臺灣高等法院民事判決 100年度家上易字第28號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 郭忠盛
楊凱均被上訴人 呂憲雄
呂麗香訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間請求分配剩餘財產等事件， 上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣臺北地方法院99年度家訴字第220號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮， 本院於中華民國101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
一、查上訴人之法定代理人已 於民國（下同）100年1月2日由吳清文變更為蔡榮棟，此有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第21頁），則蔡榮棟依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原聲明請求被上訴人呂麗香應給付被上訴人呂憲雄 新台幣（下同）1,274,794元及自94年2月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，並由上訴人代為受領；嗣減縮聲明為請求被上訴人呂麗香應給付被上訴人呂憲桐493,264元及自94年2月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第200頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：被上訴人呂憲雄與呂麗香為夫妻關係，原未訂立夫妻財產制契約，被上訴人呂憲雄積欠上訴人新台幣（下同）127萬4794元及自民國（下同）94年2月25日起按年息百分之5計算之利息，經執行無著落， 被上訴人呂憲雄已無財產可供執行，上訴人依法訴請宣告被上訴人間改用分別財產制，並經原法院以99年度家訴字第103號判決在案， 該判決雖嗣經本院99年度家上字第242號判決廢棄， 惟被上訴人已於100年4月8日辦理分別財產制登記完畢。 而於法定財產制關係消滅時， 被上訴人呂憲雄現存之婚後剩餘財產為0元，被上訴人呂麗香現存婚後財產則有不動產、動產、有價証卷、現金存款等，惟於上訴人提起宣告夫妻分別財產後，被上訴人呂麗香已將財產迅速處分，兩造之法定財產制關係既已消滅，上訴人為保全債權，自得以自己名義，代位被上訴人呂憲雄行使其對被上訴人呂麗香之剩餘財產分配請求權，由被上訴人呂麗香給付被上訴人呂憲雄493,264元， 並由上訴人代為受領，爰依民法第242條、第1030條之1規定，請求被上訴人呂麗香給付 被上訴人呂憲雄493,264元之剩餘財產分配差額及法定遲延利息，並由上訴人代為受領。
二、被上訴人則以： 原法院99年度家訴字第103號民事判決被上訴人二人應改用分別財產制等，業經高等法院99年度家上字第242號判決廢棄，而被上訴人夫妻嗣於100年4月8日辦理分別財產制登記時，被上訴人呂憲雄之財產有宏宸光電公司之出資100萬元， 被上訴人呂麗香之財產僅有新北市○○區○○街○○○號7樓之3房屋， 該房屋為被上訴人呂麗香無償取得，應不計入剩餘財產。被上訴人呂麗香原有之新北市○○路○○號2樓房屋（以下稱系爭國校路房屋）， 係被上訴人呂麗香於94年間以130萬元之價格， 向被上訴人呂憲雄之兄呂憲桐所購，當時僅支付價金30萬元， 餘款100萬元約定由被上訴人呂麗香於5年內支付，因被上訴人呂麗香未能繳清100萬元之購屋餘款， 乃與呂憲桐經由原法院99年度店調字第114號調解成立解除買賣契約移轉返還呂憲桐，被上訴人呂麗香將系爭房屋過戶返還呂憲桐，係為履行其債務責任，非為減損被上訴人呂憲雄之剩餘財產分配，應不列入剩餘財產。縱認系爭房屋應列入剩餘財產， 因被上訴人呂麗香尚有100萬元房屋價金之負債，故其淨值應僅有20萬元。又被上訴人呂麗香於上海銀行提領之860,528元存款中， 其中60萬元於99年 6月24日分別匯入子女呂柏諺、呂柏翰之郵局帳戶，作為子女教育基金，被上訴人呂麗香係為履行道德上義務所為贈與，不在追加計算剩餘財產之列。又被上訴人一家四口，夫妻收入有限， 被上訴人呂憲雄98年工作所得僅440,900元入不敷出， 其餘提領之265,528元業由被上訴人呂麗香充作家用支出，並無結餘，上訴人主張將被上訴人呂麗香提領之存款860,528元列入剩餘財產分配請求權計算， 亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之減縮，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人呂麗香應給付被上訴人呂憲雄493,264元，及自94年2月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法 第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人呂憲雄與呂麗香為夫妻關係， 於100年4月8日辦理夫妻分別財產制完畢，其等於辦理夫妻分別財產制訂約登記所提財產清冊記載呂麗香之財產有新北市○○區○○街○○○號7樓之3房地， 呂憲雄之財產有宏宸光電有限公司出資額100萬元。
２、被上訴人呂麗香所有之 新北市○○區○○街○○○號7樓之3房地，係自呂憲雄受贈取得，不列入夫妻剩餘財產分配範圍； 被上訴人呂憲雄所有之宏宸光電有限公司出資額100萬元係於99年10月5日受讓自被上訴人呂麗香。
３、被上訴人呂麗香 於99年7月13日將其所有敦品有限公司30萬元之股權， 及敦品科技股份有限公司100萬元之股權轉與訴外人呂淑惠。呂淑惠曾於100年3月間主張被上訴人呂麗香共向其借款2,374,000元， 於以敦品有限公司30萬元之股權及 敦品科技股份有限公司100萬元之股權抵償後，尚欠1,074,000元， 聲請原法院發支付命令，經原法院於100年3月21日以100年度司促字 第5801號支付命令命被上訴人呂麗香應向呂淑惠清償1,074,000元 及法定遲延利息。
４、被上訴人呂麗香 於94年4月1日以130萬元之價格向訴外人呂憲桐購買新北市○○區○○路○○號2樓房屋， 約定價金於五年內付清，嗣呂憲桐於99年8月4日主張被上訴人呂麗香僅支付30萬元，餘額100萬元未付，雙方合意於99年6月1日合意解除契約， 被上訴人呂麗香同意回復返還所有權登記，已付價金由其沒收，惟迄未履行等情，向原法院新店簡易庭聲請調解，並於99年8月4日調解成立（99年度店調字第114號）。系爭國校路房屋價值120萬元。
５、100年4月8日法定財產制消滅時， 被上訴人呂憲雄並無可計入分配之剩餘財產。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人呂麗香是否為減少呂憲雄剩餘財產之分配，而處分系爭國校路之房屋？上訴人主張被上訴人呂麗香之剩餘財產應追加計算系爭國校路房屋之價值120萬元， 有無理由？
２、被上訴人呂麗香先後 於99年6月24、6月29日、7月6月及7月7日，所提領處分上海商業銀行新店分行之存款中之860,528元，是否為減少呂憲雄剩餘財產之分配而提領處分？上訴人主張被上訴人呂麗香之剩餘財產應追加計算系爭860,528元之存款，有無理由？
３、上訴人可請求被上訴人呂麗香給付被上訴人呂憲雄剩餘財產分配，並由其代位受領之數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）關於系爭國校路房屋部分：
１、按「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」，民法第1030條之3第1項定有明文。查系爭國校路房屋係被上訴人呂麗香於94年4月1日向訴外人呂憲桐購買，約定買賣總價為130萬元， 賣方同意買方自簽約之日起五年內付清價款， 並於94年4月12日辦理所有權移轉登記完畢，有房屋買賣契約書及系爭房屋異動索引在卷可稽（見本院卷第41至42頁、第59頁）。嗣呂憲桐與被上訴人呂麗香於99年6月1日簽訂協議書，雙方合意解除買賣契約，被上訴人呂麗香已給付之買賣價金30萬元由呂憲桐沒收，作為賠償金； 呂憲桐嗣並於99年6月29日以被上訴人呂麗香未依協議書履行，向原法院新店簡易庭聲請調解（99年度店調字第114號），雙方於99年8月4日調解成立， 被上訴人呂麗香同意於回復移轉系爭國校路房屋所有權予呂憲桐， 呂憲桐並已於99年8月17日完成所有權移轉登記，此亦有協議書、調解筆錄及建物登記簿謄本在卷足憑 （見本院卷第43頁、第58頁，第114頁），並經本院調取原法院99年度店調字第114號卷查閱無訛 。
又上訴人前係 於99年5月21日向原法院對被上訴人提起宣告改用分別財產制之訴訟，於99年6月8日收到開庭通知書，被上訴人應也莫約於此時收到通知等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第230頁）， 而被上訴人呂麗香於收受法院開庭通知前之99年6月1日即與呂憲桐簽立協議書，解除關於系爭國校路房屋之買賣契約，亦有協議書在卷足憑（見本院卷第43頁），被上訴人呂麗香抗辯因其未於買賣契約約定之五年期間內付清買賣價金，因而與呂憲桐協意解除契約，應屬非虛。則被上訴人呂麗香依其與呂憲桐之協議，及原法院99年度店調字第114號調解筆錄， 將系爭國校路房屋所有權移轉返還予呂憲桐，應係履行其依協議書及調解筆錄之義務，難認係為減少被上訴人呂憲雄對於剩餘財產之分配而為處分，上訴人主張被上訴人呂麗香之剩餘財產應追加計算系爭國校路房屋之價值，應非可取。
２、上訴人雖主張系爭國校路房屋 於94年8月17日將於91年為訴外人 台灣中小企業銀行本金最高限額470萬元之抵押塗銷， 又於同年11月11日為上海商業銀行設定最高限額410萬元之抵押權借款，則積欠呂憲桐之買賣價金，即可以向上海商業銀行所借款項清償，且上海商業銀行之抵押權嗣於97年 6月18日塗銷，被上訴人呂麗香可於三年內清償銀行抵押貸款，卻分文未清償積欠呂憲桐之價金，顯與常情不合，被上訴人呂麗香應係為減少被上訴人呂憲雄剩餘財產之分配，而處分系爭國校路房屋云云。惟查訴外人台灣中小企業銀行之最高限額抵押權係於被上訴人呂麗香買受系爭房屋前之91年設定，難認此係被上訴人呂麗香向台灣中小企業銀行借款而設定，被上訴人呂麗香與呂憲桐之買賣契約亦無約定由被上訴人呂麗香承受該抵押權所擔保之債務，則該抵押權嗣於被上訴人呂麗香取得所有權後塗銷，亦難認係因被上訴人呂麗香清償而塗銷。又系爭房屋雖於84年11月11日為訴外人上海商業銀行設定本金最高限額
41 0萬元之抵押權，惟此係併同訴外人呂各業所有系爭房屋所在土地設定抵押權，有土地登記申請書在卷可稽（見本院卷第74至76頁），而依土地登記申請書之記載，並無從得知被上訴人呂麗香及呂各業以系爭房屋及所在土地實際之借款金額、及其二人各自可使用及應分擔之借款數額，且向銀行抵押貸款必有支付利息之負擔，而被上訴人呂麗香與呂憲桐之買賣契約，並未約定被上訴人呂麗香就未付之價金應加計利息，則被上訴人呂麗香選擇先清償銀行貸款，以減輕利息負擔，應與常情無違。被上訴人抗辯因雙方就借款之金額如何使用無法談妥，乃先返還銀行貸款並塗銷抵押權，尚非全屬虛妄。上訴人以被上訴人呂麗香已清償銀行抵押貸款，而未清償積欠呂憲桐之價金，主張被上訴人呂麗香係為減少被上訴人呂憲雄剩餘財產之分配，而處分系爭國校路房屋云云，應非可取。
３、上訴人雖又主張被上訴人呂麗香如因買賣契約解除必須回復原狀，則直接將房屋過戶予呂憲桐即可，惟其先於97年7月27日辦理信託登記予呂憲桐，同年8月10日塗銷信託登記，再於8月17日以調解回復所有權為呂憲桐所有， 被上訴人應非因付不出剩餘買賣價金而解除契約云云。查被上訴人呂麗香與訴外人呂憲桐於收受法院通知而知悉上訴人提起前案宣告改用分別財產制訴訟前，即簽訂協議書解除系爭買賣契約，已如前述。然被上訴人呂麗香於收受法院通知知悉上訴人提起前案訴訟後，並未依協議書辦理所有權移轉返還呂憲桐， 呂憲桐乃於99年6月29日聲請原法院新店簡易庭調解，原法院新店簡易庭則訂於99年8月4日進行調解等情，亦經本院調取原法院新店簡易庭99年度店調字第114號卷查閱無訛。 而辦理信託登記作業時間約1至2個工作天，辦理移轉過戶則約需20天，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第162頁）， 則訴外人呂憲桐為確保其權益，要求被上訴人呂麗香先辦理抵押及信託登記，於調解成立後，始塗銷信託登記，辦理回復所有權登記，亦與常情無違，亦難謂被上訴人呂麗香係為損害被上訴人呂憲雄剩餘財產分配而為處分。上訴人以此主張被上訴人呂麗香係為減少被上訴人呂憲雄剩餘財產之分配，而處分系爭國校路房屋云云，亦非可取。
（二）關於被上訴人呂麗香提領860,528元存款部分：
１、查被上訴人呂麗香先後於99年6月24、6月29日、7月6月及7月7日，自其開設於上海商業銀行新店分行帳戶中，共提領存款209萬元， 有上海商業銀行被上訴人呂麗香往來明細在卷足憑（見本院卷第165頁）， 又其中1,229,472 元為勞保給付，為兩造所不爭，兩造並同意不列入被上訴人呂麗香剩餘財產中計算（見本院卷第188、200頁），所餘860,528元中，被上訴人呂麗香將99年6月24日提領之60萬元，於同日存入其子女呂柏諺、呂柏翰之郵局帳戶各30萬元之事實，業據被上訴人呂麗香所陳明，並有呂柏諺、呂柏翰之郵局存摺及內頁影本在卷足憑（ 見本院卷第218至221頁），而呂柏諺、呂柏翰現均就讀於國民小學， 為12歲以下之學童，業經被上訴人陳明在卷（ 見本院卷第213頁），而呂柏諺為00年00月00日生、呂柏翰為00年0月0日生， 亦有戶籍謄本附於原法院100年度財登字第84號夫妻財產制訂約登記卷可稽， 呂柏諺、呂柏翰既僅有10歲、8歲，衡情尚無獨立處理30萬元金錢之能力，且其所為意思表示或受意思表示，依法應得其法定代理人即被上訴人之允許，被上訴人亦未證明其二人有何急迫需用30萬元教育費用之情形，被上訴人呂麗香抗辯其係為履行道德上義務所為之相當贈與，並無足取，上訴人主張被上訴人呂麗香係為減少被上訴人呂憲雄剩餘財產之分配，而處分此部分銀行存款，應將之列入剩餘財產中計算應為可取。
２、至於被上訴人呂麗香其餘提領265,528元部分， 被上訴人呂麗香雖抗辯係提領充作家用支出且已無結餘云云，惟查依上海商業銀行往來明細所示，被上訴人呂麗香係於99年6月24日至99年7月7日止14天內分次提領上開款項 （見本院卷第165頁）， 顯然遠高於被上訴人居住之大台北地區日常生活所需，被上訴人復未舉證有何需於14天內需用26萬多元之家用需要，其抗辯提領上開款項係為家用支出，尚難信取。上訴人主張被上訴人呂麗香係為減少被上訴人呂憲雄剩餘財產之分配而提領此部分存款，應將之列入剩餘財產中計算，亦屬可取。
（三）上訴人可請求被上訴人呂麗香給付被上訴人呂憲雄剩餘財產分配，並由其代位受領之數額？
１、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。民法第1030條之1第1項定有明文。是法院計算夫妻雙方剩餘財產之差額時，須先將夫妻於婚姻關係存續中（即結婚之後）各自所取得而現存財產，予以確定，再扣除其於婚姻關係中所負擔債務及因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金，由此計算夫妻各自之剩餘財產，再比較其剩餘之多寡，算定其差額，平均分配。 本件被上訴人呂憲雄與呂麗香於100年4月8日辦理夫妻分別財產制登記，依其等於辦理登記時所提財產清冊記載呂麗香之財產有 新北市○○區○○街○○○號7樓之3房地，呂憲雄之財產有宏宸光電有限公司出資額100萬元， 有原法院100年4月8日公告及其附件財產清冊在卷可稽 （見本院卷第141至142頁），並經本院調取該案卷宗查閱無訛。而上開被上訴人呂麗香所有新北市○○區○○街○○○號7樓之3房地，係自呂憲雄受贈取得， 有建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第22頁）；另呂憲雄所有之宏宸光電有限公司出資額100萬元，則係於99年10月5日受讓自呂麗香（見原審卷第45頁）， 依民法第1030條之1第1項第1款規定，均不列入剩餘財產計算，故被上訴人呂憲雄於法定財產制關係消滅時之剩餘財產為零。
２、又被上訴人呂麗香設於上海商業銀行之存款，經原法院民事執行處於99年8月19日核發執行命令，經扣除150元手續費後，實際扣押新台幣586元及美金100元，亦有上海商業銀行新店分行99年8月27日覆原法院函可稽 （見本院卷第233頁），另被上訴人呂麗香於99年6月24日至同年7月7日間自上海商業銀行新店分行帳戶中提領之860,528元， 應列入剩餘財產中計算，已如前述， 而100年4月8日美金即期賣出匯率為1比29.137（見本院卷234頁），故被上訴人呂麗香之積極剩餘財產計為864,027元（586＋100×29.137＋860,528＝864,027）。 惟被上訴人呂麗香前向訴外人呂淑惠借款2,374,000元， 經其以所有敦品有限公司30萬元之股權， 及敦品科技股份有限公司100萬元之股權轉抵償後，尚欠1,074,000元，為兩造所不爭，並有原法院100年3月21日100年度司促字第5801號支付命令命在卷足憑（見本院卷第34頁），經扣除後被上訴人呂麗香亦無剩餘財產（1,074,000－864,027＝－209,973）。
３、綜上，被上訴人呂麗香、呂憲雄兩人於法定財產制關係消滅時，其現有財產經扣除負債後，既均已無剩餘，即無差額分配之問題。則上訴人依民法第242條、第1030條之1規定， 請求被上訴人呂麗香給付被上訴人呂憲雄493,264元之剩餘財產分配差額並由其代為受領，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第242條、第1030條之1規定，請求被上訴人 呂麗香給付被上訴人呂憲雄493,264元並由其代為受領，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 賴惠慈法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 蕭麗珍