臺灣高等法院民事判決
100年度家上字第290號上 訴 人即附帶被上訴人 邱伯賢被 上訴人即附 帶上訴人 林秀卿訴 訟代理人 寧李如芬律師上列當事人間給付剩餘財產差額等事件，上訴人對於中華民國100年9月7日臺灣臺北地方法院99年度婚字第296號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，兩造分別就免假執行、假執行供擔保金額部分，聲請先為辯論，本院於100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項所命給付，如上訴人即附帶被上訴人於假執行程序實施前以新臺幣肆佰貳拾萬零捌佰零壹元為被上訴人即附帶上訴人供擔保後，准免為假執行。
原判決主文第五項關於擔保金額部分廢棄。
被上訴人即附帶上訴人應提供之擔保金額為新臺幣壹佰肆拾萬零貳佰陸拾柒元。
事實及理由
一、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行；第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392條第2項、第455條分別定有明文。上訴人即附帶被上訴人邱伯賢在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。
二、邱伯賢主張：原判決判命邱伯賢應給付被上訴人即附帶上訴人林秀卿新臺幣(下同)4,200,801元本息，並命林秀卿以200萬元供擔保後，得假執行。邱伯賢於原審漏未聲明願供擔保請求免為假執行，為此爰依民事訴訟法第455條之規定，聲請就免假執行上訴部分先為辯論，聲明求為准伊供擔保免為假執行之判決。另原判決准林秀卿假執行宣告所定之供擔保金額未過高，不同意酌減等語。
三、林秀卿就邱伯賢聲請供擔保免為假執行部分無意見，並主張：原判決准伊假執行宣告所定之供擔保金額過高，爰請求將該部分廢棄，酌減擔保金額等語。
四、經查：㈠兩造分別就免假執行、假執行供擔保金額部分，聲請先為辯
論，則本院本於兩造之辯論，就免假執行、假執行供擔保金額部分為判決，並無不合，先予敘明。
㈡原審為林秀卿一部勝訴、一部敗訴之判決，並依林秀卿之聲
請，就林秀卿勝訴之部分即邱伯賢應給付林秀卿4,200,801元本息部分，酌定200萬元之擔保金額宣告假執行，此有原審判決書在卷可憑。依上開規定，邱伯賢亦得聲請預供擔保，免為假執行，從而，邱伯賢具狀聲請預供擔保，免為假執行部分，尚無不合，爰酌定如主文第一項所示之擔保金額，准許之。另，本院審酌慣例是以命給付金額之1/3作為假執行之擔保額，本件並無特殊情事，宜依慣例定之，原審准林秀卿供擔保宣告假執行所定之擔保金額200萬元當屬過高，應予酌減之，林秀卿求予廢棄，為有理由，爰將此部分廢棄，改諭知如主文第三項所示。
五、據上論結，本件免假執行之上訴、假執行供擔保金額部分之附帶上訴均為有理由，爰依民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 周美雲正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 陳明俐