臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第85號上 訴 人 李宏哲訴訟代理人 沈以軒律師
王立中律師被上 訴 人 國光汽車客運股份有限公司法定代理人 陳浴生訴訟代理人 蔡順雄律師複代 理 人 鄭凱威律師訴訟代理人 陳品妤律師
曹詩羽律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第47號第一審判決提起上訴，經本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國97年4月20日起受僱於被上訴人，擔任基隆車站駕駛員，負責基隆至臺中或臺南等長途路線，任職期間配合公司排班調度，從未任意請假延誤工作，惟被上訴人竟於98年9月21日稱上訴人「98年7月28、29日及8月31日、9月3日慣性遲到，另於9月1日未依規定請假致班次誤點，嚴重影響旅客權益及公司形象」為由，處以「大過乙次、記過乙次、申誡乙次」，並扣上訴人薪資新臺幣（下同）7,000元，上訴人於98年10月1日向被上訴人提出申覆，詎料被上訴人在未對申覆程序作出裁決前，率於99年2月3日稱上訴人「99年1月1日至18日無故遲到6次，慣性遲到，嚴重影響車站排班作業及旅客權益，情節重大」為由，依據工作規則及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定終止兩造勞動契約。惟被上訴人內部規則並未規定員工遲到幾次即應解僱，且迄至上訴人離職前均未設有打卡鐘或出勤記錄表可參，亦未有任何資料可證被上訴人有因上訴人遲到遭乘客投訴之情，已達情節重大程度；縱認上訴人在99年1月1日至18日間有多次遲到，至多應僅受申誡處分，或屬勞基法第11條第5款工作能力不能夠勝任之情事，被上訴人不得逕予解雇，規避勞工資遣費之發放，違反雙重懲戒禁止原則及最後手段性原則。另被上訴人自98年8月至99年1月期間，片面扣發上訴人每月之考核獎金3,000元，共1萬8,000元，上訴人每月平均工資為4萬4,102元，被上訴人違法解僱即預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思，上訴人得請求被上訴人給付自違法解僱翌日即99年2月4日起至復職之日止，按平均工資計算之工資，並按月提繳上訴人勞工退休金2,634元。為此求為確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自99年2月4日起至上訴人復職之日止，於每月30日給付上訴人4萬4,102元及其法定遲延利息，被上訴人另應給付上訴人1萬8,000元及其法定遲延利息，並按月提繳2,634元，儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自99年2月4日起至上訴人復職之日止，於每月30日給付上訴人4萬4,102元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人1 萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被上訴人應自99年2月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳2,634元，儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。
二、被上訴人則以：上訴人自97年起便嚴重慣性遲到，直至99年1月仍屢勸不聽，甚至有半個月內遲到6次之紀錄，實已違反工作規則第14條第3項及第45條第11項規定且其情節重大，因認上訴人之行為已非調職能改善，雖上訴人請求改採調職至臺北西站服務，惟參酌被上訴人經營客運首重發車準時，而臺北西站之旅客運輸量不亞於基隆站，如容許慣性遲到之上訴人改調服務於臺北西站，影響之旅客人數恐增不減，被上訴人決定終止勞動契約，實已多方考量，而無違反解雇最後手段性之原則。況上訴人於到職前5天受訓時便知悉需於憑單記載首班車發車時間30分鐘前至調度室報到，被上訴人要求駕駛員於發車前30分鐘至調度室報到有其必要性及正當性，並以調度員記載於駛車憑單上之酒測時間為其遲到與否之唯一認定基準，該30分鐘均計入工時給予薪資，屬上班時間，是上訴人若未能於發車前30分鐘完成酒測即屬遲到。又如認被上訴人解雇不合法，上訴人於解雇前之平均工資應自98年8月計算至99年1月，且不應加計考核獎金，僅為4萬1,614元，非上訴人自行計算之4萬4,102元。另上訴人於99年2月3日終止勞動關係迄今，竟不思積極另覓他職，故意遊手好閒，而請求被上訴人給付薪資，顯屬故意怠於取得可得之工資利益，自應以現行基本工資1萬7,280元按月扣除等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、查㈠兩造於97年4月間成立僱傭契約關係，被上訴人於98年9月21日以上訴人「98年7月28、29日及8月31日、9月3日慣性遲到，另於9月1日未依規定請假致班次誤點，嚴重影響旅客權益及公司形象」，論以上訴人「大過乙次、記過乙次、申誡乙次」處分後，另於99年2月3日以上訴人「99年1月1日至18日無故遲到6次，慣性遲到，嚴重影響車站排班作業及旅客權益，情節重大」，終止兩造勞動契約；㈡被上訴人於工作規則第45條第11項規定：「員工有左列行為之一者，得予申誡：不遵守作息時間者」，工作規則第47條第9項規定：「員工有左列行為之一者得予記大過：不聽從上級指揮惡性重大者」、97年2月1日之請假及遲到程序公告、98年3月31日所頒考核獎金發給辦法；㈢被上訴人所提出之上訴人員工基本資料卡、獎懲歷史資料以及98年2月13日、98年2月27日、98年3月24日、98年9月12日、98年10月22日、98年12月21日、98年12月29日、99年1月4日、5日、6日、8日、14日、18日駛車憑單及1月5日行車調度表、上訴人於98年8 月至99年1月間考核獎金明細、平均工資計算明細；㈣上訴人於98年9月3日、98年8月31日、98年7月29日、98年7月28日、97年12月26日、97年12月20日、97年11月3日之駛車憑單；㈤上訴人應於發車前30分鐘抵達被上訴人位於基隆之保養廠(調度室)，進行酒測及車輛一級保養，此30分鐘被上訴人有給付薪資等事實，有被上訴人98年9月21日(98)國光人字第00000000號、99年2月3日(99)國光人字第00000000號處分令、工作規則、被上訴人98年3月31日國光營業字第0000000000號函、上開㈢之行車調度表、考核獎金明細、平均工資計算明細、上開㈣之駛車憑單在卷可稽(以上見原審調解卷第7、8、14-21頁、原審勞訴字卷第63-76、83-108、121頁)，並為兩造所不爭執(㈠至㈤見本院卷㈠第50、55頁)，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人非法終止僱傭契約、片面扣發考核獎金、應依約給付工薪資及依法提撥勞工退休金等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件兩造首要之爭執，為上訴人有無慣性遲到，違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，茲論述如下：
㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得自
知悉其情形之日起三十日內，不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。又按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解雇終止勞雇雙方勞動契約關係之懲戒，所導致之後果最為嚴重。在行使解雇之懲戒處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷；換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為「比例原則」下之必要性原則、民法第148條所揭示之權利濫用禁止及誠信原則之適用。故採取解僱為懲戒手段時，須有勞基法第12條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。
㈡本件被上訴人辯稱上訴人慣性遲到，上訴人否認之，是本件首應審究者，為如何判斷上訴人有無慣性遲到？查：
⒈被上訴人稱上訴人應於第一班車發車前30分到達調度室，進
行酒測及車輛一級保養，該30分鐘有給予薪資等事實，業據證人即被上訴人之基隆站站長陳桂子、證人即曾任基隆站駕駛員汪輝文於原審證述在卷(陳桂子此部分證詞見原審勞訴字卷第163頁背面至164頁背面、汪輝文此部分之證詞見同上卷第168頁背面至169頁正面)。上訴人就其應於發車前30分鐘抵達被上訴人位於基隆之調度室，進行酒則及車輛一級保養，此30分鐘被上訴人有給付薪資等事實，於本院曾積極的表示不爭執，業如前開之㈤所述，核屬自認，是上訴人上開主張，自堪採信。上訴人雖稱其所應到達者為保養廠，並非調度室，然兩造所稱保養廠或調度室，實同在一處，分別業據上訴人於原審(原審勞訴字卷第59頁)、被上訴人於本院(本院卷㈡第85頁)，陳明在卷，故到達保養廠或到達調度室，實無何差別，所差別者，應如何判斷上訴人已到達即有無遲到之情事。又上訴人嗣雖就上開30分鐘被上訴人有給予薪資乙節，予以否認，惟上訴人於本院100年11月21日準備程序期日明白表示原審判決第6至7頁所載不爭執事項中㈠至㈣不爭執，㈤部分建議將調度室改為保養廠(本院卷第55頁)，其餘並不爭執，其中㈤之部分即原審判決第7頁所載：「原告應於發車前30分鐘抵達被告公司位於基隆之調度室，進行酒測及車輛一級保養，此30分鐘被告公司亦已給付薪資。」可見其對該30分鐘被上訴人有給予薪資乙節，並不爭執，當屬自認無誤，上訴人嗣否認之，即屬撤銷自認，被上訴人不同意，自應由上訴人舉證證明其自認與事實不符，然其未能舉證證明之，其嗣於本院所為之否認，即不足採。
⒉包含上訴人在內之駕駛員應於第一班發車前30分鐘到達調度
室進行酒測及車輛之一級保養，而該30分鐘又給予薪資，已如前開⒈所述，是上訴人何時到達，應屬重要，且當有所依憑，否則即無法判斷駕駛員有無於30分鐘前到達。證人陳桂子於原審證稱：司機一定至少要在發車時間前提前30分鐘到，到保養廠去拿憑單進行酒測，量血壓，憑單拿好之後，車子要進行一級保養，就是出車前的檢查；上訴人的遲到，是由調度室那邊呈報上來，跟憑單的時間差距沒有超過30分鐘以上，就會被列為遲到；每位員工到站一定要先做酒測，才決定派哪輛車給他，也就是做酒測沒過就不會派車給他；當司機通過酒測，拿著憑單開始去做車子保養的時候，調度室目前會有一個技工去查看；我們要先確認司機有通過酒測的，車輛雖然有幾位司機固定一輛車，但是因為有一級保養、二級保養的問題，車子就會因這些原因發生調動，然後等到確定酒測通過後，才告訴司機他今天是開哪輛車，原則上就是在憑單上面寫，通常是在同一輛車的機率是比較高的；新進員工都是由我本人擔任上課的講師，我會告訴他們這些規定，他們一報到都要有五天的受訓，員工五天上課都要來上班，否則我們就不聘僱了；如何確認30分鐘的計算時間點的起算，是由調度室他們在處理，員工也是認可調度室寫的時間，他才會去發車，他若是認為寫的時間點有誤的話，司機也會當場反應，我們公司沒有設立打卡鐘等語(原審勞訴字卷第163頁背面至164頁背面)。可知上訴人到達調度室後，按流程應進行酒測，酒測過後，才進行車輛保養，如酒測未通過，就不可能派車，並以駛車憑單上所載之酒測時間與發車之時間差距有無超過30分鐘以上，為遲到之判斷標準，此為上訴人受僱時，即已明知之事項。
⒊上訴人雖主張酒測與車輛之一級保養，並無先後，其得按情
形，自行調配，只要能在第一站準時到達即可云云，並援引證人汪輝文之證詞為證。查證人汪輝文於原審雖證稱：一般我們都有固定保管的車輛，所以在拿到憑單時就知道是哪輛車，除非車輛有進場維修或是壞掉，才會換車；拿憑單之時間以酒測時間為準，拿憑單沒有時間，但酒測時就有時間，有時候人很多就先去做一級保養，把時間錯開；酒測要一分多鐘，因為我們只吹一次，因為機器不會馬上顯示數值，要經過幾秒鐘才會產生；第一班發車大約同時都有十來個人在做酒測，人多時我們就先做一級保養；一般只要有事前請假，就不列入曠職或記過，印象中沒有司機因遲到遭解僱等語(原審勞訴字卷第168頁背面至第169頁背面)。惟按酒後不得開車，為國人所具有之常識，何況被上訴人為客運業者，上訴人為職業駕駛，對此當更有所認知，是如酒測未經通過，縱已經為車輛之一級保養，亦屬枉然，則其先後順序，自以先進行酒測為合理。再證人陳桂子及汪輝文所稱駕駛員駕駛之車輛通常相同，於修理或其他因素會換車，駛車憑單會記載車輛，二證人之證詞，於此並無矛盾之處，由此可知，上訴人所駕駛之車輛並不必然為平常駕駛之車輛，參酌被上訴人所提出駛車憑單記載資料，其中就上訴人所駕駛之車輛，雖有原本駕駛之車號00-000號，但其中亦有手寫車號00-000、513-FN、AG6-78、2U-743、AG-676夾雜其中（同上卷第87、89、91、99、103頁)，是於發車前30分鐘進行酒測拿取駛車憑單，確認其當日所駕駛之車輛實有必要。查駕駛員於第一班車發車前30分鐘，應到達調度室進行酒測及作車輛之一級保養，此事涉行車之安全，被上訴人又給予薪資，衡諸常情，被上訴人當不可能毫無標準，容任駕駛員輕忽，再依證人陳桂子所證調度室並無打卡鐘(原審勞訴字卷第164頁背面)，此為上訴人所是認，是酒測時間，當屬唯一之憑據。原審法院曾詢問證人汪輝文拿憑單之時間如何確定？其證稱以酒測時間為準(同上卷第169頁)，顯然依汪輝文之認知該30分鐘，並非毫無所據，是汪輝文雖證稱其有時會先行保養車輛等語，顯為其便宜之措施，究不能以此認酒測時間非認定之依據。又進行酒測之時間，經本院勘驗結果：第一個人作酒測時在10秒鐘可以顯現出測試結果，再過26秒即整個時間(第一個人作酒測)36秒後，可以進行第二位酒測，有本院101年4月9日準備程序期日筆錄在卷可按(本院卷㈠第181頁背面)，並非證人汪輝文所證需時一分多鐘之情形。另被上訴人陳稱人多時，有備用機器，並提出備用機器照片二張為憑(本院卷㈠第183頁)，上訴人對於有備用機器乙節，亦自認在卷(本院卷㈠第182頁)，雖其稱很少拿出來使用云云，然參諸上訴人所提出98年1月18日駕駛人數表、行車調度表、駛車憑單、行車路線與平日頭班車時間表及路線圖、全體駕駛員報到時間表(本院卷㈠第70-170頁)，可知同時報到作酒測者並不多，縱依上訴人所稱於當日6:23同時進酒測者，亦僅4位，其餘均分散於不同時間作酒測，並無上訴人所稱如
6:50同時發車有8位，加計前後差距5分鐘之內者共有15位同時作酒測之情形，蓋平時該15位駕駛亦非可能同時到達，此為常理，又縱係同時到達，酒測時間關乎有無遲到之認定，牽涉駕駛員自身之權益，按理駕駛員亦得反應其已到達，僅係排隊作酒測而已，此由上開有4位同時於6:23進行酒測，亦可窺見一斑。是上訴人上開主張，並非可採。
⒋上訴人又稱被上訴人未置打卡鐘，不得僅依陳桂子之證詞與
駛車憑單所載酒測時間作認定之憑據，陳桂子為被上訴人基隆站站長與被上訴人關係甚為密切，於原審證述並無具結，酒測時間並非其所證吹一下即可，調度室執行酒測時間較實際時間快約10分鐘，應以行車紀錄器來佐證當日實際出時間有無延誤云云。惟按證人為當事人之受僱人者，得不令其具結，民事訴訟法第314條第2項第2款定有明文，又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信( 最高法院53年台上字第2673號判例)。本件證人陳桂子為被上訴人基隆站站長，與被上訴人有僱傭關係存在，原審未令其具結，並未違反上揭規定，自不能以此即謂其證詞不可採，而其既為基隆站站長，對於被上訴人如何認定駕駛員遲到及上訴人有無遲到等節，當屬其職務上所知悉之事項，自得為證人，故亦不能以其為被上訴人基隆站站長而認其證詞不可採。再酒測時間，經本院勘驗結果為10秒鐘可完成，僅係下一位緊接做酒測時，需待26秒，業如前開⒊所述，10秒是否相當於陳桂子所證吹一下，或為仁智之見，但究不能因此認其證詞係屬偏袒不實，另證人汪輝文之證詞部分為不可採，業如前開⒊所述，茲不予贅述，是亦不能以汪輝文該部分證詞，認陳桂子之證詞不可採。上訴人雖另稱其與陳桂子有怨隙，因其未配合陳桂子之指令，反係遵從公司之指令，配合其他站調度，故於其99年1月同意轉調後，陳桂子於2月間將其開除，期間更阻攔其申覆，是其證詞不可採云云。然查，上訴人係隸屬於基隆站之駕駛，本應遵照基隆站之調度為是，其竟配合其他站之調度，已屬匪夷所思之事，而陳桂子並未阻攔上訴人申請調動，反係同意上訴人之調動，並呈請被上訴人核准，有上訴人於98年11月11日提出之報告及基隆站99年1月22日(99)基字第0000000號函(原審勞訴字卷第112、113頁)在卷足參。另陳桂子亦未阻攔上訴人申覆，而係將其申覆書函送被上訴人處理，亦有基隆站98年10月5日(98)基字第0000000號書函在卷可按(同上卷第111頁)。又陳桂子於原審亦證稱：上訴人在公司的表現，除遲到的不好習慣外，其他都還算正常等語(同上卷第164頁正面)，益見陳桂子無設詞構陷之情，上訴人上開所稱恐係陳桂子於原審所證對其不利，於本院所為之空言託詞，並不足採。又上訴人所稱調度室內之時間快10分鐘，係以99年1月4日駛車憑單上所載酒測時間為7:22分，而行車紀錄器則為7:20發車為據(原審勞訴字卷第28、97、98頁)，惟證人陳桂子證稱：為了要管理一百五十幾位人員，調度室的時間是不可能發生往前調快的情形；行車紀錄器有時候會因裝設的位置或是方向或是機器老舊發生不準，我們技工發現到，就會調整回來，因為行車紀錄器司機都有能力自行調整等語(同上卷第164頁正面)。證人汪輝文亦證稱：行車紀錄器時間快慢駕駛員有能力調整，但速度的話一定要技工才能調整等語(同上卷第169頁正面)。由上開二證人證詞，可知行車紀錄器所載之時間並非準確，再觀諸原審卷附之駛車憑單及行車紀錄，時間多有差異之處，然必非差異10分鐘，亦有相近或符合者(相符者例如原審勞訴字卷第107、108頁)，又觀諸上開駛車憑單係經被上訴人之調度員記載酒測時間及出發時間，並蓋章於其上，上訴人如認時間不符，此涉及上訴人有無遲到，關乎自身權益，當可立即或事後加以反應。況行車紀錄器係車子發動起行時開始紀錄，而依上訴人所稱自保養廠到達第一站之時間約10分鐘，是行車紀錄器並不足以證明上訴人到達第一站前之30分鐘已到達保養廠進行酒測及保養車輛之證明，實甚顯然，上訴人主張以行車紀錄器所載為認定標準，顯乏所據。再參以被上訴人稱上訴人於97年11月3日至98年9月3日間遲到有多次之事實，上訴人並不爭執，詳如後開㈢之⒈所述，而被上訴人均係以駛車憑單之酒測時間與發車時間是否差距30分鐘認定上訴人遲到，且自上訴人於97年4月20日受僱於被上訴人，迄其於99年2月3日終止契約時止，被上訴人上開認定標準，從未改變，是上訴人對於被上訴人要求其應於第一班發車前30分鐘到達保養廠(調度室)進行酒測拿取駛車憑單，並以駛車憑單所載之酒測日期為判斷是否於30分鐘前到達之標準乙節，自難委為不知，由此益見上訴人上開所稱云云，亦非足取。
⒌上訴人又稱依被上訴人所提出99年1月18日所有基隆站駕駛
之駛車憑單所示，除上訴人外尚有15位駕駛遲到，只有上訴人被論以遲到，顯見被上訴人並無司機未於發車前30分鐘完成酒測即認遲到之標準云云，並援引汪輝文之證詞相佐。惟查，他人是否因遲到而受罰，與上訴人是否因遲到而受罰，本屬二事，又依證人陳桂子於原審所證：原則上我都是先用口頭警告二次，最後再用呈報的方式，也就是遲到三次只有呈報一次而已等語(原審勞訴字卷第164頁正面)。可見在陳桂子任職站長之基隆站，並非遲到立即予以處罰，而是先以口頭警告之方式處理，故非得以上開日期其他15位駕駛未受處罰，而謂被上訴人無以發車前30分鐘到調度室進行酒測為認定是否遲到之標準。另證人汪輝文雖於原審證稱：酒測時間跟實際發車的時間如果沒有超過30分鐘，應該不會被認定是遲到，因為酒測記載的時間點是指執行酒測的時間，就我印象中沒有人因此被處罰云云(同上卷第169頁背面)。然此為汪輝文個人之認知及其印象，事實上訴外人即同為基隆站駕駛員李智偉因於97年間遲到12次等事實，遭被上訴人解僱後改為資遣，經本院另案99勞上字第29號民事判決判決確定，有該判決附卷可考(原審勞訴字卷第136-149頁)，可見汪輝文此部分所證與事實不符，不足憑採。是上訴人上開所稱云云，亦非可採。
㈢上訴人主張其於99年1月1日至18日間並無遲到六次之事實云
云。被上訴人則辯稱上訴人自97年11月至98年8月間曾多次遲到遭懲處在案，又於98年9月12日、同年10月22日、同年12月21日、29日遲到，更於99年1月4日、5日、6日、8日、14日、18日遲到，有慣性遲到之事實等語。經查：
⒈被上訴人稱上訴人於97年11月3日遲到予以記過乙次處分、
97年12月20日及26日遲到予以記過乙次處分、98年2月7日未到勤予以記過乙次處分、98年5月5日遲到予以記過乙次處分、98年7月28日及29日、同年8月31日、同年9月3日遲到、同年9月1日未依規定請假予以大過乙次、記過乙次、申誡乙次處分之事實，有被上訴人提出上訴人獎懲歷史資料、上開日期之駛車憑單及行車紀錄在卷可查(原審勞訴字卷第22-24、63-76頁)。上訴人對於上開日期之駛車憑單並不爭執，業如前開之㈣所述，而其對上開獎懲紀錄，除對98年9月1日之懲處提出申覆外(同上卷第109頁)，其餘並不爭執(本院卷㈠第185頁背面)，是被上訴人辯稱上訴人於97年11月3日至98年9月3日(98年9月1日除外)有上開遲到之事實，應堪予採信。再上訴人稱其於99年9月1日係因感冒身體不適，曾打電話向調度員請假，因占線不通，撥通後調度員不准其請假，其到調度室後，調度員見其確身體不適，准其請假，嗣其至基隆礦工醫院就醫，業據其提出該醫院診斷證明書為證(原審調解卷第13頁)，並有被上訴人提出該日駛車憑單在卷可按(原審勞訴字卷第35頁)，被上訴人雖未就上訴人此項申覆予以處理，然被上訴人主張終止僱傭契約之事由為上訴人慣性遲到，並非該日未事先請假、未合乎請假規定，且其主張上訴人慣性遲到之事實中，亦無該日，此觀諸被上訴人提出之上訴人遲到彙整表亦明(原審勞訴字卷第123頁)，是該日上訴人是否未事先請假、合乎請假規定？自無庸予以審究，併予敘明。
⒉被上訴人稱上訴人另於98年2月13日及27日、同年3月24日、
同年9月12日、同年10月22日、同年12月21日及29日有遲到之事實，業據其提出上開日期之駛車憑單及行車紀錄在卷可憑(原審勞訴字卷第23-27、83-96頁)，上訴人對上開駛車憑單並不爭執，業如前開之㈢所述，觀諸上開駛車憑單所載，上訴人確係未能於發車前30分鐘完成酒測，更多有逾出發時間始到達調度室之情形，是被上訴人稱上訴人於上開時日亦有遲到之事實，亦堪採信。
⒊被上訴人稱上訴人又於99年1月4日、5日、6日、8日、14日
、18日遲到之事實，亦據其提出上開日期之駛車憑單及行車紀錄在卷可考(原審勞訴字第28-34、97-108頁)。上訴人對上開駛車憑單之真正，並不爭執，亦如前開之㈢所載，其中99年1月18日之駛車憑單所載酒測時間為7:00(同上卷第34、107頁)，被上訴人於本院提出者為7:06(本院卷㈠第80頁背面)，經本院命被上訴人提出原本核對後，確為7:00，有本院101年4月9日準備程序期日筆錄在卷可按(本院卷㈠第181頁)。觀諸上開駛車憑單所載上訴人於99年1月4日輪值7:30之班次，於7:22分到調度室進行酒測；同月5日輪值7:30班次，於7:10到調度室進行酒測；同月6日輪值7:30班次，於
7:19到調度室進行酒測；同月8日輪值7:10，備註欄註記6:30致電調度室自用車無法發動，8:00到調度室，月台準假一趟；同月14日輪值6:50班次，6:30到調度室進行酒測；同月18日輪值6:50班次，7:00到調度室進行酒測。其中除99年1月8日事後被上訴人准予准假，不得認其遲到外，其餘均與發車時間差距不到30分鐘，足見上訴人並未於發車前30分鐘到達調度室進行酒測，被上訴人稱上訴人於上開時間有遲到之事實，應堪憑採。上訴人雖主張其應以行車紀錄器之記載判定其有無遲到，依行車紀錄器所載其除於99年1月18日遲到外，其餘均能準時到達第一站之發車地點云云。惟查，行車紀錄器所載之時間，並不準確，亦不足以證明上訴人果否於發車前30分鐘到達調度室進行酒測，業如前開㈡之⒋所述。況觀諸上開駛車憑單，99年1月4日第一站為安樂社區，距離調度室9.4公里，同月5日第一站為復興路，距離調度室為
8.4公里，同月6日及14日第一站為長樂里，距離調度室為6.5公里，距離不一，且其發車時間均為上班之尖鋒時間，其稱均能於10分鐘到達云云，洵非無疑。參諸證人陳桂子所證第一站離調度室約10至17分鐘左右等語(原審勞訴字卷第164頁正面)，證人汪輝文證稱從調度室到各站的第一站約10來分鐘等語(同上卷第169頁正面)，益徵諸上訴人所稱皆能以10分鐘的時間到達為不可採，若上訴人欲以10分鐘到達，恐難免有超速之嫌，非被上訴人要求其應30分鐘前到達，從容的、安全的進行酒測、保養及發車，並給予薪資之本意，是上訴人上開所稱，並非可採。上訴人雖聲請本院勘驗由調度室到各第一站之時間云云，然調度室至各第一站之時間，並非判斷上訴人有無遲到之標準，且如證人陳桂子所證10至17分鐘，證人汪輝文所證10來分鐘，已可知因距離不一，故車行時間不一，但均約10餘分，並非上訴人所稱10分鐘均可到，是本院認無勘驗之必要，併予敘明。
⒋上訴人又稱其於上開日期所駕駛之車輛均為平常其所駕駛之
2U-742號車，其係先行作車輛保養，再進行酒測云云。惟查，被上訴人稱上訴人於發車前30分鐘到達調度室，並進行酒測，且以實施酒測之時間，為是否30分鐘前到達之判斷標準，已如前開㈡所述，上訴人違反上開作法，自應由其證明其確有於30分鐘前確已到達，僅係因係先保養其車輛，而後作酒測之事實，舉證證明之，然其並未舉證證明之，空言其係先作保養再進行酒測云云，自非可採。
㈣再按「汽車客運業應在各車站揭示左列章則圖表：一行車時
刻表及各站間距離里程表」，汽車運輸業管理規則第33條定有明文。上開揭示之目的，無非在於便利旅客知悉行車時刻及旅程所需之時間，是客運業者對於旅客而言準時與安全為其首要重視者，二者亦常相關連，客運業者對其排定之班次不準時，必遭旅客抱怨，影響企業形象及其競爭力，而駕駛員遲到後，為彌補其遲到時間，亦時有超速行駛之情，此不但危及乘客之安全，亦危害其他用路人之安全，客運業者因此可能受主管機關之處罰，更可能需負擔高額之損害賠償任，攸關客運業者就營業路線之路權之取得與保有，此亦有被上訴人提出之臺北市政府交通局處處理公路及市區汽車客運業違反公路法第77條事件裁罰基準、公路汽車客運業營運與服務評鑑執行要點、國道客運路線繼續經營申請審議處理原則及其修正草案在卷足參(本院卷㈡第58-70頁)。又客運業者為顧及旅客準時乘車之權益，於有駕駛員遲到時，必請其他駕駛遞補，如此亦會造成其他駕駛之不滿，害及客運者對內經營秩序之管理。上訴人受僱被上訴人擔任客運駕駛，於任職被上訴人前，又曾於中興大業巴士擔任駕駛員3年，有其員工基本資料卡在卷足稽(原審勞訴字卷第21頁)，對於上開所述遲到產生之影響，當為其所明知。再被上訴人於其工作規則第14條第3款規定：「本公司員工應忠勤職守，並遵守左列各項原則：……三、服從主管人員合於規定之調度調派指揮監督，不得推諉或違抗。……」(原審調解卷第15頁)、第45條第11款規定：「員工有左列行為之一者，得予申誡：……十一、塗改考勤資料，或無正當理由，拒絕參加指定之輪值者。」(同上卷第17頁背面)、第47條第9款規定：「員工有左列行為之一者得予記大過：……不聽從上級指揮惡性重大者。……」(同上卷頁)。被上訴人又曾於97年2月1日公布「重申前令」，內載：「爾來發現有部分行車人員未依規定、捏造理由請假及遲到人員眾多，造成業務運作不良，旅客不滿及流失，嚴重影響公司形象，即日起有關請假及遲到（懲處）程序如下：請病假：開車前1小時電話告知，需檢附公立醫院診斷證明書。請事假：開車前1小時電話告知，臨請事假請檢附（需請理由證明文件）。遲到人員：第1次口頭警告（扣配合度200元）、第2次口頭警告（扣配合度500元）、一個月累計3次計過乙次（扣配合度1,000元）。
備註：一請假1天由現場調度簽、2天由副站長簽准、3天以上由站長核准後，親自將假單及診斷證明書送至三樓辦公室備查。二假單及證明文件（隔天需送至人事課備查）未補者，以曠職依章議處」(原審勞訴字卷第121頁)。上訴人知悉上開工作規則及公告內容，為其所不爭執，是其自應遵守上開規定，不得遲到。惟其係於97年4月20日受僱於被上訴人而服務於基隆站，旋即於97年11月3日無故遲到而遭記過乙次，其後復有多次遲到，屢經被上訴人懲處，詳如前開㈢之⒈至⒊所示，仍未改善，依然故我，足見其輕忽守時之觀念，罝旅客權益、被上訴人之企業形象及被上訴人內部之管理於不顧，其於98年9月遭被上訴人記大過乙次、記過乙次、申誡乙次後，仍無反省改善之意，復於99年1月4日、5日、6日、14日、18日我行我素繼續遲到。又其遲到亦曾遭旅客投訴，此業據證人陳桂子於原審證稱：偶爾會有旅客投訴上訴人開到第一站遲到的情形，因為遲到的次數多，就會有旅客反應，有時打(電話)到我這邊，有時打到公司去反應，因為基隆的旅客，有些是上班或是上課的人；上訴人通常是跑分散發車的，所以不是第一站都是到基隆總站，反正祇要第一站沒有準時的話，旅客通會有抱怨的反應到公司來等語(原審勞訴字卷第165頁)。參以上訴人遲到之班次(同上卷第123頁，扣除被上訴人事後准假部分)，皆為上午上班、上學時段的第一班次，基隆地區之學生或居民到台北地區，甚或至其他地區就學或就業者多，其等依賴被上人班車準時發車，以準時至學校或上班地點，自不待言，足見上訴人之遲到確已影響旅客權益及被上訴人之企業形象。本件被上訴人雖未於工作規則規範明確規範遲到須達幾次始生解雇之效果，但由被上訴人對於上訴人之遲到，已逐漸加重處分，上訴人亦應預見再有遲到，必受更重之處分；另上訴人為職業駕駛，於任職被上訴人前亦在中興大業巴士擔任駕駛工作三年，足見其能力並非不能勝任工作。本院院審酌上開情節，按諸前開㈠之說明，認被上訴人稱上訴人已顯違反受僱人之忠實義務，兩造間勞動關係已受到嚴重干擾，客觀上已難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，故於同年2月3日以上訴人違反工作情節重大為由，予以解僱終止勞動契約等節，係屬有據，核與最後手段性原則無違。又被上訴人於99年1月4日以後之遲到，並未予上訴人任何處罰，故其終止兩造之僱傭契約，亦無違反雙重懲戒禁止原則。
㈤上訴人主張其並未被旅客投訴過，被上訴人未能提出任何證
據證明其被投訴過，更於101年7月31日言詞辯論期日稱上訴人沒有被投訴過，足徵上訴人執行職務並未對於被上訴人營運權益產生實際影響，其於各趟職務均無延遲發車之情況下，單純因排隊酒測人眾多，而先完成一級保養，未完成被上訴人報到之程序，亦與違反工作規則情節重大無涉云云。惟查，旅客申訴班車不準時，通常係基於一時氣憤以電話投訴，或口頭投訴，被上訴人未留下任何紀錄，要屬常情，而上訴人未能準時到達第一站發車地點，曾遭旅客投訴過部分，業經證人陳桂子證述在卷，已如前開㈣所述，另被上訴人並無於本院101年7月3日言詞辯論期日自承上訴人未被投訴過，上訴人所指該段對話，為審判長訊問上訴人時，上訴人所為之回答(本院卷㈠第15頁背面)。又被上訴人就發車前30分鐘有給予薪資乙節，業如前述，上訴人自受僱於被上訴人起即知悉以酒測時間，為判斷有無於發車前30分到達之標準，而其於97年11月、12月、98年2月、5月、98年9月，均因遲到而遭被上訴人記過以上之懲處，其除對98年9月1日因生病而遲到之時曾申覆外，其餘未見其申覆，業如前開㈢之⒈所述，是其對於被上訴人判斷遲到之標準，自難委為不知，而其稱同時酒測排隊之人眾多，並非可採，亦如前開㈡之⒊所述，至其所稱能準時發車，係依行車紀錄之時間所載，然行車紀錄之時間，並不準確，亦如前開㈡之⒋所述。本件被上訴人已屢屢告誡、屢屢處分上訴人，上訴人仍依自我之觀念行之，置被上訴人發車前30分鐘到達完成酒測、車輛一級保養及準時到達第一站發車地點之要求於不顧，自難謂情節並非重大，是上訴人上開主張，並不可採。
㈥上訴人另主張其於98年11月間申請調離家較近之臺北西站獲
准，且始終無條件配合公司加班支援，其有忠誠履行提供勞務之意願，亦有其他適當之工作職缺可供安置，被上訴人之終止契約，違反最後手段性原則云云。然查，上訴人於98年11月11日申請調至臺北西站服務，業經被上訴人基隆站及臺北西站同意，基隆站亦發文予被上訴人表示上訴人於99年2月20日調至臺北西站服務，請被上訴人核准，有其報告及被上訴人基隆站99年1月22日函在卷可查(原審卷第112頁)，但其後上訴人仍於98年12月21日、29日及99年1月4日、5日、6日、14日及18日遲到，業如前開㈢之⒉所述，足見其遲到已成慣性，另查被上訴人臺北西站位臺北火車站附近，為臺北市之交通樞扭，旅客人數遠超過基隆站，上訴人稱其調至臺北西站後能忠誠履行義務，實非無疑，被上訴人稱上訴人已非調職所能改善，尚堪採信。至上訴人所稱配合加班之時日為98年12月31日及99年1月1日，固為被上訴人所不爭執，但本件被上訴人所要求者，為上訴人在第一班車發車前應於30分鐘前報到完成酒測及車輛乙級保養及準時到達第一站，而非上訴人不願配合加班，且基於所屬駕駛員之公平性，所有駕駛員均以輪流排班之方式為之，自不可能將上訴人自第一班調開，以免其遲到。況上開二日為跨年及元旦尖鋒輸運時刻，上訴人願意加班之原因為何，亦不可知，然以其之後仍繼續遲到數次，足見上訴人對於被上訴人屢以勸誡、懲處，置若罔聞，其未能忠誠履行勞務提供之情，甚為顯然，其空言調至臺北西站及配合加班為其有意願忠誠履行勞務云云，亦不足採。
五、本件被上訴人於99年2月3日依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止兩造間之僱傭契約關係，既依法有據，則上訴人請求確認兩造間之僱傭契約關係存在，並請求被上訴人應自99年2月4日起至上訴人復職之日止，於每月30日給付上訴人4萬4,102元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，即屬無據。再上訴人請求被上訴人給付98年8月至99年1月每月遭扣之考核獎金3,000元，共計1萬8,000元部分，查被上訴人核發考核獎金係由全勤、清潔、安全及節油為考核標準，有被上訴人98年3月3日國光業營字第0000000000號函、97年5月5日(97)機字第00000000號書函、98年8月28日(98)機字第00000000號書函及被上訴人駕駛員節油獎金獎懲辦法在卷足稽(原審勞訴字第卷第36-45頁)，可知駕駛員必須達到上開考核標準，始得領取考核獎金，足見被上訴人之考核獎金並非駕駛員在一般情形下可以領得之經常性給付，非屬勞動基準法第2條第3款之經常性給與，查上訴人於98年8月至99年1月間因耗油扣分，而未達核發獎金之標準，有上訴人上開期間之考核獎金計算明細在卷足查(同上卷第46頁)，上訴人對於該考核獎金計算明細，並不爭執，業如前開之㈢所述，其復未能提出其他證據證明其已符合上開考核標準，得領取每月各3,000元之考核獎金，是其請求被上訴人給付遭扣之考核獎金共計1萬8,000元，亦非有據。又被上訴人已依法提繳上訴人之退休金至99年2月3日停繳，有上訴人99年2月份勞工退休金計算名冊--雇主提繳在卷足憑(本院卷㈠第41頁)，上訴人就此並不爭執(同上卷第55頁背面)，則其請求被上訴人提撥99年2月1日及2日退休金至其個人之專戶，即無理由，又兩造間之僱傭契約關係既自99年2月3日終止，是其請求被上訴人自99年2月3日起按月提繳2,634元退休金至其個人專戶，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造間之僱傭契約關係，請求被上訴人應自99年2月4日起至上訴人復職之日止，於每月30日給付上訴人4萬4,102元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應給付上訴人1萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應自99年2月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳2,634元，儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。