吸部門護理人員的工作是耀全公司指派及指揮監督還是宏恩醫院？）都是宏恩醫院」等語。惟被上訴人係與上訴人訂立「員工約聘契約書」後，至宏恩醫院呼吸治療中心提供勞務，並編入宏恩醫院之組織體制，接受宏恩醫院指揮監督，其提供勞務之外觀，與宏恩醫院僱用之醫護人員相似，本有造成證人杜佳惠主觀上認為被上訴人係受僱於宏恩醫院之可能。參以證人杜佳惠既證稱：其亦有簽訂以上訴人為僱用人之「員工聘僱契約書」、其所領薪資係由管理宏恩醫院呼吸治療中心之耀全股份有限公司支付一部、其擔任護理長職務係由耀全股份有限公司決定、昕恩公司接手經營呼吸治療中心後，其須與昕恩公司重新議訂薪資等語，卻又證稱其係受僱於宏恩醫院，所證前後不無矛盾等情（見本院卷第75頁背面-77 頁背面），足見杜佳惠對於勞工之「僱用」與「使用」概念，並不能清楚區分，其上詞所證自不足據為有利上訴人之認定。
⑶證人即參加人宏恩醫院呼吸治療中心之呼吸治療師黃禎婷雖
於本院證稱：「（你個人的工作有無接受宏恩醫院院方的安排跟考核？）有」、「院方需要時要去其他部門支援，是由宏恩醫院指派」、「（就護理人員工作的安排及考核，宏恩醫院有無參與？）有」、「（就護理人員部分，宏恩醫院與耀全公司各負責哪一個部分的安排及考核？）兩個都可以下命令，以院方為主」等語。然黃禎婷上詞所證皆屬其在宏恩醫院所受指揮監督之情形，且「僱用」與「使用」分離，乃勞動派遣關係之特徵，亦不能僅憑被上訴人等護理人員有接受宏恩醫院指揮監督，即無視於被上訴人係與上訴人簽訂「員工聘僱契約書」，並受領上訴人給付勞務報酬之事實，遽謂被上訴人均受僱於宏恩醫院。是依證人黃禎婷所證，並不足以認定被上訴人之雇主為宏恩醫院。
⑷是上訴人以證人杜佳慧、黃禎婷、余偉鵑之證詞，證明被上訴人係受僱於參加人宏恩醫院云云，並不足取。
6.綜上，被上訴人主張伊等自前揭時間起受僱於上訴人，並經上訴人指派至參加人宏恩醫院擔任呼吸治療中心護理人員，從事呼吸病人醫療器具耗材之提供及安養照護等勞務之事實，堪予採信。上訴人辯稱被上訴人係受參加人宏恩醫院僱用云云，並無可取。
㈡按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者；短期性工作，係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀諸勞基法第9 條第1 項、同法施行細則第6 條之規定自明。申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。除此之外，均為不定期契約。又依勞動基準法之規範內容與我國勞動市場之契約型態觀察，勞工所從事之工作，係以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外。況勞基法對於從事繼續性工作之勞工，與非繼續性工作勞工之保護有所差別，是以，勞工行政主管機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約，均採取較嚴格之解釋，以避免雇主對受雇人力之濫用。法院於個案審查中，雖不受其拘束，然應尊重主管機關之判斷標準，並促進實質公平之實踐。是故，行政院勞工委員會89年3 月11日89台勞資二字第0011362 號函示：勞動基準法所稱非繼續性工作，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言，應屬可採。因之，所謂「繼續性工作」，應係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言等語，當可確定。經查，上訴人係於89年2 月21設立登記，以醫療器材之批發、零售為業，並長期受託經營參加人宏恩醫院呼吸治療中心，業經原審函調上訴人設立登記資料查明屬實；而被上訴人與上訴人簽立員工約聘契約書，受派至參加人宏恩醫院呼吸治療中心擔任護理工作，固約定任期為1 年，惟被上訴人所受指派之工作具有繼續性，期間並長達數年，則參諸前揭勞工委員會函釋意旨，應認兩造間之勞動契約關係應屬不定期勞動契約。
㈢綜上所述，被上訴人主張兩造間有不定期勞動契約關係等情，堪予採信。上訴人前詞否認，並無可取。
八、關於上訴人有無以業務緊縮為由，終止被上訴人之勞動契約關係、被上訴人所得請求之資遣費為何之爭點：
㈠查兩造間存在不定期勞動契約關係，被上訴人係受上訴人僱
傭而受指派至參加人宏恩醫院呼吸治療中心工作，已如前述，惟上訴人因廣碩公司至98年12月1 日起停止與參加人宏恩醫院前開合作呼吸治療中心業務，乃於98年10月30日公告：
「宏恩醫院五樓呼吸治療病房原協力廠商耀安股份有限公司將於民國98年12月1 日起停止與宏恩醫院合作關係，並自該日起變更移轉新協力廠商昕恩股份有限公司」，有該紙公告影本在卷可憑（見原審司北勞調卷第28頁），觀之上開公告內容，上訴人顯因自98年12月1 日終止與參加人宏恩醫院合作關係後，原僱用被上訴人指示從事之業務已消滅，故於退出參加人宏恩醫院呼吸治療中心之經營時，一併提前終止兩造間勞動契約關係，並鼓勵員工轉由新經營者昕恩公司約聘，此由98年11月11日上訴人指派股東李瑞彬與被上訴人協商時，表示原在參加人宏恩醫院工作之上訴人員工，因名義上屬參加人宏恩醫院員工，認上訴人無庸負責，亦無安置之義務，上訴人於98年12月1 日終止約聘契約，係合理之提前終止合約云云，有該協商會議紀錄在卷可稽（見原審勞訴卷第76頁）等情觀之，益徵顯然。況上開公告既謂：原該呼吸治療病房之工作人員，新協力廠商昕恩股份有限公司皆予以「留用」，亦已彰顯上訴人將與被上訴人終止勞動契約之意，否則何來昕恩公司「留用」被上訴人可言。是被上訴人主張上訴人係依勞基法第11條第2 款規定，以業務緊縮為由終止兩造間勞動契約關係，應屬可採。至於上訴人辯稱：其無資遣被上訴人之意，曾請護理長轉達如不願留任者，公司將安排至合適之單位工作云云。然為被上訴人所否認，而上訴人迄未能舉證證明於98年12月1 日後曾安排被上訴人至合適單位工作，所辯自無可採。
㈡按雇主依勞動基準法第11條或13條但書終止勞動契約者，應
依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。
未滿1 個月者以1 個月計，勞基法第17條定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。查上訴人係依勞基法第11條第2 款規定，終止兩造間勞動契約關係，已如前述，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。
㈢被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君自98年6 月起至
11月止，自上訴人及參加人宏恩醫院領取之薪資之平均工資各為5 萬9,020 元、5 萬9,186 元、7 萬9,350 元、4 萬2,795 元等情，為上訴人所不爭執，上訴人固抗辯：其中由參加人宏恩醫院發給被上訴人薪資之部分與上訴人無關云云。惟參加人宏恩醫院發給被上訴人薪資係依前開專業呼吸治療中心合作合約書之約定，代經營者廣碩公司發給該呼吸治療中心醫療人力薪資，且於每月收益結算中加以扣除歸由廣碩公司負擔，而上訴人係受廣碩公司委託管理該呼吸治療中心而僱用被上訴人，已如前述，則被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君自參加人宏恩醫院領取之薪資，實際上係由上訴人給付，則上訴人辯稱宏恩醫院支付部分應自平均工資中扣除云云，自屬無據。次查，被上訴人馬千惠受僱至參加人宏恩醫院擔任護理人員之期間係自89年5 月2 日起至98年11月30日止，工作年資計9 年6 個月又28日；被上訴人林美秀之工作期間係自89年5 月15日起至98年11月30日止，工作年資計9 年6 個月又16日；被上訴人吳慧伶之工作期間係自90年2 月15日起至98年11月30日止，工作年資計8 年9 個月又15日；被上訴人施宜君之工作期間係自97年8 月1 日起至98年11月30日止，工作年資計1 年4 個月，為上訴人所不爭執，則被上訴人馬千惠依勞基法舊制任職期間（即自89年
5 月2 日起至94年6 月30日止）計有5 年2 個月，依勞工退休金條例新制任職期間（即自94年7 月1 日起至98年11月30日止）計有4 年5 個月，則被上訴人馬千惠得請求之資遣費為43萬5,273 元（計算式：59,020×[5＋2/12]+59,020×[4+5/12] ×0.5 ＝435,273 元，元以下四捨五入，下同）；被上訴人林美秀依勞基法舊制任職期間（即自89年5 月15日起至94年6 月30日止）計有5 年2 個月，依勞工退休金條例新制任職期間（即自94年7 月1 日起至98年11月30日止）計有4 年5 個月，則被上訴人林美秀得請求之資遣費為43萬6,497 元（計算式：59,186×[5＋2/12] +59,186 ×[4+5/12]×0.5 ＝436,497 元）；被上訴人吳慧伶依勞基法舊制任職期間（即自90年2 月15日起至94年6 月30日止）計有4 年
5 個月，依勞工退休金條例新制任職期間（即自94年7 月1日起至98年11月30日止）計有4 年5 個月，則被上訴人吳慧伶得請求之資遣費為52萬5,694 元（計算式：79,350×[4＋5/12] +79,350 ×[ 4+5/12] ×0.5=525,694 元）；被上訴人施宜君依勞工退休金條例新制任職期間（即自97年8 月1日起至98年11月30日止）計有1 年4 個月，則被上訴人施宜君得請求之資遣費為2 萬8,530 元（計算式：42,795×[1+4/12 ] ×0.5 ＝28,530元）。
九、關於被上訴人能否請求上訴人賠償短少失業給付、被上訴人馬千惠請求短少生育給付之損害數額及其請求權已否罹於時效之爭點：
㈠按投保單位違反就業保險法之規定，將投保薪資金額以多報
少或以少報多者…勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2 項定有明文。又就業保險法有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，同法第40條亦定有明文。再按謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；又前述月薪資總額，以勞基法第2 條第3 款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條第1 項、同條例施行細則第32條第1 項均有明文。復按失業給付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60% 發給，最長發給6 個月；符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿3 個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之50% ，一次發給提早就業津貼；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資10% 加給給付或津貼，最多計至20% ，就業保險法第16條第1 項、第18條、第19條之1 第1 項分別定有明文。
㈡查被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君平均工資分別
為5 萬9,020 元、5 萬9,186 元、7 萬9,350 元、4 萬2,795 元，依投保薪資分級表所載應均第23級（即最高級）43,900元，有勞工保險投保薪資分級表在卷可稽（見原審勞訴卷第103 、104 頁）。又參加人宏恩醫院係受指示辦理被上訴人之勞健保投保薪資，被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君投保薪資均為2 萬6,400 元，而每月應由雇主負擔之被上訴人勞健保費用，係由參加人宏恩醫院與上訴人每月收益結算列為上訴人應負擔項目等情，有參加人宏恩醫院提出之結算單暨所附勞健保費負擔明細表在卷可稽（見原審勞訴卷第108、114頁），顯然參加人宏恩醫院為被上訴人投保勞健保薪資數額係上訴人所明知且同意。再者，被上訴人皆已依法已向勞工局就業中心提出申請工作未果，符合申請失業給付認定，准予核給被上訴人馬千惠、林美秀、吳慧伶、施宜君失業給付乙情，有勞工保險局99年1 月11日保給核字第098072127581 號函、保給核字第098072127582 號函、保給核字第098072127580號函、保給核字第098072117817號函附卷可參（見原審司北勞調卷第42- 49頁）；查被上訴人馬千惠失業1 個月，因扶養子女加給失業給付至80% ，另可領取提早就業津貼5 個月，則被上訴人馬千惠因上訴人短報薪資所短領之失業給付為4 萬9,000元（計算式：[43,900－26,400]×80%×1 ＋[43,900 －26,400]×80% ×50% ×5＝49,000）；被上訴人林美秀失業1 個月，失業給付為投保薪資60% ，另可領取提早就業津貼5 個月，則被上訴人林美秀所短領之失業給付為3 萬6,750 元（ 計算式：[ 43,900 －26,400 ]×60% ×1 ＋[43,900－26,400]×60% ×50%×5＝36,750）；被上訴人吳慧伶失業1 個月，因扶養子女加給失業給付至80% ，另可領取提早就業津貼5 個月，則被上訴人吳慧伶短領失業給付為4 萬9,000 元（計算式：[ 43,900－26,400 ]×80% ×1＋[43,900－26,400]×80% ×50% ×5＝49,000）；被上訴人施宜君失業3 個月，失業給付為投保薪資60%，另可領取提早就業津貼3個月，則被上訴人施宜君短領之失業給付為4萬7,250元（計算式：[ 43,900－26,400]×60%×3＋[43,900－26,400]×60%×50%×3＝47,250）；則被上訴人請求上訴人賠償失業給付短少之損害即被上訴人馬千惠4 萬9,000 元、被上訴人林美秀3 萬6,750 元、被上訴人吳慧伶4 萬9,000 元、被上訴人施宜君4 萬2,120 元，應屬有據。
㈢次按生育給付標準，被保險人或其配偶分娩或早產者，按被
保險人平均月投保薪資一次給與分娩費30日，流產者減半給付，勞工保險條例第32條第1 款定有明文。查被上訴人馬千惠於92年5 月至10月間平均工資為4 萬2,531 元，依87年8月28日行政院勞工委員會（87）台勞保二字第037497號令訂頒之勞工保險投保薪資分級表（見原審勞訴卷102 頁）規定，上訴人應為被上訴人馬千惠投保之薪資額應為第22級4 萬2,000 元；又被上訴人馬千惠於97年7 月至12月平均工資為
5 萬1,107 元，依95年5 月1 日行政院勞工委員會勞保二字第0950022407號令訂頒之勞工保險投保薪資分級表（見原審勞訴卷103 頁）規定，此期間上訴人應為被上訴人馬千惠投保之薪資額應為第23級4 萬3,900 元，惟上訴人於92年10月、95年12月為被上訴人馬千惠投保資薪僅1 萬9,200 元，則被上訴人馬千惠主張因此短領生育給付4 萬7,500 元（計算式：42,000－19,200＋43,900－19,200＝47,500），應屬可採。
㈣第按投保單位，依勞工保險條例第10條之規定，為其所屬員
工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第6 條規定勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係屬強制規定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，從而勞工由同條例第72條第1 項規定所取得對投保單位之損害賠償債權，自不能謂非因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權，依民法第125 條規定，其消滅時效期間應為15年（最高法院72年度臺上字第369號、87年度臺上字第2540 號判決參照）。據此，勞工保險條例第72條第1 項後段之規定，其經濟目的雖係填補勞工因未享有勞工保險所受之損害，然其性質究非勞工保險本身，而係雇主對勞工所負之債務不履行賠償責任，是以其時效期間應適用債務不履行之規定，而非勞工保險保險金請求權之時效期間。查本件被上訴人馬千惠係依勞工保險條例第72條第1 項後段規定請求上訴人賠償生育給付短少之損害，而被上訴人馬千惠請領生育給付時間係於92年、96年，迄今亦未逾15年，是以上訴人辯稱被上訴人馬千惠此部分之請求權業已罹於時效云云，要屬無據。
十、綜上所述，被上訴人依勞基法第11條第2 款、第17條、勞工保險條例第12條第1 項、第72條第1 項、就業保險法第38條第2 項規定，請求上訴人給付前揭資遣費、短少失業給付及生育補助之賠償，洵無不合。又上開資遣費應於被上訴人勞動契約終止後30日內付清，勞工退休金條例第11條第2 項、第12條第2 項定有明文。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1 項、第2 項，第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而被上訴人馬千惠資遣費43 萬5,237元、短少失業給付及生育補助之賠償各4萬9,000元、4萬7,500元，合計53萬1,773元；給付被上訴人林美秀資遣費43萬6,497元、短少失業給付之賠償3 萬6,750元，合計47萬3,247元；給付被上訴人吳慧伶資遣費52 萬5,694 元、短少失業給付之賠償4 萬9,000元，合計57萬4,694 元；給付被上訴人施宜君資遣費2萬8,530元、短少失業給付之賠償4 萬2,120元，合計7萬650元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即99年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。