臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第54號上 訴 人 臺灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被 上 訴人 曾荐琨訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求確認勞動關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年3月7日臺灣宜蘭地方法院99年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國69年3月起受僱於上訴人，任職於蘇澳廠已近30年，期間未受任何懲戒處分，詎上訴人由蘇澳廠主管林東海於99年3月1日以書面通知伊，因伊97、98年度考績均被評列為丙等，有上訴人之人事管理規則實施細則（下稱人事管理細則）第10條規定之「連續二年考績等第評列丙等者，應予資遣」及勞動基準法第11條第5款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等情事，自99年4月1日起終止兩造間之勞動契約關係。惟人事管理細則第10條規定係上訴人於93年11月24日單方面修訂，未與蘇澳廠產業工會協商並經其同意，亦未公開揭示予蘇澳廠之員工知悉，廠內復無設置專供員工得隨時上網查閱人事管理細則之電腦相關設備，而與81年9月4日簽訂之第8次團體協約第3、4條及勞動基準法第70條規定相違，對伊自無任何拘束力。又人事管理細則第10條增列勞動基準法所無之終止事由，乃違反強制規定，亦屬無效，上訴人依該規定資遣伊，即非適法。何況考績係於每年10月底評定員工前一年11月1日至當年10月31日之工作表現，依人事管理細則第6條規定，伊98年度考績於98年10月23日由主管林東海初評、副廠長唐國棟複評，經廠長林聰謀於同日核定為乙等即確定，無須經總公司之複核，亦不得再任意更改。詎林聰謀於98年12月21日卸任廠長，由訴外人陳光熙接任，其未與伊共事，無從為考績之評定，竟將考績評分表內10項評分項目其中之9項以立可白塗去較優之選項，改勾選最差之選項，重新填載考績評分表，將「長處欄」改為空白，並於「需改善之處」欄記載「固（故）步自封，無成長動力及潛能，需積極自我檢討改進」，考績分數、等第亦以立可白塗掉，改評為64分及勾選考績為丙等。
98年度考績評分表係遭事後篡改，另97年度考績評分表亦遭事後更改為丙等，顯係配合上訴人資遣資深員工之需要而為，不足據以認定伊有符合人事管理細則第10條之規定，亦不得據以認定伊有不能勝任工作之情事。伊擔任散裝人員之工作期間，並無只挑簡單輕易之工作、忽略機械設備現場巡檢工作、學習意願及工作能力均不及同儕之情事，伊任職30年期間未曾因不勝任工作而受任何懲戒處分，足見伊無不能勝任工作情事。果伊有不能勝任工作之情事，上訴人未以行政懲戒處分促使伊改善，逕以剝奪工作權方式資遣伊，與解雇最後手段性原則有違，上訴人主張終止兩造間勞動契約關係，亦不合法。兩造間勞動契約未經合法終止，僱傭關係仍然存在，伊已向上訴人表示提供勞務之意願，惟上訴人拒絕受領勞務，依民法第487條規定，伊無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付本薪新臺幣（下同）2萬4,328元、免稅伙食津貼1,800元、應稅伙食津貼159元及房租津貼1萬4,590元，計4萬877元之工資。爰依上開法律關係，求為確認兩造間勞動契約關係存在，及命上訴人應自99年4月1日起至伊復職日止，按月給付伊4萬877元，及加計自各期應給付日之翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：人事管理細則第10條規定於93年11月24日修訂後，即於同月26日發文至蘇澳廠，經廠長於同月29日批核，各部門自同年11月29日至12月6日會簽，已達揭示與蘇澳廠員工知悉之程度。茍未公開揭示，蘇澳廠產業工會焉能於94年11月18日理事會議及95年3月29日會員代表大會提出修正人事管理細則有關之提案討論，足證伊已公告周知。被上訴人曾當選第8屆勞資會議勞方代表，對於修正人事管理細則條文確屬知悉。被上訴人於修訂後仍繼續為伊提供勞務，對於自93年起歷年來依修訂後系爭人事管理細則所為之考績評定從未提出異議，足認被上訴人已默示承諾人事管理細則修正內容，該修正內容既無違反強制或禁止規定之情事，應屬有效。而蘇澳廠之考績雖由廠長核定，此僅係蘇澳廠內部考核流程，本於上下指揮監督關係，仍須經伊總公司之複核，倘未合於公司規定予以退回後，直屬長官對於員工可重新考核，被上訴人98年度之考績非於廠長林聰謀核定時即確定且不得更改。被上訴人於97年度因績效不佳且有諸多應改善之缺失經考核為丙等，被上訴人未異議並簽認在案，98年度仍因有諸多缺失未改善，經再考核為丙等，可見被上訴人確有不能勝任工作之情事。另蘇澳廠之散裝人員責任區域分配表及工作事項表未區分早、晚班而有不同之工作職責，被上訴人擔任散裝人員期間，時有挑簡單輕易之工作，忽略機械設備現場巡檢工作，學習意願及工作能力均不及同儕之情事，嗣被上訴人轉調袋包發貨站，工作情形仍未理想，經主管與被上訴人多次面談後於98年4月29日提出工作改善計劃，但仍遭環安人員於98年7月29日及98年8月5日告發改善缺失，被上訴人復怠忽點包、疊包監工之職責，導致疊包工與提貨客戶司機發生衝突，且未能立即有效排解，亦足證被上訴人對於所擔任之工作確實不能勝任。人事管理細則第10條對原列考績丙等之員工，經再考評後仍列丙等者，始予資遣，合於「最後手段原則」，況伊係對於被上訴人「資遣」，並非「解僱」，自屬合法。縱認伊終止勞動契約不合法，被上訴人對伊無給付勞務之意思表示，伊亦無拒絕受領被上訴人提供勞務之情事，自無受領遲延。伊所給付之伙食津貼及房租津貼非勞務之對價，非屬工資之範圍等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其係00年0月0日出生，自69年3月起受僱於上訴人，任職於蘇澳廠近30年，期間未受任何懲戒處分。上訴人於99年3月1日由蘇澳廠主管林東海以書面通知（書面已遭林東海收回）其97、98年度考績均被評列為丙等，有人事管理細則第10條「連續二年考績等第評列丙等者，應予資遣」及勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等規定之情事，自99年4月1日起終止兩造間之勞動契約之事實，已據其提出人事管理細則（原審卷第11至12頁）、98年度考績評分表（原審卷第13至15頁）、任職證明書（原審卷第172頁）為證，並有上訴人提出之97年度考績評分表（本院卷第61至63頁）在卷可稽，堪信此部分之事實為真實。被上訴人另主張人事管理細則第10條規定係上訴人單方面修訂，未與蘇澳廠產業工會協商並經其同意，亦未公開揭示，廠內復無設置可供員工查閱該等規定之電腦相關設備，對其不生拘束力。且該規定違反勞動基準法法定終止事由之強制性規定，亦屬無效。其98年度考績評分表在98年10月23日經廠長林聰謀核定為乙等即確定，雖陳光熙於98年12月間接任廠長，無權重新對其為考績評定，詎其竟予以篡改，另97年度考績評分表由考績分數72分及乙等，遭事後篡改為64分以下及丙等，顯係配合上訴人資遣資深員工之需要而為，不足據以認定其有不能勝任工作之情事。其任職期間未曾因不勝任工作而受懲戒處分，確無不能勝任工作之情事。縱假設其有不能勝任之情事，上訴人未先以行政懲戒處分促其改善，逕自資遣解僱，與解僱最後手段性原則有違，兩造間勞動契約未經合法終止，僱傭關係仍存在，其於99年3月21 日、同年4月1日表明履行提供勞務之意思，均遭上訴人拒絕，其無補服勞務之義務，仍得請求報酬等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執重點厥為：㈠人事管理細則第10條之規定是否經合法公開揭示予上訴人蘇澳廠員工知悉？對於被上訴人有無拘束力？㈡上訴人以被上訴人經連續2年考績丙等，符合人事管理細則第10 條之規定，而有不能勝任工作之情形，依勞動基準法第11條第5款規定予以資遣，是否有理由？㈢如上訴人資遣被上訴人不合法，上訴人是否有拒絕受領被上訴人提供勞務之情事？㈣如上訴人仍應給付被上訴人薪資，其每月應給付薪資項目、金額為何？茲析述如後。
四、人事管理細則第10條規定是否經合法公開揭示予上訴人蘇澳廠員工知悉？對於被上訴人有無拘束力？㈠按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就
受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第70條第7款定有明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。故工作規則之修訂，倘未踐行公開揭示之正當方法，即不得拘束勞、雇雙方，尚非雇主於受勞動基準法第79條第1款規定之處罰後，該未公開揭示之工作規則即成為勞動契約之一部，並得據以拘束勞、雇雙方。次按工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞動條件最低標準，仍應受勞動基準法之限制，則雇主依工作規則解僱勞工，仍須符合勞動基準法規定之要件。
㈡上訴人公司蘇澳廠與上訴人公司蘇澳廠產業工會於81年9月4
日簽訂之第8次團體協約第3條約明，訂定或修改勞動契約、工作規則時應與產業工會協商後公布實施；第4條約定勞動契約及工作規則有異於本約者，其相異部分無效，無效部分以本約代之（原審卷第62頁）。上訴人未舉證證明其於93年11月24日修正人事管理細則第10條規定時曾與產業工會協商，已有違前開團體協約第3條之規定。另依上訴人公司蘇澳廠產業工會99年11月18日99工總發字第123號函覆原審稱：
「台灣水泥公司在蘇澳廠未曾公告該通知函所附人事管理規則實施細則第六章考核第一節職工考績部份之修正條文。台灣水泥公司蘇澳廠內未曾設有專供員工得隨時上網查閱該管理規則之電腦相關設備。」等語（原審卷第94頁），可見上訴人就修正之人事管理細則第10條規定未經公告。雖上訴人抗辯其已為公告，產業工會未必會持有保留該公告等語，並提出93年11月26日蘇（93）民總1510號會簽稿（原審卷第118頁）為證，然該會簽稿內載：「黃經理已於11/25將考績辦法向本廠各主管人員說明。核後會知各部門主管人員。」，依其文義，係已就考績辦法向上訴人公司蘇澳廠之各主管人員說明，將於核定後會知各部門主管。該函稿內雖於句點前加上「並公告週知。」，惟自其字樣觀之，明顯係嗣後所加入之記載，其證明力已非無疑，尚難據此證明上訴人公告週知各員工之事實。何況涉及此類工作規則之重大變更，通常皆須予以張貼公告、上傳至公司網頁，使每一位員工得以知悉，始得謂已踐行公開揭示之正當程序。如係以公司內部行文方式為之，其所知悉者，僅為承辦人員及各業務主管人員，尚非達到公開揭示之程度。而工會為代表勞方與資方進行團體協約之組織，就此攸關勞工權益之工作規則之修訂，理應會收受並妥善保存該等資料，然上訴人蘇澳廠產業工會確無該修正之資料，是上訴人抗辯已公告及產業工會未必保存公告資料等，尚非可取。上訴人復抗辯產業工會94年11月18日第21屆第15次理事會、95年3月29日第22屆第1次會員大會，均曾就相關事項予以討論（原審卷第120至127頁），顯見其已公開揭示人事管理細則修正規定等語。惟勞動基準法第70條之規定係在要求資方就工作規則之修改踐行公開揭示之正當程序，縱勞方於嗣後得透過任何其他管道知悉工作規則之修訂，仍無足推定已補正公開揭示之要求。何況第21屆第15次理事會之會議內容與人事管理細則關於職工考績之修正無涉；第22屆第1次會員大會提案建請公司考績改善方案，係針對94年11月取消考績升等乙事所為，與93年11月24日就人事管理細則第10條之修正實為二事。上訴人既未證明人事管理細則第10條修正經合法公開揭示予上訴人蘇澳廠員工知悉，被上訴人確實知悉該規定，即不得以該規定拘束被上訴人。
㈢再按勞動基準法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，
而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，上訴人將人事管理細則第10條修正規定為員工如經連續二年考績丙等，上訴人即應予資遣，易言之，即上訴人得以資遣方式終止勞動契約，顯係增列勞動基準法所無之終止事由，依同法第71條之規定，亦難認該規定為有效。是假設上訴人曾就修正之人事管理細則第10條規定予以公開揭示，依前開說明，亦難認為有效，而得以拘束被上訴人。
五、上訴人以被上訴人經連續2年考績丙等，符合人事管理細則第10條之規定，而有不能勝任工作之情形，依勞動基準法第11條第5款規定予以資遣，是否有理由？㈠修正後人事管理細則第10條規定因未經公開揭示，不得用以
拘束勞、雇雙方，對於被上訴人無拘束力，業如前述，上訴人以被上訴人97年、98年連續兩年考績丙等，依該規定將被上訴人予以資遣（即終止兩造間之勞動契約），應非合法，自不得據此認定兩造間之勞動契約因而終止。另按勞動基準法第11條第5款規定，非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作，或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成。而雇主必於其使用勞動基準法所賦與保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作，而准雇主終止勞動契約。
㈡上訴人雖辯稱被上訴人97年、98年度連續兩年考績丙等，足
認被上訴人就所任工作確有不能勝任之事實等語，但為被上訴人所否認。查依人事管理細則第6條規定，上訴人職工考績分為初評、複評、核定，關於各廠員工，係由股長初評，課長複評，廠長核定（原審卷第11頁）。被上訴人為蘇澳廠員工，其考績係由廠長核定，應無疑義，上訴人謂須再由總公司核定，尚非可取。查被上訴人97年度考績為丙等，被上訴人於當年度考績評定後未為異議，應認為當年考績丙等已確定。惟被上訴人97年度考績評分表上之考績分數原書寫72分，勾選乙等欄位，嗣將考績分數劃掉，改寫「丙」，並勾選丙等64分以下欄位，有考績評分表在卷可稽（本院卷第61頁），被上訴人抗辯該年度考績遭更改之事實，應屬可信。又被上訴人主張陳光熙於98年12月21日接任廠長，未與其共事，其98年度考績評分表遭修改之事實，已據其提出二份績效考核內容為證（原審卷第13至14、15頁），上訴人就修改考績評分表及被上訴人未與陳光熙共事之事實不爭執，且陳稱：上訴人公司蘇澳廠原先所為考績評定，經總公司以丙等人數未達5%比例標準為由予以退件，故重新核定考績，將被上訴人及訴外人賴炳昌、林讚敬、黃健河、林聰惠、陳吉清均列為丙等等語，並提出電子郵件、98年度考績評分表（原審卷第128、129至133頁）為證。依被上訴人提出之考績評分表所附績效考核內容，關於「工作目標達成率」項目由少部分達到標準，修改為尚有必要改進；「工作品質」、「遵守公司政策並落實鷹式管理模式」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流程」及「專業工具/設備應用」項目，則由少部份達到標準，修改為尚有必要改進且態度不配合；「學習能力」、「責任感」及「主動積極傳承教導」項目，由尚有必要改進，修改為尚有必要改進且態度不配合。另修正前績效考核內容於「長處」欄載明「能依據現行作業標準執行工作」。綜合以觀，可見被上訴人98年之工作表現雖有加強之必要，然整體而言尚堪達到標準，故有「能依據現行作業標準執行工作」之評語。然上訴人蘇澳廠為達成總公司關於丙等考績比例之要求，重新核定考績，始由98年間未與被上訴人共事之新任廠長重行介入被上訴人考績評比，更改為丙等。雖年度考績為公司對於員工工作情形之考核，對員工之評量決定係屬主管之核心領域，原則上應尊重其所為評量結果，然被上訴人97年度考績係由乙等更改為丙等；98年度考績評分表更改考核丙等，係為達上訴人公司政策目的所更改之評量結果，與被上訴人實際工作情形及能否勝任工作有間，自不得據被上訴人97年度、98年度更改後之考績為丙等，遽為認定被上訴人即有不能勝任工作情事。而被上訴人97年度考績評分表所附績效考核內容各評分項目，ＥＲＰ資訊使用項目未評，其餘項目均勾選尚有必要改進，並無態度上不配合改進之情。又上訴人更改被上訴人98年度考績評分表之績效考核內容（原審卷第15頁），未就其填寫意見所據事實提出資料為佐，僅將全部10項考核內容中之9 項以立可白塗去原勾選之選項，更改勾選較差或最差之選項，並將原「長處欄」關於「能依據現行作業標準執行工作」之記載更改為空白，而於「需改善之處」欄記載「固（故）步自封，無成長動力及潛能，需積極自我檢討改進」，本院尚難依績效考核內容之記載，認定被上訴人之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作，或被上訴人主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成，確有不能勝任工作之情事。是上訴人以該97年、98年考績評分表為據，抗辯被上訴人確有不能勝任工作之情事，尚非可取。
㈢上訴人另辯稱：蘇澳廠之散裝人員責任區域分配表及工作事
項表未區分早、晚班而有不同之工作職責，被上訴人於擔任散裝人員期間，時有挑簡單輕易之工作，忽略機械設備現場巡檢工作，學習意願及工作能力均不及同儕之情事。嗣被上訴人轉調袋包發貨站，工作情形仍未理想，經主管與被上訴人多次面談後於98年4月29日提出工作改善計劃，但仍遭環安人員於98年7月29日及98年8月5日告發改善缺失，被上訴人復怠忽點包疊包工監工之職責，導致疊包工與提貨客戶司機發生衝突，且未能立即有效排解，足證被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任之情事等語，並提出散裝人員責任區域分配表、工作事項表、97年12月29日及98年2月14日散裝操作日誌（原審卷第37至41頁）為證。惟上訴人工作人員上班時間確有早班與中班之分，上訴人提出之97年12月29日及98年2月14日散裝操作日誌，為散裝人員當日工作內容記錄，得以證明被上訴人於97年12月29日擔任中班、98年2月14 日擔任早班工作之工作內容，兩者相距一個半月，尚難據此證明被上訴人任散裝人員工作期間，時有挑簡單輕易之工作，忽略機械設備現場巡檢工作，學習意願及工作能力均不及同儕之情事。又被上訴人雖於98年4月29日提出工作改善計劃，惟嗣因轉調袋包發貨站，就此未為成果確認，此由該工作改善計劃僅呈至直屬主管，而未經部門主管及總經理簽名，及事後未作成果確認即明。且參諸被上訴人98年度原績效考核內容，被上訴人於「員工自評」欄記載於98年5月上旬、7月21日、8月26日發現卡車司機有多疊包情事，「主管填寫」欄記載「負責袋包發貨點包，ＣＯＰ運轉工作，於工作中負責盡職」（原審卷第13頁背面），益見被上訴人轉調袋包發貨站任點包工作，並無不能勝任之情事。雖上訴人抗辯點包人員需負責袋包提貨司機及疊包作業區之工安管理，被上訴人因98年7月29日護欄未歸位、98年8月5日堆高機停放時未依規定使用手煞車事由，事後遭罰扣記點等情，已據上訴人提出包裝人員責任區域分配表（原審卷第41頁）、工安稽查獎懲記點登錄表（原審卷第43、44頁）為證，堪信此部分事實為真實。至99年2月5日提貨車輛司機吳正昌與疊包人員偕清渙因疊包品質問題發生衝突，排解該糾紛，應非屬被上訴人擔任點包人員負責之工安管理範疇，且疊包不整齊造成袋裝水泥傾倒乃疊包人員應負之責，尚難據此認定被上訴人怠忽點包人員之職責。參諸被上訴人於任職期間，僅於任點包人員時有前開遭罰扣記點之情事，縱然被上訴人於學習意願及工作能力有不及同儕之情屬實，究與不能勝任工作有別，而上訴人復未能再提出證據，以證明被上訴人有通知改善後仍拒絕改善之情，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務之情形，或上訴人工作疏忽、工作品質低落之情形，已達於不能勝任工作之情形，則上訴人抗辯被上訴人有不能勝任工作之事實等語，委非可採。
㈣是依上訴人所提出之證據，尚不能證明被上訴人就所任工作
確有不能勝任情事，上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，將被上訴人予以資遣，即非合法，兩造間之勞動契約關係自仍然存在。
六、如上訴人資遣被上訴人不合法，是否有拒絕受領被上訴人提供勞務之情事？被上訴人主張上訴人有拒絕受領被上訴人提供勞務之情事，已據蘇澳派出所警員即證人宋金銘證稱：在99年4月1日早上
7 點到8點間，110通知在上訴人蘇澳廠警衛室入口處有糾紛，伊因而到現場處理，看到被上訴人在入口處，有一位女性民眾陪同在那裡，被上訴人表示警衛不讓他進入。伊跟警衛瞭解後，向警衛表示能不能請他們找一位代表出來溝通，他們派了一位組長出來，這位組長說被上訴人已被解僱或資遣，所以不讓被上訴人進去工作，該組長同時表示這個事情他們還在協調，不過還是不讓被上訴人進去等語（原審卷第15
1、152頁）。足見被上訴人確於遭資遣後之99年4月1日仍欲至上訴人公司蘇澳廠提供勞務，否則何以會有上訴人廠內組長出來「溝通」，並表示這件事還在「協調」？若被上訴人係遭資遣後，挾怨報復且無提供勞務之主觀意思，勢必大張旗鼓地引發眾人之注意或以其他手段使上訴人公司蘇澳廠難以處理，而不會於上訴人蘇澳廠組長代表溝通協調後即離去。再參諸被上訴人在99年3月21日業以存證信函通知上訴人公司總經理、蘇澳廠廠長，表明願意繼續提供勞務等情，此有羅東郵局存證號碼000134號之存證信函暨掛號郵件收件回執（原審卷第191、192頁）在卷可憑，益徵被上訴人確有繼續提供勞務之意思，而遭上訴人公司蘇澳廠拒絕之情事。故被上訴人主張上訴人有拒絕受領被上訴人提供勞務之情事，堪以採信。
七、如上訴人仍應給付被上訴人薪資，其每月應給付薪資金額、項目為何？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487條前段定有明文。查上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人係因遭上訴人非法資遣始離職，被上訴人以存證信函表示提供勞務，復於99年4月1日欲進入上訴人公司蘇澳廠工作，可見被上訴人在上訴人違法資遣前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦有繼續提供勞務，均如前述，則上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責，依前開規定，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。
㈡次按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款亦定有明文。被上訴人主張其本薪、伙食津貼及房租津貼均應為工資之給付，上訴人則抗辯伙食津貼及房租津貼非勞務之對價，被上訴人不得請求等語。惟按交通津貼及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付項目名稱不同，而受影響。另房屋津貼項目係按月給與，亦屬勞動基準法第2條第3款所稱之經常性給與，為月薪資總額之範疇（最高行政法院78年度判字第2552號、84年度判字第1297號判決意旨參照）。被上訴人每月除實領本薪2萬4,328元外，尚領得包括免稅伙食津貼1,800元、應稅伙食津貼159元及房租津貼1萬4,590元，依上開說明，上開伙食津貼、房租津貼，屬經常性給與，應包括在工資內，是本件被上訴人請求被上訴人給付之報酬應包括上開伙食津貼、房租津貼共4萬877元。上訴人抗辯伙食津貼、房租津貼非勞務之對價，不得列入工資等語，尚非可採。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人依人事管理細則第10條、勞動基準法第11條第5款規定資遣均不合法，兩造間之勞動契約仍繼續存在，上訴人拒絕受領其勞務之給付，其得請求工資共4萬877元為可採信，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依勞動契約之法律關係，求為判決確認兩造間之勞動契約關係存在；上訴人應自99年4月1日起至其復職時止，按月給付薪資4萬877元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。另兩造就給付薪資部分聲請宣告假執行、免假執行，亦無不合。是則原審判決確認兩造間之勞動契約關係存在，並命上訴人如數給付被上訴人上開薪資及其法定利息，就此給付之訴部分並為供擔保之准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
勞工法庭審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。