臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第343號上 訴 人 黃至君被上 訴人 曾美鈴訴訟代理人 周慧芳律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣士林地方法院100年度婚字第109號第一審判決提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造於89年5 月14日結婚後，居住在臺北市
○○○路3段137巷21之3號（下稱系爭21之3號房屋），嗣伊因本票債務問題，將所有不動產信託移轉登記至被上訴人名下，詎被上訴人擅自出售其中大部分不動產，或向銀行抵押借貸，伊向被上訴人催討，被上訴人均置之不理，導致兩造感情不睦，喪失互信基礎，被上訴人並自96年2 月25日起遷至新北市○○區○○路○○○號9樓，其後更將兩造共同住所出售並移轉給他人，拒絕履行同居義務；伊於98年10月28日就被上訴人之妹妹曾美壽侵占之事，質問被上訴人，被上訴人竟抓傷伊，經原法院以99年度審易字第613號判處罰金，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求判准兩造離婚等語。
被上訴人抗辯：上訴人贈與所有不動產給伊，並非信託登記伊
之名下；上訴人自94年間起無故提出婚姻、贈與無效等訴訟，原法院於96年8月3日以95年度婚字第319 號判決其敗訴，上訴人竟於96年8月8日辱罵及毆打伊，伊報警處理，經到場員警建議伊暫離住所以維自身安全，伊乃至兄姊家居住數日後，多次返家，均因上訴人反鎖家門而無法進入，故伊未履行同居義務，有正當理由；系爭21之3 號房屋為伊所有，與上訴人所有之同巷23號房屋（下稱系爭23號房屋）打通，自系爭23號房屋進出，為兩造共同住所，伊因生活困難，且系爭21之3 號房屋有貸款負擔，乃於99年間出賣系爭21之3 號房屋予他人，迄未點交買受人，上訴人亦可繼續居住在系爭23號房屋；上訴人於上開訴訟事件敗訴確定後，濫行控告伊侵占、背信、傷害、毀損債權，及提起所有權移轉登記、塗銷所有權登記等民事事件，又控告伊之妹妹曾美壽侵占等，導致兩造關係惡化，故兩造之婚姻產生破綻，應歸責於上訴人等語。
原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠
原判決廢棄；㈡請准兩造離婚。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠兩造於89年5月14日結婚，迄今婚姻關係存續，有上訴人提出之戶籍謄本可稽（婚字卷第9、10頁），堪予認定。
㈡上訴人主張：被上訴人離家出走迄今，並將兩造共同住所出售
他人，使伊流離失所，被上訴人自有惡意遺棄伊之事實，爰依民法第1052條第1項第5款規定，請求判准兩造離婚云云。被上訴人則否認惡意遺棄上訴人。按民法第1052條第1項第5款規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚。此所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院40年台上字第91號判例意旨參照）。又縱於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居之義務者，亦難遽准夫妻之一方據為離婚原因（最高法院49年台上字第1233號判例意旨參照）。
查：
⒈上訴人主張：伊因本票債務問題，將所有不動產信託移轉登記
至被上訴人名下，但被上訴人擅自出售其中大部分不動產，或向銀行抵押借貸，伊催討未果，導致兩造感情不睦，喪失互信基礎云云。被上訴人則抗辯：上訴人贈與不動產給伊，並非信託登記伊之名下等語。經查，上訴人曾向原法院起訴請求確認兩造間婚姻無效，及請求被上訴人將上訴人以夫妻贈與為原因，移轉予被上訴人之不動產移轉登記予以塗銷，主張原因事實為：兩造結婚不具公開儀式；上開贈與不動產之行為，係兩造之通謀虛偽意思表示，實係上訴人為規避債權人之強制執行，而暫將所有權移轉至被上訴人名下云云，惟原法院認定兩造結婚已具備公開儀式，且上訴人就其主張通謀虛偽贈與之事實，未盡舉證責任，而於96年8月3日以95年度婚字第319 號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經本院於97年3 月11日以96年度重家上字第17號判決駁回其上訴，上訴人再提起上訴，經最高法院於97年6月2日以97年度台上字第1089號裁定駁回其上訴，而告確定，此有被上訴人提出之民事判決書、裁定書可稽（婚字卷第34至55頁）。上訴人於本件訴訟仍僅空言主張其係信託移轉登記不動產所有權至被上訴人名下，並未提出任何積極證據以資證明，其主張顯無可採。
⒉上開戶籍謄本記載上訴人之戶籍原設於系爭21之3 號房屋，於
89年10月25日遷至系爭23號房屋；被上訴人之戶籍於89年5 月20日遷至系爭21之3號房屋，迄94年2月25日遷入新北市○○區○○路○○○號9樓房屋（婚字卷第9 、10頁）。又被上訴人陳述：系爭21之3 號、23號房屋內部打通，兩造婚後居住其內，僅由系爭23號房屋進出等語，為上訴人所不爭執。堪認兩造於89年5月14日婚後之共同住所為系爭21之3號、23號房屋。
⒊上訴人主張被上訴人於96年2 月25日搬離兩造共同住所，遷至
新北市○○區○○路○○○號9樓云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，其上開主張不足憑採。
⒋上訴人向原法院起訴請求確認兩造間婚姻無效，及請求被上訴
人將上訴人以夫妻贈與為原因，移轉予被上訴人之不動產之移轉登記予以塗銷，顯見上訴人單方欠缺維繫婚姻之意願。又被上訴人抗辯：上訴人於上開訴訟事件敗訴確定後，再執其在該訴訟事件主張之原因事實，控告伊侵占、背信、使公務員登載不實，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢）檢察官於98年7月3日以97年度偵字第7558號處分不起訴；上訴人控告伊之妹妹曾美壽侵占、行使偽造私文書，經士林地檢檢察官於99年1 月11日以98年度偵字第4412號處分不起訴，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於99年2 月10日以99年度上聲議字第1427號處分駁回其聲請；上訴人於98年10月28日質問伊如何處理曾美壽侵占乙事，兩造一言不合，發生拉扯，導致上訴人手臂輕微受傷，上訴人竟控告伊傷害，使伊遭原法院於99年7月6日以99年度審易字第613號判處罰金；上訴人於99年10月間向原法院起訴請求伊移轉11筆土地所有權給上訴人，主張原因事實為上訴人撤銷贈與伊11筆土地所有權之意思表示，嗣上訴人於99年12月31日撤回起訴；上訴人控告伊毀損債權，經士林地檢以100 年度偵字第9644號處分不起訴，上訴人聲請再議，目前由士林地檢以100年度偵續字第376號續行偵查中；上訴人向原法院起訴請求伊塗銷上訴人前以贈與為原因，移轉坐落臺北市○○區○○段二小段之2 筆土地予伊之移轉登記，主張原因事實為此2 筆土地係上訴人信託登記伊之名下，上訴人已表示終止信託借名登記關係云云，嗣經原法院於101年1月31日以100年度訴字第483號判決上訴人敗訴等語，業據被上訴人提出處分書、刑事判決書、起訴狀、撤回狀為證（婚字卷第56至71頁），並有本院調取之民事判決書可考，復為上訴人所不爭執，堪予信實。衡諸常情，上訴人本身無意維繫婚姻，又一再對被上訴人及其親人興訟，必然製造及擴大兩造間之嫌隙，難以期待兩造在同一屋簷下能和平共處，則要求被上訴人繼續履行同居義務，實屬強人所難，自應認為被上訴人有不能盡同居義務之正當理由。
⒌被上訴人抗辯：原法院於96年8月3日以95年度婚字第319 號判
決上訴人敗訴後，上訴人竟於96年8月8日辱罵及毆打伊，伊報警處理，經到場員警建議伊暫離住所以維自身安全，伊乃暫時避居兄姐住處等語。上訴人則否認辱罵及毆打被上訴人。經查，被上訴人未能舉證證明上訴人於96年8月8日有辱罵、毆打被上訴人之事實，且被上訴人曾聲請核發保護令，經原法院以96年度暫家護字第213 號裁定駁回聲請，被上訴人提起抗告，仍為原法院以96年度暫家護抗字第13號駁回抗告，有本院調取上開案卷可考，是被上訴人此部分抗辯尚非可採。惟上訴人於96年9月20日、97年2月25日在上開事件先後陳述其抱著被上訴人，要跟被上訴人談論將信託的財產過戶給伊之事等語，且臺北市政府警察局大同分局以96年10月19日北市警同分刑字第09632373700 號函提出民族派出所員警職務報告書、受理案件紀錄表，記載當天被上訴人躲在三樓房間內，門鎖遭上訴人弄壞，無法開門，員警到場後，由上訴人將門鎖破壞開門，被上訴人隨員警離開住所等情。再斟酌原法院95年度婚字第319 號業已判決上訴人敗訴，上訴人卻在無第三人在場之狀況下，抱住被上訴人，向被上訴人追討所謂信託財產，被上訴人自會憂懼如繼續與上訴人共處一室，難保上訴人不會採取其他不法手段逼迫被上訴人返還財產。則被上訴人於96年8月8日暫時離家，應屬自保行為，尚難遽謂被上訴人有拒絕履行同居義務之故意。⒍被上訴人抗辯：伊於96年8月8日暫時離家後，曾多次返家，均
因家門被反鎖而無法進入等語，有證人王建中於100年9月15日在原審證稱：「（問：是否曾經陪被告回去他們家？）好幾次。第一次，我那時住在林森北路附近，被告很晚時打給我，說她無法打開家門，我就去找被告，按門鈴、打電話都沒有人回應。被告有鑰匙，鑰匙可以插的進去，但打不開，我們猜想是裡面反鎖，最後只好離開。之後還有好幾次，總共約有4、5次。有一次有進去，是原告開門讓我們進去，可能他們兩個有摩擦，原告說話的態度不是很好，被告進去後上樓拿東西，她拿完東西，我就陪被告離開。..我陪被告去的4、5次，間隔約有
3、4年中發生的。」（婚字卷第88頁），及證人曾美壽於同日證稱：「（問：後來兩造是否分居？）應該是。（問：是否陪姐姐回去？）有。第一次是姐姐打電話跟我說她被鎖在外面，進不去。有時姐姐想要回去，她就打電話給我，要我陪她回去。我每次陪姐姐去，每次都沒有進去。我約陪姐姐去10多次，每次都被鎖在門外，沒有進去過。」（婚字卷第89、90頁），可資佐證，堪予採信。再查，被上訴人於100 年12月22日本件準備程序中表達回家之意願，上訴人卻表示：伊之兄姐目前與伊同住，兄姐與被上訴人之關係不好，且伊不願意與被上訴人住同一房間等語（見本院卷第24頁），顯見上訴人根本不歡迎被上訴人回家同居。是被上訴人係因上訴人阻撓，始無法回家居住，應認為被上訴人不能盡同居義務，有正當理由。
⒎上訴人主張：被上訴人出售系爭21之3 號房屋，並移轉給他人
，使伊流離失所，被上訴人顯有拒絕履行同居義務之意思云云。惟查，系爭21之3 號、23號房屋內部打通，由系爭23號房屋進出，則上訴人即令無法使用系爭21之3 號房屋，仍得繼續居住在系爭23號房屋，不致流離失所。且被上訴人抗辯：系爭21之3 號房屋為伊所有，系爭23號房屋為上訴人所有，系爭21之
3 號房屋有貸款負擔，伊因無力清償，乃於99年間出售該房屋以清償貸款，但因上訴人仍居住其內，故伊迄未點交買受人等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。是被上訴人並非因拒絕履行同居義務，而出售系爭21之3 號房屋，且事實上此出售行為並未妨害兩造繼續在系爭23號房屋同居，故上訴人執此主張被上訴人有拒絕履行同居義務之主觀情事云云，委無可取。
⒏綜上，被上訴人雖有未與上訴人同居之客觀事實，但被上訴人
並無拒絕履行同居義務之主觀情事，何況被上訴人未履行同居義務，有正當理由。揆之前揭判例意旨，本院認為被上訴人並無惡意遺棄上訴人之情事，則上訴人主張依民法第1052條第1項第5 款規定，請求判決離婚，為無理由，不應准許。
㈢按民法第1052條第2 項規定，有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。是婚姻如有難以維持之重大事由，僅就該事由無須負責之一方得請求離婚，如夫妻雙方就該事由均須負責時，則應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符上開第2 項規定之立法本旨（最高法院95年4月4日95年度第5 次民事庭會議決議參照）。查兩造婚姻產生破綻，肇因於上訴人本身無意維繫婚姻，一再對被上訴人及其親人興訟，製造及擴大兩造間之嫌隙，其後又百般阻撓被上訴人回家同居。故兩造間有難以維持婚姻之事由，應由上訴人負較重之歸責事由。揆之首揭說明，上訴人主張依民法第1052條第2 項規定，請求判決兩造離婚，為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人主張依民法第1052條第1 項第5款、第2項規
定，請求判決兩造離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。