臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第82號上訴人即附帶被上訴人 東森得易購股份有限公司法定代理人 梁馬利訴訟代理人 殷萬賜被上訴人即附帶上訴人 洪義能訴訟代理人 沈以軒律師
王立中律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年6月8日臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第104號判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣柒仟伍佰肆拾玖元本息部分（主文第三項），及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴
訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，為附帶上訴，合於上開規定。
㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。被上訴人主張上訴人於本院始為提出新攻擊防禦方法等語（見本院卷第48頁背面）。惟查，上訴人於原審即主張其無庸給付前開醫療費，是上訴人就醫療費補償請求權部分提出時效抗辯，僅屬對已提出之攻擊防禦方法為補充，且若不許其提出，亦屬顯失公平，揆諸上揭規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張略以：伊自民國96年6月25日任職於上訴人，擔任工程部直播作業處攝影師，於96年12月27日晚上10時許，於其攝影棚3棚內，因攝影機CABLE線加裝尼龍保護，致伊工作中不慎踩空滑倒受傷，受有右手腕頸部扭傷、右前臂肌肉挫傷、右手腕隧道症候群、頸部鞭甩症候群等傷害，迄今尚在復健中，且經勞工保險局（下稱勞保局）送專科醫師審查認定為職業傷病，為職業災害，伊至少須自97年7月6日起方可復工，自96年12月27日至97年7月5日止屬職業災害之醫療期間，則上訴人於97年1月9日資遣伊，違反勞基法第13條規定，自不生終止勞動契約之效力，兩造僱傭關係仍合法存在。上訴人不法解僱伊，應認已預示拒絕受領伊提供之勞務，其受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，仍得請求報酬。伊解僱前之平均工資為新臺幣（下同）36,000元，得請求自97年1月19日起至99年10月4日止，按平均工資計算之工資，並依法請求上訴人自97年1月19日起至伊復職之日止，按月提繳工資2,178元儲存伊退休金個人專戶，並得請求醫藥費23,527元。爰依兩造間僱傭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項之規定、勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款之規定，求為：㈠確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。㈡上訴人自97年1月19日起至99年10月4日止，按月給付36,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息。㈢上訴人給付23,527元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈣上訴人自97年1月19日起至被上訴人復職之日止，按月提繳2,178元，儲存於勞保局設立之被上訴人退休金個人專戶之判決。
上訴人則以：勞保局審議結果為職業傷病，非即等於職業災害，不當然拘束法院。被上訴人提出之臺北縣立醫院診斷證明書僅記載其於96年12月28日就診時主訴96年12月27日受傷，未記載傷害原因，且診斷書於97年5月15日作成，距其受傷已逾6個月，不足證明其所受傷害確因執行業務所致。新北市聯合醫院之函文亦無法證明其係因工作而受傷，其未提出任何具體證據證明係在伊工作場所跌倒致傷。縱係於攝影棚內跌倒，亦與攝影師業務之執行無關，伊資遣被上訴人時，其亦未主張受有職業災害，遲至97年5月15日始提出診斷書，伊無從知悉其受傷之情事。且被上訴人自96年9月起至97年1月9日簽妥離職同意書前均未請假，並繼續工作至97年1月18日，顯見其傷勢不影響工作能力，無勞基法第13條及第59條規定之適用。又伊於97年1、2月間作人力資源調整，並依就業服務法第33條規定通報當地主管機關及公立就業服務機構，於97年1月16日以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」為由，通知其終止勞動契約，並依法給付資遣費22,850元，被上訴人亦於同年1月9日簽署離職同意書，辦理移交手續，伊之資遣為合法，兩造間僱傭關係於97年1月19日已終止，被上訴人請求給付薪資、提繳退休金均無理由。縱認被上訴人因職業災害無法工作，惟勞保局認定其自97年3月26日即可復工，則伊終止僱傭關係之意思表示亦應自該日合法發生效力。又依勞保局函，被上訴人之職業傷病醫療期間係自97年1月22日起至97年3月25日止，故其至多能請求該期間之薪資給付，亦僅能主張97年1月19日起至97年3月25日止按月提繳2,178元。再被上訴人已受領勞工保險給付，伊得依法主張抵充。又被上訴人請求之醫療給付均已罹於時效云云，資為抗辯。
三、原判決㈠確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在；㈡命上訴人⒈自97年4月19日給付32,602元，並自97年5月19日起至99年10月4日止按月給付36,000元，及自99年10月19日起加計法定遲延利息；⒉給付7,549元，及自99年10月19日起加計法定遲延利息；⒊自97年1月19日起至99年10月4日止，按月提繳2,178元，儲存被上訴人之勞工退休金準備專戶；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
並附帶上訴聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上訴人應再給付被上訴人15,978元，並自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。（被上訴人就其原審敗訴部分，僅就前開附帶上訴聲明第二項部分為附帶上訴，逾該部分之請求即歸於確定）
四、被上訴人主張於96年6月25日起任職於上訴人公司，擔任工程部直播作業處攝影師，每月薪資36,000元，上訴人於97年1月19日以業務性質變更、無適當職務安排為由資遣被上訴人；被上訴人則向勞保局聲請職業傷害給付，經勞保局調取被上訴人就診之臺北縣立醫院、長庚紀念醫院林口分院之病歷資料，送請專科醫師審查，認定被上訴人於96年12月27日所受傷害右手腕與頸部受傷、右手前臂肌肉挫傷、頸部鞭甩症候群等傷害，為職業傷病，並給付自97年1月22日起至97年7月5日止之傷病給付140,602元之事實，提出上訴人97年1月16日人資字第028號函、離職同意書、員工移交通知單、移交清冊、勞保局98年5月7日保給傷字第09860348320號函為證（見原審訴卷第28-31、40頁），上訴人對此並不爭執（見原審訴卷第64頁），自堪信為真實。至被上訴人主張於96年12月27日受有職業傷害尚在醫療期間，上訴人資遣並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，上訴人應給付薪資、醫療費用，並提繳勞工退休金等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠本件是否構成職業災害部分：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。至何謂「職業災害」，勞基法中未見規定，依勞工安全衛生法第2條第4項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」。此固係就勞工安全衛生上之特殊考量，惟參酌其意旨可知，所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬當之。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有相當因果關係（最高法院84年度臺上字第2439號判決要旨參照）。故職業災害必須具備業務執行性及業務起因性。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為，及業務上附隨必要合理行為。業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。
⒉被上訴人主張於96年12月27日晚上10時許，在上訴人之攝影
棚3棚內，執行攝影師工作時，因攝影機CABLE線加裝尼龍保護，致伊工作中不慎踩空滑倒受傷，受有右手腕頸部扭傷、右前臂肌肉挫傷、右手腕隧道症候群、頸部鞭甩症候群等傷害等情，提出診斷證明書、醫療費用、員工證明書為證（見原審調字卷第4、11-35頁、原審訴字卷第78頁、本院卷第50、51頁）。其中新北市聯合醫院（原臺北縣立醫院）97年5月15日出具之診斷證明書記載：96年12月28日門診，病名：
右手腕、頸部扭傷，主訴96年12月27日受傷，96年12月28日至97年5月15日多次門診，現右手腕仍有疼痛現象，主訴無法用力工作（見原審調字第4頁）。臺大醫院97年10月16日出具之診斷證明書記載，被上訴人於97年6月5日、12日及97年10月16日至臺大醫院就診，診斷為頸部不適、手部肌肉酸痛（見本院卷第51頁背面）。又被上訴人因96年12月27日受傷就醫五個月仍未痊癒，故轉往林口長庚醫院就診，經診斷為頸部鞭甩症候群，自97年7月16日起至98年5月20日多次門診治療，亦有長庚醫院98年1月21日、98年5月20日出具之診斷證明書為證（見本院卷第50頁）。被上訴人復於98年9月11日至98年11月13日至林口長庚醫院就診，肌電圖顯示有頸部神經根病變，超音波顯示腕部肌肉受損，診斷為頸部疼痛症候群併腕部疼痛，亦有長庚醫院98年11月13日出具之診斷證明書可稽（見本院卷第51頁）。而證人羅一量於原審到場結證稱：「我是擔任執行製作，原告（即被上訴人，下同）是攝影師，我當天沒有看到他跌倒受傷，只是聽到跌倒聲音，就看到原告嘴巴右邊流血和手扭到，外觀上看不出來原告頸部受傷，現場有看到原告所稱被攝影機絆倒的線。原告受傷之後，當下原告有自行去看醫生，第二天原告還是有來上班，傷勢情形係觀察原告嘴巴腫起來及右手綁繃帶，傷勢蠻嚴重。原告受傷後都沒有因為傷害而請假，我不清楚原告有無向公司表達要因公受傷之事實。原告受傷後一直到離職前都無法順利操作攝影機，需要他人協助。我不清楚原告是否有於97年1月16日被資遣時向公司因傷未恢復的情形」、「原告從受傷後至離職前均包裹繃帶，原告因右手受傷無法順利操作攝影機。原告受傷後我當下有向被告（即上訴人）組長張家豪表達原告這件受傷事實」、「原證七（員工證明書）上有簽名的人，簽名的人都是同一組的人，都有看到原告受傷情形，當天我有向主管報告」等語（見原審訴字卷第84、85頁）。又被上訴人以96年12月27日工作中受傷，向勞保局申請職業傷病給付，經勞保局送請專科醫師審查，認為依被上訴人96年12月28日之病歷資料，及97年6月26日軟組織超音波尚有右前臂多條肌腱挫傷的病變，判定被上訴人所患右手腕與頸部扭傷、右手前臂肌肉挫傷、頸部鞭甩症候群，均係96年12月27日跌倒造成，得請求至97年7月5日之職業傷病給付，亦有勞工保險局98年5月7日保給傷字第09860348320號函可資參酌（見原審訴字卷第40頁）。依上開證據顯示，被上訴人於96年12月27日晚上10時，在上訴人工作場所擔任攝影師工作時，因遭攝影機線絆倒而受有右手腕與頸部扭傷、右手前臂肌肉挫傷、頸部鞭甩症候群之傷害，持續至97年1月9日上訴人資遣被上訴人前，均無法順利操作攝影器材，且尚在醫療期間。則被上訴人受僱於上訴人，至上訴人之攝影棚3棚內，擔任攝影師工作時，因被攝影機線拌倒而受傷，係被上訴人依兩造間勞動契約，在勞務給付作業場所從事業務上之工作時受傷，且該受傷結果與被上訴人本於勞動契約所擔任之業務間存在相當因果關係，故具備業務執行性及業務起因性。被上訴人主張於96年12月27日因職業災害而受傷，且於97年1月9日尚在醫療期間，應屬可取。
⒊上訴人雖抗辯羅一量未親自當場看見被上訴人倒地受傷之事
實云云。惟證人羅一量雖未親自看見被上訴人被攝影機線絆倒，惟其已明確證述有聽到被上訴人跌倒之聲音，並看見被上訴人跌倒後，因此受傷之情形，準此，證人羅一量仍屬親自見聞本件職業災害事實之證人。且證人羅一量與被上訴人並無任何親誼關係，並已依法具結，所為之證言，自具真實信。上訴人空言否認證人證詞之真實性，委無可取。
⒋按「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定
之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限」，勞基法第13條定有明文。「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者」，職業災害勞工保護法第23條亦有明文。查被上訴人於96年12月27日晚上10時，在上訴人工作場所擔任攝影師工作時受有職業災害，至98年1月9日上訴人資遣被上訴人前，均無法順利操作攝影器材，且尚在醫療期間，已如前述，上訴人卻於97年1月9日即距被上訴人受傷日僅12日即以業務緊縮為由終止兩造間之勞動契約，且上訴人並無歇業、或重大虧損、或因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營並經報請主管機關核備，被上訴人亦無經公立醫療機構認定有心神喪失或身體殘廢不能工作之情形，揆之上開規定，上訴人於97年1月9日資遣被上訴人，並不合法，兩造間僱傭契約自不生終止之效力，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據。又勞基法第13條之規定，係以勞工遭受職業災害於醫療期間為要件，並未以喪失工作能力為條件，上訴人以被上訴人於97年1月9日未喪失工作能力，辯稱無勞基法第13條及第59條規定之適用云云，並不足取。
㈡被上訴人請求薪資部分：
⒈按「工資之給付，應以法定通用貨幣為之」、「工資應全額
直接給付勞工」，勞基法第22條第1項前段、第2項前段定有明文。又「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之」，民法第487條亦有明文。又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院87年度台上字第2559號民事判決要旨參照）。
⒉查上訴人於被上訴人遭受職業災害之醫療期間終止兩造間之
僱傭契約，並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，已如前述。且上訴人於97年1月19日以業務性質變更、無適當職務安排為由，表示資遣被上訴人，已預示拒絕受領被上訴人履行勞務，揆諸上開說明，上訴人已構成受領勞務遲延，於上訴人請求被上訴人提供勞務前，被上訴人並無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。而被上訴人主張其每月薪資36,000元，於99年10月5日已另行就業，被上訴人對此亦不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表可考（見原審訴卷第86頁）。則被上訴人依上開規定及兩造間僱傭契約，請求上訴人自97年1月19日起至99年10月4日止，按月給付薪資36,000元，固屬有據。又被上訴人依兩造間僱傭契約請求給付薪資，本無抵充問題，惟原審僅判准被上訴人請求自97年4月19日給付32,602元，並自97年5月19日起至99年10月4日止，按月給付36,000元，及自99年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘薪資之請求部分，未據被上訴人聲明不服已告確定。另上訴人並未於97年3月26日為終止勞動契約之意思表示，上訴人以被上訴人於97年3月26日即可復工，辯稱兩造僱傭關係於97年3月26日發生終止效力，被上訴人不得請求超過97年3月26日以後之薪資云云，並不足取。
㈢被上訴人得請求醫療費用之職業災害補償金額若干部分：
⒈按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用」，勞基法第59條第1款前段定有明文。
⒉查被上訴人於97年12月27日因職業災害而受有傷害，已如前
述，被上訴人主張上訴人應依勞基法第59條規定，補償其必需之醫療費用，固屬有據。而被上訴人主張因上開職業災害，受有右手腕與頸部扭傷、右手前臂肌肉挫傷、頸部鞭甩症候群之傷害，自96年12月28日起至99年9月3日止，支付必要之醫療費用23,527元，固提出新北市立醫院、臺大醫院及長庚醫院之醫療費用收據為證（見原審調字卷第11-35頁）。
惟被上訴人因本件職業災害 ， 已受領勞保局之傷病給付54,208元、86,394元，有勞工保險局98年5月7日保給傷字第098603348320號函可稽（見原審訴卷第40、41頁）。上訴人辯稱應以上開勞保給付抵充醫療費用補償，亦屬可取。從而，被上訴人依勞基法第59條第1款前段規定，請求上訴人給付醫療費用之職業災害補償金，因抵充完畢而不得請求 （54,208元＋86,394=140,602＞23,527）。
㈣被上訴人請求提繳勞工退休金部分：
⒈按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。即雇主負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。
⒉查上訴人於97年1月9日資遣被上訴人，並不合法，兩造間僱
傭關係仍然存在，已如前述，則上訴人自97年1月9日起未依法提繳退休金至被上訴人勞工退休金準備專戶，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依上開規定，請求上訴人將其應提繳之勞工退休金金額，提撥至被上訴人退休金準備專戶內。而被上訴人任職期間月薪為36,000元，依行政院勞工委員會100年1月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表規定，為第5組第30級之分級表，月提繳薪資應為36,300元，另被上訴人於99年11月5日已另行就業，有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可按（見原審訴卷第86頁）。從而，被上訴人請求上訴人應自97年1月19日起至99年10月4日止，按月薪36,300元，每月提繳6％之退休金即2,178元，至被上訴人之勞工退休準備金專戶內之請求，亦屬可取。又上訴人並未於97年3月26日為終止勞動契約之意思表示，上訴人以被上訴人於97年3月26日即可復工，辯稱被上訴人僅能主張97年1月19日起至97年3月25日止按月提繳2,178元云云，亦不足取。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間僱傭契約、勞基法第59條第1款、勞退條例第14條第1項之規定，請求㈠確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在； ㈡上訴人自97年 4月19日給付32,602元，並自97年5月19日起至99年 10月4日止按月給付36,000元，及自99年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人自97年1月19日起至99年10月4日止，按月提繳2,178元，儲存於勞保局設立之被上訴人退休金個人專戶；均屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（命上訴人給付被上訴人醫療費用之職災補償7,549元本息部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。其餘上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人請求醫藥費超過7,549元本息部分，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分為附帶上訴，請求上訴人再給付15,978元本息，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。