臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第74號
上 訴 人 蔡文琪訴訟代理人 王義光律師被上訴人 友華生技醫藥股份有限公司法定代理人 蔡正弘訴訟代理人 古嘉諄律師
黃馨慧律師張詠善律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年5月18日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第275號判決提起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款、第5款及第6款規定，終止兩造間勞動契約，嗣在本院準備程序中減縮為僅依上開第6款規定終止勞動契約，即被上訴人對上訴人之調職有違反勞動契約及勞工法令事由（見本院卷第1卷第101頁反面至第102頁之準備程序筆錄），其後又再追加主張依據勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，即被上訴人未依約給付報酬（見本院卷第1卷第174頁至第175頁上訴人民事爭點整理續狀），被上訴人雖表示不同意，惟查上訴人所主張上開第5款終止勞動契約之事由，其基礎事實與原審之主張事實乃同一，故上訴人於減縮後再追加上開終止勞動契約主張，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，仍應予准許。又上訴人在本院雖追加關於被上訴人未依約定給付汽車津貼及少付98年10月份底薪新臺幣（下同）7千元、證人龔哲輝與上訴人間之對話、證人蔣世道有違反公司規定情事、被上訴人懲戒調職違反公司工作規則第56條第2項規定及違反（98年7月1日修正前）勞資爭議處理法第7條規定、被上訴人有未依法給付資遣費及預告工資之前例等攻防，核其追加之攻防方法乃針對其在原審已提出被上訴人未依約給付報酬之攻防方法及違反勞動契約及勞工法令之攻防方法為補充，以及補充對證人證詞之意見，依民事訴訟法第447條第1項第3款，仍應予准許。均合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述如下：
（一）上訴人主張：伊自民國82年1月1日起受僱於被上訴人，原擔任雲嘉南地區業務員職務，嗣於89年10月1日升任為高屏地區之地區經理，詎被上訴人於98年10月30日未經伊同意且無正當理由，竟由龔哲輝經理以簡訊通知伊應自98年11月2日起改至高雄公司庫房打卡上班，不再擔任地區經理職務，伊認龔哲輝之通知及被上訴人之調整職務有違反勞基法規定，使其工資及勞動條件均受有不利益，旋於98年11月3日向高雄市勞工局申訴及申請勞資爭議調解，並依勞工局建議於98年11月3日中午先至被上訴人高雄分公司打卡報到，詎被上訴人竟於調解程序中之98年11月10日發布人事命令，將伊降調為高屏區業務員。被上訴人上開調職行為，顯違反內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函釋、被上訴人公司工作規則第59條規定之調職5原則，及未依工作規則第56條第2項規定為懲戒調動，暨違反勞資爭議處理法第7條規定（按98年7月1日勞資爭議處理法修正，將原第7條改列為第8條，但上訴人起訴時該法尚未經行政院公布施行，故仍援用修正前之第7條規定），而有違反勞動契約或勞工法令之情形。嗣上開高雄市政府勞工局於98年11月24日調解不成立，伊乃於98年11月26日以存證信函向被上訴人表示依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約。再者，被上訴人尚有下列未依約定給付工作報酬之情事：①自98年1月起至98年10月止將每月應給付8千元之租屋津貼減少給付1千元，及少付98年11月之租屋津貼8千元，共計1萬8千元②自98年11月19日起停止給付每月電話津貼500元，③使伊不能領取業績獎金達7萬3,663元，以上總計未依約給付工作報酬9萬2,163元。此外，被上訴人自98年10月30日起停止配車，致伊須另外買車，復未依約給付一般業務人員每月固定之汽車津貼1萬1千元，及自98年11月起將每一工作日應給付之餐費津貼自260元降為220元，且98年10月30日之底薪僅給付2萬5,030元，顯有短發薪資，故伊亦得追加依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約。伊既依法終止兩造間勞動契約，自得請求被上訴人給付所積欠之工資9萬2,163元、資遣費181萬5,259元、預告工資12萬3,487元及離職金17萬6,868元，總計220萬7,777元。並得依勞基法第19條及就業保險法第3項規定，請求被上訴人發給伊非自願離職證明書等語。爰求為被上訴人應給付上訴人220萬7,777元（原判決關於上訴人之聲明誤載為220萬0,909元，經兩造在本院同意由本院逕予更正─見原審卷第285頁、第371頁反面及本院卷第1卷第113頁之準備程序筆錄）及自98年12月13日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；暨發給上訴人非自願離職證明書之判決。並陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：上訴人就其主管業務有①疏於與業務員對帳，致其所屬業務員許睿洋連續侵占伊公司對24家客戶之應收帳款，②對於財務狀況不佳之客戶仍予出貨，而遭退票使伊公司受有損害，③不依規定協同轄下業務員拜訪客戶及清點退換，④經常遲交工作報表，⑤不出席區域經理會議亦未事先請假，⑥經常在會議中睡覺等不適任地區經理職務，經伊多次以口頭勸誡並未改善，且未能有效管理其轄下業務員服務態度，故伊基於企業上經營所必需始將上訴人調離主管職，並無違反勞動契約及勞工法令之情事。又伊早於98年10月2日即以口頭對上訴人表示為調職行為，惟上訴人態度反覆，先同意轉為業務員，復表示願自動離職，嗣又以無資遣費而拒絕簽立離職書，經伊於98年10月30日重為調職通知，上訴人遲至98年11月3日始向高雄市政府申請勞資爭議調解，故伊並未違反前揭勞資爭議處理法第7條規定。此外，伊於上訴人調職前從未短少給付上訴人租屋津貼或工資，租屋津貼本列為交際費項目，須實報實銷，而98年10月份薪資差額業於98年11月存入上訴人銀行存款帳戶內，至上訴人所指其他各項津貼亦須實報實銷，故如上訴人未提出單據申報核款，自無從給與。又伊將上訴人調職後，對上訴人支付之底薪並未改變，至電話費津貼500元乃於98年11月26日上訴人終止勞動契約後之98年12月份始停止付款，況該款項乃伊直接向中華電信為繳款，並非交付予上訴人個人，不屬工資，無勞基法第14條第1項第5款規定之適用。另上訴人已非地區經理，自應停止配車，至其他關於汽車津貼、餐費津貼則均屬實報實銷之津貼，非屬工資，且上訴人於98年11月26日終止系爭勞動契約以前，始終未提出單據以供憑認。至於業績獎金部分，因上訴人不能舉證證明其於調職後所完成之業績為何，自難認其對伊有業績獎金債權，故伊並無不依約給付報酬之情事。再離職金乃員工自請離職時始得領取，上訴人並非自請離職，自不得請求離職金。因此，上訴人依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，終止勞動契約並非有據，其請求資遣費、預告工資及非自願離職證明書亦非有據等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人220萬7,777元及自98年12月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應發給上訴人非自願離職證明書。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查上訴人主張其自82年1月1日起擔任被上訴人公司雲嘉南地區之業務員，於89年10月1日晉升高屏地區之地區經理，為被上訴人所不爭執（見原審卷第200頁之言詞辯論筆錄），堪信為真實。次查上訴人主張被上訴人之業務部經理龔哲輝於98年10月30日以簡訊通知其應自98年11月2日起先至高雄公司打卡上班，嗣被上訴人再於98年11月10日發布人事命令，將其調為高屏區業務員之事實，亦據其提出簡訊影本、人事命令電子郵件為證（見原審卷第21頁及第34頁），被上訴人復不爭執其有發送上開簡訊及電子郵件之事實，堪認此部分事實為真實。又上訴人主張其於98年11月3日已向高雄市勞工局申訴及申請調解勞資爭議，而被上訴人於98年11月3日對上訴人發給出勤通知書，由上訴人於同年4日收到等情，亦有其提出之出勤通知書及勞資爭議調解申請書為證（見原審卷第30頁及本院卷第1卷第176頁）。至上訴人主張被上訴人上開調職行為違反勞動契約或勞工法令，且被上訴人有未依約給付工作報酬之情事，其得依勞基法第14條第1項第6款及第5款規定，終止兩造間勞動契約，並請求被上訴人給付短少之工作報酬、資遣費、預告工資及離職金，暨請求被上訴人發給非自願離職證明書等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件首應審酌者厥為：㈠被上訴人上開調職行為是否違反勞動契約及勞工法令？㈡被上訴人有無未依約給付報酬之情事？爰分別論述如下：
（一）上訴人主張被上訴人之調職行為有違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋及被上訴人公司工作規則第56條第2項及第59條規定，亦不符合勞資爭議處理法第7條規定，故其得終止勞動契約，是否有據？經查：
1.內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋（見原審卷第99頁）、及被上訴人公司工作規則第59條（見原審卷第27頁）規定之調職5原則，乃被上訴人公司對員工調職須符合下列情形：①基於公司經營上所必需、②符合勞動契約之約定、③對被調動者之工資及其他勞動條件未作不利之變更、④調動後之工作性質須為被調動者之體能、技術所能勝任、⑤調動工作地點如過遠時，須給予必要之協助。至被上訴人公司工作規則第56條第2項則規定（見原審卷第27頁），懲戒只有口頭懲戒、書面懲戒及不經預告解雇三種，且所有之懲戒措施均須告知當事人，並記錄於個人檔案。經查：
①被上訴人抗辯其係因上訴人就其主管業務有⑴疏於與業務
員對帳，致其所屬業務員許睿洋於96年間至97年間連續侵占其公司對24家客戶之應收帳款，⑵上訴人對於財務狀況不佳之客戶仍予出貨，而遭退票使其公司受有損害，⑶上訴人不依規定協同轄下業務員拜訪客戶，及清點退換，⑷經常遲交工作報表，⑸不出席區域經理會議亦未事先請假，⑹經常在會議中睡覺等不適任地區經理職務等行為，經多次口頭勸誡仍未能改善，且不能有效管理所屬業務員服務態度等情，基於公司之企業上經營所必需，始將上訴人調為非主管職務等語，業據其提出東方保險公證人有限公司就許睿洋侵占事件之理賠函、上訴人單獨拜訪客戶次數統計表、工作週報為證（見原審卷第209頁至第217頁）為證，並經證人被上訴人公司業務經理及上訴人之主管龔哲輝在原審到場證述：上訴人擔任地區經理後，連續發生客戶倒帳、業務員侵占公款之事件，此與上訴人未定期稽核轄下業務員之退換貨資料及對帳有關聯性，又上訴人亦未依規定每周確實有至少三天以上之定期拜訪客戶，並製作週報表回傳給公司，且常常遲交工作報表及偶有缺交之情形，於98年10月、11月間亦有多次未請假擅自不出席地區經理會議之情事，而在開會時亦會打瞌睡，另98年10月2日董事長有收到高雄的一個檢舉信，檢舉高雄的業務表現不好，董事長找伊洽談，伊於當日即南下高雄找上訴人及其所屬單位開會，並向上訴人表示其不適合擔任主管等語（見原審卷第276頁至第278頁及第281頁反面之言詞辯論筆錄）。另證人即上訴人所屬業務員蔣世道在原審到場證述：伊於97年6月間及7月間曾聽聞客戶育嬰坊企業社、雙羽有限公司信用不佳，有倒帳之虞，且收款已有延遲狀況，雖有提醒及建議上訴人不宜再對該等客戶出貨，惟上訴人仍讓轄下業務員繼續出貨，此外上訴人亦未依公司規定與轄下業務員定期拜訪客戶，亦未每周與業務員對帳，於退換貨時亦未與業務員共同清點退換貨等語明確（見原審卷第279頁至第281頁之言詞辯論），堪認被上訴人抗辯上訴人有不適任地區主管等語為可取。上訴人雖否認上開證人之證詞為真正，並陳稱被上訴人公司並無上開地區經理應與業務員定期拜訪客戶及須與業務員對帳、清點退換貨之規定，且上開業務員侵占及客戶倒帳非其所能預料及掌握，更何況被上訴人並未以前有過失而仍發給97年年終獎金及於98年間加薪云云。惟依被上訴人提出之業務經理工作內容資料，上訴人所擔任之地區業務經理，除自己應負責部分銷售業務外，尚須負責管理及執行責任區內公司所有產品於各通路之銷售及收款核對動作、規劃及管理責任區內業務人員銷售、收款，暨參與市場處理及客戶問題之排除等（見原審卷第123頁之工作內容表），此項工作內容與一般坊間銷售業之業務經理主管級之工作內容尚不違背，應認為可採。上訴人空言否認被上訴人公司無上開規定，尚不足取。茲上訴人自承其不可能每周對帳，帳單亦不經過其，其無法對帳，且其轄區有1至200家客戶，無法即時得知客戶退換貨資料，縱使有對帳亦無法防堵業務員侵占應收帳款，至退換貨清點均由庫房組長清點，每周五再統一交由其了解原因後，簽名交倉管作帳，並不須其親自清點等語（見原審卷第286頁反面至第288頁之書狀），顯已明白表示其不能且事實亦未完全依被上訴人上開規定之工作內容為收款核對、掌握及處理客戶債信及退換貨等問題，故已有違反其基於勞動契約應對被上訴人踐履之忠實執行主管工作之義務。再參諸上訴人自承被上訴人於98年8月間要求上訴人所屬特定業務員離職，惟遭上訴人力爭而作罷，以及被上訴人於同年9月間擬裁員，要求上訴人提出裁撤人選，上訴人亦未依指示提出等情（見原審卷第3頁之民事起訴狀反面），亦可見上訴人對被上訴人亦未嚴格遵守勞動契約之勞雇從屬服從關係。則應認被上訴人抗辯上訴人不能勝任地區主管之職務，其基於經營上所必需，而調整上訴人之主管職務等語，尚堪採取。至上訴人所稱被上訴人於95年至97年間未對其予以懲處反發給年終獎金及加薪，却以96年、97年間之行為為調職，顯違誠信云云。惟被上訴人業已陳稱其曾以口頭勸戒上訴人，故並非未為懲處，且係因上訴人經屢次勸戒仍不能改善後，始認上訴人不能勝任地區主管職務，而為本件調職等情，故尚難認有上訴人所云調職未符誠信原則情事。
②兩造之聘僱合約第1條但書明載，被上訴人得隨時依業務
需要調整工作內容及工作地點，上訴人應無條件配合（見原審卷第97頁），故被上訴人將上訴人調整為非地區主管之業務員職務，雖非主管，惟仍係行銷業務工作內容（見原審卷第122頁至第125頁之工作內容比較），故應認未違反兩造間勞動契約之約定。再上訴人原係受僱擔任被上訴人公司業務員，負責公司產品之銷售及收款等業務，嗣於89年間始改任高屏地區經理，其主管事務除帶領業務員處理上開銷售及收款業務，其自己亦有負責部分產品銷售及收款之業務（見原審卷第53頁至第58頁上訴人提出之收款獎金明細表，內載上訴人個人之收款業績及列於其名下之其所屬業務員之業績總和），故無論業務員或地區經理，工作本質均為產品銷售及貨款收取等業務，自難認上訴人就調動後之工作性質，有何體能、技術上不能勝任之情事。而上訴人原係擔任高屏地區之地區經理，工作地點亦在高屏地區，被上訴人雖將上訴人調整為非主管職務，但工作地區仍在高雄地區，故亦無調動工作地點過遠之情事。③被上訴人雖將上訴人調整為非主管職務，惟其底薪並未變
動，此為兩造所不爭執（見本院卷第2卷第85頁及原審卷第6頁之書狀），至租屋（交際費）津貼、汽車津貼（油資）、餐費津貼、電話費津貼等金額內容之改變，因上訴人已非主管人員，其之前因主管職務所提供之勞務而取得之高於業務員津貼之對價，自應於不再提供主管職務之勞務後，回歸一般業務員之勞務津貼對價，故亦難認被上訴人調整上訴人職務而減少給付上開津貼金額乃對上訴人勞動條件為不利之變更，更何況上開津貼多屬須實報實銷之給與，故上訴人實際取得津貼之金額仍須視上訴人確實支出之費用多寡而定，自難僅因津貼取得之變化，遽認勞動條件有不利之情形。又業績獎金，本須視上訴人銷售產品及收款之業績成果而定，上訴人於調整職務前之業績獎金包括二部分，即其自己本身之銷售業績及所屬業務員之銷售業績（見原審卷第53頁至第58頁之獎金明細），而上訴人自98年11月2日起未擔任主管職務，既未再執行主管職務之勞務，自不得再享有所屬業務人員銷售業績之獎金，上訴人復不能舉證說明其迄98年11月26日終止勞動契約時，其個人於該11月份有何業績成果而達發放7萬3,663元業績獎金之標準，故亦難僅據上開須以實際業績成果為憑始得給與之業績獎金，認定被上訴人之調整上訴人職務對上訴人在工資或其他勞動條件有作不利之變更。
④又被上訴人否認對上訴人此項調整職務為懲戒，辯稱僅因
上訴人不適任主管職工作，而予以調整，而參諸被上訴人公司工作規則第56條第1項規定之懲戒項目僅有口頭懲戒、書面懲戒及不經預告解雇，並不包括職務調整，故本件上訴人由主管職調整回業務員本職，自無公司工作規則第
56 條第2項規定之適用。更何況被上訴人對於上訴人之職務調動均有以簡訊或電話或由其上級主管龔哲輝親自口頭告知，此為上訴人所不爭執，則上訴人指摘被上訴人調職未依公司工作規則第56條規定為通知有違反勞動契約及勞工法令云云，亦非有據。綜上所述，應認被上訴人對於上訴人之調整職務，並無違反內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋、被上訴人公司工作規則第59條規定之調職5原則，亦無違反公司工作規則第56條第2項規定之情形。
2.按98年7月1日修正前勞資爭議處理法第7條係規定，勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。經查被上訴人抗辯其於98年10月2日即已通知上訴人將其調整職務，因上訴人表示不同意，並有請辭之意思表示，其乃於98年10月5日通知全體業務員有關上訴人請辭之事實，詎上訴人嗣於98年10月16日改變意思，拒絕在離職申請書上簽名，被上訴人乃維持98年10月2日將上訴人調整職務之意思表示，並於98年10月30日通知上訴人應至高雄公司報到，故其已於98年10月30日表示將上訴人調整職務在高雄公司打卡上班，是早於上訴人向高雄市勞工局申請調解前已為調整職務之行為等語，並以上訴人所提出之98年10月5日簡訊、98年10月30日簡訊為其佐證（見原審卷第19頁及第21頁）。復經證人龔哲輝證述：伊轄下有6個經理，上訴人屬於其中之一，上訴人在業績方面要對伊負責，且須幫伊管理高屏區之業務人員，伊負責監督上訴人，98年10月2日被上訴人公司董事長接到高雄的一個檢舉信，檢舉上訴人所屬業務員表現不好，董事長找伊洽談，伊當日即至高雄找上訴人及其所屬業務人員開會討論，伊有談到業務員互調區域，但沒有結論，伊乃請上訴人留下，其餘業務員離開，並告訴上訴人說其不適合做主管，詢問其是否願回復業務員工作，上訴人應允，並推薦李文郎接任地區經理，惟周一即同年10月5日伊搭高鐵北上途中，上訴人來電表示要辭職，伊乃傳簡訊給業務部人員告訴大家上訴人要辭職，而上訴人於當周二及周三即未北上開會（區經理均應出席），後來98年10月16日人事處交給伊離職申請書，伊轉交上訴人請其填寫，但上訴人向伊確認請辭會一毛錢都拿不到後，就拒絕填寫。後來伊要安排雲林嘉義的業務位置給上訴人，但上訴人沒有回應，人事處才安排上訴人至高雄物流處會計室打卡上班等語（見原審卷第276頁反面至第277頁之言詞辯論筆錄）明確，而上訴人亦不爭執被上訴人經理龔哲輝於98年10月2日曾有表示擬向人事處長詢問將其調降為業務員，及其有於98年10月5日以電話向龔哲輝表示：不用去求人事處長，資遣就資遣，不做就不做等語，惟嗣於98年10月16日拒絕填寫龔哲輝交付伊之自動離職書，但被上訴人仍於同年10月26日寄發電子郵件發布上訴人將離職公告，其於同年10月30日交接完配車，惟仍不同意自動離職，故於同日晚上7時47分被上訴人再以簡訊要求其自同年11月2日起應至高雄庫房上班（見本院卷第1卷第55頁反面至第56頁反面之民事陳報狀、第2卷第10頁及第11頁準備程序筆錄及原審卷第21頁之簡訊），堪認被上訴人在98年10月30日已有對上訴人為調職之指示。徵諸上訴人係於98年11月3日始向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解之事實（見本院卷第1卷第176頁之勞資爭議調解申請書上載爭議發生時間為98年11月2日，爭議要點為未依法令調動原則，請求恢復原職），顯見上訴人之申請調解已在被上訴人調整職務之後。至被上訴人雖於98年11月10日另以電子郵件對公司相關部門發布上開調整人事令，惟核其內容乃就其於98年10月30日對上訴人所為調整為非主管職之指示為補充宣示，自難因此逕認被上訴人係於98年11月10日始對上訴人為調整非主管職務之行為。故本件調整職務與上開勞資爭議處理法第7條規定之情形不同，自無違反該規定之情事。
3.綜上，上訴人主張被上訴人之調職行為有違內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋及被上訴人公司工作規則第56條第2項及第59條規定，亦不符合勞資爭議處理法第7條規定，故其得依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約云云，難認有據。
（二）上訴人主張被上訴人本應按月給付8千元租屋津貼，惟自98年1月起至10月止，僅給付每月7千元租屋津貼，尚欠1萬元租屋津貼未給付、亦未給付98年11月份之租屋津貼8千元，且自98年11月19日起停止給付每月電話津貼500元，亦未給付業績獎金達7萬3,663元，總計少付工資約9萬2,163元。此外，被上訴人自98年10月30日起停止配車，致其須另外買車，復未依約給付一般業務人員每月固定之汽車津貼1萬1千元，油資及自98年11月起將每一工作日應給付之餐費津貼自260元降為220元，且98年10月30日之底薪僅給付2萬5,030元等情，固提出薪資單、存簿及中華電信通知簡訊為據（見原審卷第41頁、第42頁及第50頁至第58頁、本院卷第2卷第17頁），惟為被上訴人所否認，經查：
1.上訴人主張被上訴人少給付98年10月份底薪部分，業據被上訴人提出98年11月薪資單（見本院卷第2卷第41頁），抗辯已於98年11月份薪資單中給付差額1萬元（即每月薪資3萬5,030元扣除上訴人已領取之2萬5030元等於1萬元）完畢等語，核屬相符，應認被上訴人之抗辯為可取。至上訴人提出之其餘上開薪資單及存簿，其內並無關於每月固定存入上開津貼之記載，故不足以據為認定被上訴人有每月固定支付上開租屋津貼、餐費津貼、汽車津貼、油資、電話津貼，以及被上訴人未於98年10月及11月給付上開津貼之事實。且參諸證人龔哲輝及蔣世道在原審均證稱房屋津貼係以交際費為項目，且需實報實銷，汽車津貼及餐費津貼亦採實報實銷等語（見原審卷第280頁至第282頁之言詞辯論筆錄），堪認被上訴人抗辯上開津貼須實報實銷等語為可取。上訴人既不能舉證證明被上訴人有每月固定支付上開金額之證據資料，復不能舉證證明其有提出單據向被上訴人請求核銷付款之事實，則其主張被上訴人未依約給付上開津貼云云，即難信取。次查上訴人提出之中華電信簡訊，充其量僅能據為證明中華電信公司有通知上訴人關於其退出被上訴人在中華電信行動群組電話之ＭＶＰＮ服務，但並不能證明被上訴人於上訴人任職期間有將每月500元電話津貼存入上訴人銀行存款帳戶，作為給付上訴人固定報酬之事實，故堪認被上訴人所辯電話津貼並非上訴人之固定報酬，而係業務電話費用之補助，且由被上訴人直接向電話公司付費等語為可取（參諸原審卷第43頁上訴人提出之電信費電子收據亦可見確係直接於電話公司帳單中扣款而非存入上訴人銀行帳戶）。而上訴人已於98年11月26日向被上訴人表示終止勞動契約，則縱被上訴人未於98年12月間給付上訴人在中華電信公司之電話帳單500元，亦難認被上訴人有未依勞動契約給付報酬之事實。況查兩造聘僱合約第2條約定，被上訴人係於每月最後一個工作日將工資及津貼存入上訴人銀行帳戶（見原審卷第97頁），故於98年11月26日上訴人終止兩造間勞動契約時，尚非該月之最後一個工作日，上訴人得請求之津貼債權金額均仍有待上訴人提出單據以供實報實銷，以及上訴人仍須提出工作日數及開會暨請假日數以供確認及會算餐費津貼，故上訴人於98年11月26日終止勞動契約時，對於被上訴人之津貼請求權內容尚未明確且請求期限尚未屆至，則上訴人以被上訴人迄98年11月26日止，有未依約給付津貼報酬之情事，仍非可取。
2.上訴人主張被上訴人應給付其98年11月份之業績獎金7萬3,663元，係依據其終止勞動契約六個月之業績獎金平均數推算而得者，並提出存簿及收款獎金明細表為證（見原審卷第51頁至第58頁）。惟依其所提出之收款獎金明細表可知上訴人所取得之業績獎金並非固定金額之給與，而係依其就應收帳款實際收取之比例來核給業績獎金，且其所取得之獎金區分二大類，一為其自己負責之應收帳款，一為其所屬業務員負責之應收帳款，亦即上訴人尚得因其所屬業務員之業績總表現而取得業績獎金。故此項獎金係以實際工作上之業務績效達到一定標準而給與，與一般勞務工作之單純勞務給與對價並不相同。而如前述，上訴人就其於98年11月份之工作表現是否已達到給付7萬3,663元之業務績效，並不能舉證以說明之，則其主張被上訴人應給付7萬3,663元之業績獎金，難認可取。況如前所述，其於98年11月26日終止兩造間勞動契約時，並非該月之最後一個工作日，被上訴人依聘僱合約之約定，給付報酬之期限尚未屆至，則上訴人於彼時以被上訴人未依約給付報酬，而終止勞動契約，亦非有據。
（三）承上，上訴人依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，終止兩造間勞動契約，既非有據，則其請求被上訴人給付資遣費181萬5,259元、預告工資12萬3,487元、積欠工資9萬2,163元，並非有據，不應准許。又本件既非因被上訴人關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職之情事，亦非被上訴人對上訴人為任何終止契約之意思表示，被上訴人復無勞基法第14條規定之情事，則上訴人依就業保險法第11條第3項規定，請求被上訴人發給非自願離職證明書，亦非有據。
（四）末查上訴人主張被上訴人應給付離職金，惟亦為被上訴人所否認。經查依被上訴人公司關於給與離職金之規定，係以員工於未達退休資格，自請離職時，可申請離職金給付（見原審卷第177頁之離職金說明）。本件上訴人既非自請離職，而係主張依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定終止兩造間之勞動契約，則其主張被上訴人公司應給付離職金17萬6,868元，即有未合，不應准許。上訴人雖另主張無論員工離職原因為何，均得於離職時領取離職金，惟已與上開被上訴人之給與規定不符，且其就此部分主張復不能舉證以實其說，殊難認有理。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付其工資9萬2,163元、資遣費181萬5,259元、預告工資12萬3,487元及離職17萬6,868元，總計220萬7,777元，及自98年12月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並發給其非自願離職證明書，均非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。