臺灣高等法院民事判決 100年度家上易字第3號上 訴 人 戴明招訴訟代理人 蔡坤鐘律師被 上訴 人 張畯錩訴訟代理人 陳明宗律師上列當事人間請求給付生活費用事件，上訴人對於中華民國99年12月1日臺灣基隆地方法院99年度家訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）86年5月2日結婚，婚後兩造育有一子張承祖，被上訴人並收養伊與前夫所生之女張筱培。嗣伊於96年8月間發現被上訴人外遇後，被上訴人便經常晚歸或未歸，甚至於酒後會加暴於伊及張筱培，97年8月間更搬離兩造共同居住之處所，未曾給付家庭生活費用。而伊以褓母為業，月收入僅約35,000元，張筱培則因有輕度殘障，無法外出工作，伊薪水難以滿足三人之家庭生活費用，反觀被上訴人雖為退役軍人，然每個月可支領固定款項，較伊更具有優渥之經濟能力，為此，爰依民法第1003條之
1 第1項之規定，請求被上訴人自97年8月（被上訴人離家時）起至99年8月16日（兩造離婚時）止，按月給付伊家庭生活費用27,537元，共計660,888元，並請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人家庭生活費660,888元。
二、被上訴人則以：伊於97年8月前均按月給付家庭生活費用，其後雖未給付，惟上訴人未徵得伊同意自92年5月至94年1月間在金門地區陸續將伊於92年5月26日存入土地銀行石門分行帳戶之520, 000元（伊貸款清償債務後剩餘之款項）盜領一空，經伊追討迄今未還；又上訴人將伊於89 年間將臺中市○區○○路○○○巷○號19樓之17移轉登記予上訴人之房屋盜賣予第三人林瑞清，未將出賣房屋所得款項交予伊，更未將伊為該屋貸款所為保證予以塗銷，致伊因該房屋貸款尚有債務本金、遲延利息、違約金、支付命令費用合計385, 141元未清償，遭臺中地方法院強制執行（99年度司執字第56號強制執行事件），並於99年11月1日以臺灣銀行基隆分行之優惠存款透支抵銷代償，是伊得以其對上訴人之返還存款520,000元及代償借款385,141元之債權，與其應給付被上訴人之家庭生活費債務互為抵銷等語，資為抗辯。
並答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人戴明招（原名戴明喜）、被上訴人張畯錩（原名張魯東、張郡恩）於86年5月2日結婚，婚後由被上訴人收養上訴人與前夫所生之女張筱培，並育有一子張承祖，嗣於99年8月16日離婚（戶籍謄本附原審卷74 、75頁）。
（二）上訴人所提收支明細表（原審卷91頁）形式真正不爭執。
（三）被上訴人於92年5月26日匯款52萬元存入其在台灣土地銀行石門分行之帳戶。
（四）被上訴人於93年間將其父張子民存款200萬元交付上訴人保管，且同意以之作為子女教養費用（臺灣銀行基隆分行支票、張子民基隆二信活期儲蓄存款存摺附原審卷第66、67頁）。
（五）被上訴人於94年10月19日將子女二人之郵政保險壽險（金額分別為237,482元及262,580元）解約，並領取上開保險金（中華郵政股份有限公司壽險保戶繳納保費證明單、郵政簡易人壽保險終止付款憑單附原審卷第70、71頁）。
（六）上訴人前邀同被上訴人為連帶保證人，於86年12月27日向臺灣銀行復興分行借款125萬元，嗣因遭該行追償積欠款項385,141元（含債務本金、遲延利息、違約金、支付命令費用），99年11月1日由被上訴人於臺灣銀行基隆分行之優惠存款透支抵銷代為清償（臺灣銀行復興分行函附原審卷第138 頁）。
（七）兩造自97年8月1日至99年8月16日之每月家庭生活費用為55,074元，兩造應各負擔1/2，被上訴人於此期間應給付之系爭家庭生活費共計660,888元。
四、按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，為民法第1003條之
1 第1項所明定。經查，本件兩造於86年5月2日結婚，婚後育有一子張承祖（00年0月00日出生），被上訴人並收養上訴人與前夫所生之女張筱培（00年00月0日出生），嗣兩造於99年8月16日離婚，被上訴人於97年8月間搬離共同居所，自此未再給付家庭生活費用，又自97年8月1日至99年8月16日之每月家庭生活費用為55,074元，兩造各應負擔1/2，被上訴人於此期間應負擔之系爭家庭生活費共計660,888元等情，為兩造所不爭執（本院卷第65頁背面參照），而被上訴人於婚姻關係存續中，自97年8月間自行搬離共同居所，與上訴人分居，未履行同居之義務，揆諸前揭說明，仍應負擔家庭生活費用。是上訴人依民法第1003條之1第1項規定，請求被上訴人給付自97年8月1日起至99年8月16日止之家庭生活費用共計660,888元，洵屬有據。
五、本件被上訴人辯稱：上訴人於92年5月至94年1月間自其帳戶提領52萬元，另伊於99年11月1日代償上訴人借款本息等債務共計385,141元，上訴人應返還前揭款項，並以之與其對上訴人之系爭家庭生活費債務同額抵銷等語，為上訴人所否認，經查：
（一）本件被上訴人辯稱：上訴人前以臺中市○區○○路○○○巷○號19樓之17房屋（下稱系爭房屋）設定抵押，向臺灣銀行復興分行借款125萬元，由伊擔任連帶保證人，嗣該借款未依約清償，系爭房屋遭法院拍賣後仍積欠385,141元（含本金、利息、違約金及支付命令費用等）未還，致伊退伍優惠存款遭銀行強制取償等語，為兩造所不爭執，且據被上訴人提出法拍屋資訊查詢結果、臺灣銀行復興分行98年11月30日函、99年11月2日函在卷可稽（原審卷第72、7
3、138頁），洵堪認定。而保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第749條定有明文。本件被上訴人以連帶保證人之地位向債權人臺灣銀行復興分行清償上訴人含借款本金、利息、違約金及支付命令費用等債務共計385,141元，則臺灣銀行復興分行對於上訴人之債權，於此清償之限度內即移轉與被上訴人（最高法院74年度台上字第1774號判例意旨參照）。從而，被上訴人以此債權（385,141元）與其對上訴人所負前揭給付家庭生活費債務為抵銷抗辯，洵屬有據。至於上訴人主張系爭房屋係被上訴人出售予訴外人林瑞清，並自行收取價金，並約定，如未變更貸款名義人視為違約，嗣買受人無力繳交貸款致該屋遭拍賣，顯非上訴人之債務，況連帶債務人間依民法第280條規定，應平均分擔義務云云，固提出林瑞清書函、不動產買賣契約書等件為憑（本院卷第36、37、54-56頁）。惟查：
⑴本件上訴人前曾邀同被上訴人為連帶保證人向臺灣銀行復興分行借款，嗣上訴人就上開債務本金、遲延利息、違約金、支付命令費用，尚積欠385, 141元未還，於99年11月1日由被上訴人於臺灣銀行基隆分行之優惠存款透支抵銷代償等情，業據臺灣銀行復興分行函覆甚明，是上訴人空言伊非貸款債務人云云，核與卷證不符，洵難憑採。又姑不論上訴人所提前揭林瑞清書函之真正為被上訴人所否認，是否屬實已非無疑，縱屬真實，惟審諸該書函內容僅稱「買房子的是你（指被上訴人)、找我接手的也是你…明招從頭到尾都是被動的參與，她卻因此失去信用…」云云，並未稱被上訴人自行收取價金；況該書函記載：「我與明招（即上訴人）去辦理手續時，若要把貸款人變更成我…我根本沒有這麼多錢，我告訴明招這樣的事實，並說要不然先不要過戶…以這事來說，最大的受害人是我與明招，…她卻因此失去信用…」云云，足見上訴人得自行決定買受人辦理貸款名義人變更、過戶與否等項，再參以該房地貸款名義人嗣後確未依原約定辦理變更之事實，如上訴人非系爭買買契約之當事人，則其焉得就系爭房地之買賣本於出賣人地位，自行決定是否辦理貸款名義人，而與買受人林瑞清合意變更買賣契約內容，是其執前揭件證稱被上訴人係系爭房地之出售人，且自行收取價金、伊非借款債務人云云，自難遽信為真。⑵再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分（最高法院45年台上字第1426號判例、88年度台上字第1169號判決意旨參照），是上訴人主張被上訴人縱代其清償臺灣銀行復興分行之債務385,141元，依民法第280條規定，亦應平均分擔債務，不得為抵銷抗辯云云，核無可取。
（二）又查，本件被上訴人於92年5月26日自合作金庫提領其於該行貸款之餘款52萬元存入其土地銀行石門分行之帳戶（下稱土地銀帳戶），嗣上訴人於92年5月至94年1月間，持被上訴人提款卡於金門地區之提款機提領完畢等情，業據被上訴人提出合作金庫銀行存摺明細、借款明細卡、取款憑條、匯款申請書代收入傳票、存摺明細、臺灣土地銀行客戶歷史交易明細查詢及營業單位代碼對照表在卷足憑（原審卷第48-62、98頁）為憑。而上訴人就伊於92年5月至
94 年1月間持被上訴人提款卡提領前揭土地銀行帳戶存款：92年6月4日至92年7月20日、92年8月5日間共提領21萬元、92年7月28日至92年7月31日間共提領18萬元各情並無爭執（本院卷第85頁正反面），惟主張：伊於92年6月4日至92年8月5日間共提領21萬元係供作生活費用，至於18萬元部分，已於93年1月2日返還14萬元，另4萬元係繳納保險費云云，然查：
１、上訴人於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）100年度偵字第747號案件偵查中，就被上訴人所稱95、96年前其存摺、提款卡都交給上訴人保管一節，並無爭執，並稱兩造婚後生活費用均靠被上訴人每月5日之入帳薪資，被上訴人於97年5月17日因外遇簽立切結書後，兩造夫妻關係始決裂，被上訴人始不回家，不付小孩扶養費。又被上訴人之薪資原由服務單位匯入郵局帳戶，被上訴人至龍潭受訓期間（91年9月2日至92年8月15日）之薪資改匯入系爭土地銀行帳戶，受完訓又改匯至郵局帳戶，系爭土地銀行之提款卡，其後於兩造有爭執，伊始順手把提款卡還給被上訴人，但郵局提款卡還在伊處等語無訛，有100年1月27日訊問筆錄、刑事辯護狀附卷可憑（士林地檢署100年度偵字第747號卷第44、45、72-75頁），據此，95、96年以被上訴人之金融單位存摺、提款卡既在上訴人保管之中，則被上訴人稱伊於系爭土地銀行帳戶內52萬元之貸款餘款係遭上訴人持卡提領一事，即非無據。至於上訴人主張伊於92年間即將存摺、提款卡返還被上訴人云云，非惟為被上訴人所否認，而參諸其於本件所稱兩造於93年7月27日遷居汐止，感情融洽，伊於96年8月間發現被上訴人有外遇，被上訴人始性情大變、時有晚歸、未歸、酗酒、爭吵等語（99年度司家調字第118號卷第7頁）、於刑事偵查中所稱：被上訴人97年5月17日因外遇簽立切結書後，兩造夫妻關係始決裂，足見兩造係於96年間因被上訴人外遇之事始起爭執，則上訴人如有將提款卡還被上訴人（此為被上訴人所否認），依其所稱在兩造有爭執後始將提款卡還被上訴人，則其返還之時間應在96年間或其後，此外，上訴人就其於95、96年前，有將存摺、提款卡返還被上訴人之事，並未另行舉證以實其說，則其主張伊已於92年間將提款卡返還被上訴人，被上訴人回金門有自行提領花用云云，即難信為真實。
２、又被上訴人係以每月薪資支付生活費用，業經上訴人陳明如前，另被上訴人於龍潭受訓期間（91年9月2日至92年8月15日）薪資匯入土地銀行帳戶，受完訓又改匯至郵局帳戶，亦如前述，據此，系爭土地銀行帳戶內款項使用兩造家庭生活費用之支出者，僅被上訴人92年6月至92年8月之薪資收入（註：6月為56,408元、7月為57,239元、8月為57, 239元），其後家庭生活費用則自被上訴人郵局帳戶之薪資收入支應一事，足堪認定，上訴人空言伊自系爭土地銀行帳戶提領52萬元係供作生活費用云云，要無可取。
況依系爭土地銀行帳戶往來明細記錄可知，上訴人92年5月至93年10月17日止，以被上訴人提款卡自該帳戶提領之金額為803,000元，扣除用供家庭生活費用之被上訴人92年6-8月薪資收入170,886元外，提領金亦高達632,114元），尚不包括跨行提領之款項10餘萬元，從而，被上訴人稱上訴人未經其同意，將伊存於系爭土地銀行帳戶之貸款餘額52萬元提領一空，迄未清償，應予返還等語，即屬有據。
３、又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條、第337條分別定有明文。又侵權行為損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人固有損害賠償請求權，與不當得利返還請求權，其損害賠償請求權雖因時效而消滅，而其不當得利返還請求權，在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之（最高法院41年台上字第871號判例、99年台上字第1399號判決意旨參照）。本件上訴人未經被上訴人同意擅自領取其存款一事，被上訴人縱於94年間即已知悉（士林地檢署100年偵字第747號卷第116頁），且曾向上訴人追索未果，惟上訴人於侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被上訴人，其不當得利返還請求權，在同法第125條之15年消滅時效完成前，仍得行使之，是被上訴人於本件以上訴人對其所負返還前揭52萬元之債務，與其前揭給付家庭生活費債務為抵銷抗辯，核諸前揭說明，即屬有據。上訴人執士林地檢署100年度偵字第747、4499號不起訴處分書主張被上訴人提起刑事告訴已逾6個月告訴期間，進而為時效抗辯云云，核無足取。
六、綜上所述，上訴人本於民法第1003條之1第1項之規定，請求上訴人給付97年8月1日起至99年8月16日止之家庭生活費用共計660,888元本息，雖屬有據，然被上訴人以上訴人應返還伊代上訴人清償之借款債務385,141元及其未經伊同意自伊帳戶提領之存款52萬元，合計905,141元，並以之為抵銷抗辯，亦屬有據，經抵銷後，上訴人已無餘額得再行請求被上訴人給付。從而，上訴人請求被上訴人再給付扶養費660,888元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴法 官 周玫芳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
書記官 陳嘉文