臺灣高等法院民事判決 100年度勞上字第91號上 訴 人 蘇暄閔訴訟代理人 黃正琪律師被 上訴人 皇家季節酒店有限公司
（原名四季商旅有限公司）法定代理人 方素蝶訴訟代理人 蕭介生律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年6月15日臺灣士林地方法院100年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第3款分別定有明文。
二、上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）138萬3,554元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至上訴人復職之日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第46頁）。嗣將上訴聲明變更為：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第67、
69、89頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國94年12月起任職於被上訴人公司，因伊須於上班時間配戴遠視眼鏡，被上訴人於98年6月9日以伊違反「男性櫃檯人員可以戴眼鏡，女性櫃檯人員不能戴眼鏡」之內規，及伊「錯帳紀錄過多」、「語言能力不足」為由，認伊不適任而將伊資遣。經伊向臺北市政府勞工局申訴被上訴人涉有性別歧視及年齡歧視，臺北市性別工作平等會於99年7月1日審定被上訴人性別歧視成立裁處罰鍰，且認伊之錯帳紀錄尚不能證明為不適任。另被上訴人之客源多以能用中文溝通之中國及香港客戶，被上訴人亦不能以伊語言能力不佳為由將伊資遣。伊並無勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定之資遣事由，被上訴人終止兩造間之勞動契約為不合法。又伊並無合意終止兩造勞動契約之意思，伊於失業之際先行領取資遣費以濟日常用度，日後再循法律途徑主張權利，尚不悖於常情。又伊獨立撫育二名子女，遭被上訴人非法解僱後長達9個月仰賴失業補助及打零工維生，身心俱疲。
且被上訴人有關不准伊配戴遠視眼鏡之內規，明顯歧視女性，被上訴人指伊語言能力不佳、不適任等情，使伊名譽、精神嚴重受創。被上訴人違反保護他人之法律，致生損害於伊，應負賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人於原審係求為判決㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人168萬680元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自99年9月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人3萬4,034元。經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服，提起上訴，復為如上壹之
二、所載之減縮，除未確定之100萬元本息部分〈詳下述〉外，其餘均已確定，不再贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人於94年12月任職之初，即已配戴遠視眼鏡，倘伊有「
男性櫃檯人員可以戴眼鏡，女性櫃檯人員不能戴眼鏡」之內規，當無可能錄用上訴人。伊非但未歧視上訴人，更拔擢上訴人為櫃檯組長，乃上訴人自行請辭組長職務。
㈡上訴人97及98年之考核成績均不合格，評語大致為：「熱心
助人、出勤正常，須加強自我語言能力、記性較差、反應不夠快」等。伊之客源98%以上為外籍，上訴人任職期間，外語（英、日語）能力未進步。且與上訴人共事之其他員工迭次反應常因上訴人之交班帳務疏失，致延後下班。另上訴人於98年間處理帳務時，將已作廢之發票申報當期加值稅，經財政部臺北市國稅局大同稽徵所查核，以伊漏報銷售額11萬7,905元，稅額5,895元，裁處罰鍰。可見上訴人無法勝任櫃檯工作，伊資遣上訴人之理由非因上訴人配戴遠視眼鏡。
㈢上訴人因不適任櫃檯工作，伊於98年5月5日與上訴人協調建
議轉房務部並維持其待遇，上訴人表示不同意。伊於98年5月9日決議資遣上訴人，上訴人亦同意自98年6月9日起終止兩造間之勞動契約，除簽署勞動契約確認切結書（下稱系爭確認切結書），並依勞基法之規定領取資遣費，兩造間之僱傭關係已不存在。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第46頁背面）：㈠上訴人申訴被上訴人對其性別歧視，違反性別工作平等法第
11條第1項規定，經臺北市性別工作平等會認定性別歧視成立，由臺北市政府裁處10萬元罰鍰，有臺北市性別工作平等會99年7月1日府勞二字第09937513802號審定書及臺北市政府99年7月1日府勞二字第09937513800號裁處書可憑（臺灣士林地方法院內湖簡易庭99年度湖勞調字第40號卷〈下稱調字卷〉第10-16頁）。
㈡上訴人於96年11月6日立具簽呈，內容為：「主旨：擬請辭
櫃檯組長乙職案。說明：本人自飯店94年12月開幕，本人榮公司拔擢為櫃檯組長迄今，如今人才輩出，能力很強，且都超越本人之上，況且父母年邁，二子逐漸長大，更要花心思照料，需奔波兩地，故擬辭組長職務。感謝長官、董事長這些日子的提攜，如今想把此職位卸下，敬請體諒，不勝感激！」。經副總經理批示「當幹部本來就不容易，擬自11月10日起解除」，再由董事長批示「擬准」（原審卷第32頁）。㈢上訴人97年考核結果：客務經理初核29分、副總經理復核34
.5分。整體表現特優之處為「熱心助人」，整體表現須改善之處為「加強自我語言能力、記性較差、反應不夠快」；98年考核結果：客務副理初核59分、副總經理復核56分。整體表現特優之處為「除出勤狀況還算正常，其餘實列舉不出優點」，整體表現須改善之處為「蘇員到職已3年餘，外語能力（英、日文）一直沒有進步，甚至開不了口，而本店又98%是外籍客人，實無法勝任」、「前檯同事仍反應與蘇君同班壓力很大，常因交班帳務疏失晚下班，又外文能力非一蹴可幾，建議公司考慮資遣，以免影響團隊表現」，有年度考核表可參（原審卷第33-38頁）。
㈣兩造於98年5月9日簽署系爭確認切結書，其內容為：「依據
勞動基準法第11條第5項規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。經甲乙雙方達成協議，自98年6月9日起解除（按應為終止）雙方勞資僱傭關係，甲方（即被上訴人）同意經協議並依照勞動基準法規定公告並支付乙方（即上訴人）資遣費（資遣費依勞工福利與勞退新制法計算）」（原審卷第45頁），上訴人已領取資遣費。
四、上訴人主張其遭被上訴人非法資遣，受有精神上之損害，被上訴人應負損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人資遣上訴人之原因為何？其資遣是否合法？上訴人是否已同意資遣？㈡上訴人以被上訴人非法資遣，致其精神受有損害為由，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人資遣上訴人之原因為何？其資遣是否合法？上訴人
是否已同意資遣？⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。依證人即前在被上訴人公司擔任副總經理之賴照權所證述：「（上訴人）無法勝任的原因，就是因為外籍客人比較多，語言能力不行」等語（原審卷第62頁）；再參以上訴人所自承「（被上訴人）大概是希望要邁向五星級，所以要求英文能力要好…我也有想要補習英文來增進自己的英文能力，但是一下子兩班制一下子三班制，我就沒有辦法去補習。…我沒有那麼適合五星級飯店的櫃檯，因為我只有高中畢業，英文能力也不是很好」等語（原審卷50頁背面），堪認上訴人之外語能力不足，且短期間內無法增進其外語能力。而上訴人97及98年度之考核結果均非良好，且被上訴人主要業務為接待外籍住宿旅客，上訴人之外語能力不佳，已難認其足以勝任飯店櫃檯工作。上訴人徒以被上訴人非五星級飯店，且未於其任職之初即要求其英文能力等詞，主張其外語能力不佳尚未達無法勝任飯店櫃檯工作云云，委無可取。
⑵上訴人已自承：「97年4月底我因為生病開刀請假兩個星
期，在我請假期間，他們想把我調到房務部門，我生病是因為站太久，站太久本來就對身體不好，所以我需要休息兩個星期，我休假回來之後，楊副總跟我說因為我不適合站著，所以要把我調去夜櫃，夜櫃的話12點以後就可以坐下來，可是夜櫃也需要英文，夜櫃有個男生英文比我差，而且我覺得夜櫃日夜顛倒對身體更不好，所以就沒有同意調職了。我雖然英文不好也可以去餐廳幫忙，如果在房務部門，我也可以去作點床單的工作，但是我不能去打掃」等語（原審卷第50頁背面）。衡諸上訴人曾因不宜久站而不適任櫃檯人員，被上訴人經考量上訴人之健康情形擬將上訴人轉調至午夜12點以後即可坐下之夜櫃，為上訴人拒絕；被上訴人亦曾考慮將上訴人轉至房務部門，上訴人表示祇能作點床單工作而不能打掃，故未轉調等情，堪信被上訴人所抗辯其於資遣上訴人前，已為上訴人安排較適合或上訴人可能勝任之工作，因上訴人己身之考量及意願，未有其他適當職位供上訴人轉任，始予資遣等語為可信。被上訴人以上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定予以資遣，於法並無不合。
⑶上訴人主張其遭被上訴人資遣之原因係配戴遠視眼鏡云云
，既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，已難採據。縱臺北市性別工作平等會認定被上訴人有「男性櫃檯人員可以戴眼鏡，女性櫃檯人員不能戴眼鏡」之內規，經臺北市政府裁處罰鍰，亦未能逕認被上訴人係因上訴人配戴遠視眼鏡之單一原因將其資遣。況上訴人就其於向被上訴人公司應徵時即配戴眼鏡之情並不爭執，被上訴人非但予以錄取擔任櫃檯人員，嗣更將上訴人升為櫃檯組長，益徵被上訴人尚無以「女性櫃檯人員不能戴眼鏡」為由資遣上訴人之必要。上訴人之上開主張，亦無可取。
⑷上訴人已於98年5月9日簽署系爭確認切結書，同意以資遣
方式終止兩造間之勞動契約並領取資遣費，則兩造對於終止勞動契約之意思表示已達成合致，僱傭關係即不存在。上訴人雖主張其係遭被上訴人訛稱資遣理由為「女性櫃檯人員不能戴眼鏡」，始簽署系爭確認切結書，且被上訴人違反性別工作平等法第11條第1項規定，依民法第71條規定，系爭確認切結書無效云云，惟查，上訴人就其所主張被上訴人將其資遣之理由為「女性櫃檯人員不能戴眼鏡」乙節，並未能舉證以實其說，已如上述，則其於原審所主張該簽署系爭確認切結書之意思表示錯誤云云（原審卷第71頁），亦乏依據。況依臺北市性別工作平等會99年7月1日府勞二字第09937513802號審定書之記載，上訴人係於98年6月23日向臺北市政府勞工局申訴被上訴人有性別歧視之情形，則其於斯時起就所主張之上情，即已知悉，乃未於1年內依法撤銷其簽署系爭確認切結書之意思表示，遲至99年10月4日始提起本件訴訟（調字卷第5頁），於法自有未合。又系爭確認切結書係記載兩造達成終止雙方勞資僱傭關係之協議，並非以被上訴人有「女性櫃檯人員不能戴眼鏡」之內規為由終止勞動契約，上訴人主張其因受被上訴人上開內規之箝制，屈服於被上訴人之意思而簽署系爭確認切結書，被上訴人之行為違反公序良俗或誠信原則，系爭確認切結書應不生效力云云，尤無足取。
㈡上訴人以被上訴人非法資遣，致其精神受有損害為由，請求
被上訴人負損害賠償責任，有無理由？被上訴人依勞基法第11條第5款規定，預告上訴人終止兩造間之勞動契約，且上訴人亦同意以資遣方式終止兩造間之勞動契約，自難認被上訴人資遣上訴人，對上訴人造成何名譽或精神上之損害。上訴人請求被上訴人負損害賠償責任云云，自未可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人資遣不合法，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人李萍芳及鍾銘宏，分別用以證明被上訴人之主管曾向員工告知公司有「女性員工不能戴眼鏡」之內規、被上訴人尚留用外語能力較上訴人差之員工，本院認均與待證事實無關而無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 余姿慧