臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第353號上 訴 人 謝照祥被 上訴人 梁秋梅訴訟代理人 彭國良律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國100年9月13日臺灣新竹地方法院100年度婚字第132號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第572條定有明文。又數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀000年0月0日生效之家事事件法第41條第1項、第2項亦明。查本件上訴人在原審係請求離婚；其於民國（下同）100年10月3日上訴時本院審理中，除先位聲明請求准兩造離婚外，另追加備位聲明，請求被上訴人應與上訴人同居，不論依家事事件法修正生效前之民事訴訟法第572條規定，或上開家事事件法第41條第1項、第2項規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於75年10月9日結婚，婚後育有長女謝依君（00年00月00日出生）、次女謝琇鈴（00年00月00日出生）、三女謝琇姿（00年00月00日出生），並共同居住在新竹市○○街○○號3樓之2。伊於婚姻期間，認真工作，賺錢養家，所有收入皆交由被上訴人管理，期間所購之房屋不動產，亦登記於被上訴人名下，惟97年11月3日兩造因伊欲以被上訴人名下房屋辦理貸款遭被上訴人否決而發生爭執拉扯，當日伊因脾氣不好，恐不知會做出何事，故請被上訴人先行離開，並未有趕被上訴人出家門之意，嗣被上訴人申請保護令，惟該次傷害事件，僅為25年婚姻之偶發，伊並非暴力之人，被上訴人僅藉此次爭吵，即不返家，顯不願與上訴人同住，應屬惡意遺棄。被上訴人對伊之電話、簡訊亦均不回應，於兩造調解程序中所提之離婚條件為上訴人一次付清600萬元，姑不論伊將400餘萬之房屋登記於被上訴人名下，伊於婚姻期間所賺入之千萬餘元亦悉數由被上訴人管理，被上訴人離家期間伊一人獨立養家，實無餘力再支付金錢，被上訴人不願離婚僅係因上訴人無法一次付清600萬元，夫妻間已無互信、互愛之基礎，足見兩造間之婚姻破綻已無回復之希望，被上訴人對該破綻最終無法修復之結果，難謂無責，爰依民法第1052條第2項之規定，請求判決准與被上訴人離婚等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位上訴聲明為：原判決廢棄，請准上訴人與被上訴人離婚；並追加主張若認不構成離婚事由，則為婚姻之維繫共同努力，備位聲明請求判決被上訴人應與上訴人同居等語。
三、被上訴人則以：伊係於97年11月3日遭上訴人家暴、拿菜刀驅趕而離家，伊並非自願離家，況上訴人嗣後並來電恐嚇威脅伊，伊始對上訴人提告、申請保護令，上訴人對伊及伊家人之生命、身體之言詞，恫嚇致生危害伊，且上訴人是暴力之慣犯，常歐打伊，非上訴人所稱為偶發之情形；又上訴人稱25年所賺之錢均由伊管理，並非事實，反而家中所有支出均由伊負擔，此亦由97年11月3日又強逼伊要楊梅房子再貸款50萬元給上訴人更可證明，是兩造間分居2年多，係因上訴人之家暴行為所致，伊內心恐懼，並未隨時間經過而降低，上訴人更以非理性手段恐嚇伊，兩造就婚姻之破綻係可歸責上訴人，上訴人依民法第1052條第2項請求離婚為無理由。又上訴人如欲請求履行同居，應先依民法第1002條規定定雙方婚姻之住所後，始得請求伊履行同居義務，況且上訴人不僅未要求伊履行同居義務，反以暴力威脅恐嚇致伊恐慌罹患簇狀禿髮，其率然以訴訟方式要求履行同居，未向伊保證不再犯且得到伊諒解前，上訴人請求履行同居之訴應予駁回等語，而答辯聲明：上訴人上訴及追加之訴均駁回。
四、查兩造於75年10月9日結婚，婚姻關係存續中，婚後育有長女謝依君（00年00月00日出生）、次女謝琇鈴（00年00月00日出生）、三女謝琇姿（00年00月00日出生），被上訴人自97年11月3日離家迄未返家，而原法院曾對上訴人核發97年家護字第456號保護令，另上訴人曾因恐嚇、傷害被上訴人經原法院以98年度審竹簡字第122號判處簡易判決確定等情，有戶籍謄本、原法院97年度家護字第456號通常保護令裁定、原法院98年度審竹簡字第122號刑事簡易判決、台灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度偵字第1284號聲請簡易判決處刑書、原法院98年度竹東簡字第181號簡易判決為證（見原審第5至7、19至29頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第38頁反面），及經本院依職權調閱原法院98年度審竹簡字第122號違反家庭暴力防治法刑事卷宗、原法院97年度家護字第456號通常保護令卷宗閱明屬實，堪信為真正。
五、上訴人復主張被上訴人藉伊傷害被上訴人之事件，即不返家，顯屬惡意遺棄，且與被上訴人間已無互信、互愛之基礎，兩造間之婚姻破綻已無回復之希望，且可歸責於被上訴人，爰先位依民法第1052條第1項第5款、同條第2項之規定，請求准與被上訴人離婚；備位請求履行同居等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：㈠上訴人主張依民法第1052條第1項第5款、第2項離婚是否有據？㈡上訴人追加備位聲明請求被上訴人履行同居義務有無理由？經查：
㈠先位部分：
⒈按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向
法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款固定有明文。惟夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院49年臺上字第1251號判例意旨參照）。且民法第1052條第1項第5款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言（最高法院39年臺上字第415號判例意旨參照）。
⒉查上訴人主張被上訴人已離家2年多，伊打電話給被上訴
人均拒接，發簡訊被上訴人亦不理睬等語，固為被上訴人所不爭，惟抗辯：當初離家係上訴人持刀趕伊出門，且離家後上訴人打電話來亦是恐嚇，因此不敢接電話也不看簡訊，並不敢讓上訴人知其住所等語，並提出原法院97年度家護字第456號通常保護令裁定、原法院98年度審竹簡字第122號刑事簡易判決、台灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度偵字第1284號聲請簡易判決處刑書、原法院98年度竹東簡字第181號簡易判決為證（見原審卷第19至29頁），並經本院依職權調閱上開卷宗閱明屬實，上訴人亦不否認曾對被上訴人家暴（見原審卷第36頁），堪信被上訴人抗辯97年11月3日上訴人為家暴行為時確有持刀趕被上訴人出門，且被上訴人離家後上訴人雖曾於97年11月26日打電話給被上訴人，經被上訴人回電時，上訴人卻以「我跟你講啦，你如果不回來，我希望你每天土地公拜好好，求到你自己平平安安，我照祥的脾氣不會那麼好了，我今天敢跟你命賭命，我就不怕你們了，你不用笨了啦，我弄到你全家人吃睡不得，不管你有沒有住在那都一樣啦，我保證不是你發瘋就是我發瘋。」「不敢回來，我會做事情逼到你回來，我會一步一步弄下去，不怕，我今天敢說，我不會不敢做，我今天敢先跟你說，我就不怕死，不管誰都一樣，我保證不客氣。」「你爸你媽住哪裡沒關係，我知道，弄到全家人吃睡不得，等你回去拜託我，求我阿公，不管你有沒有住那裡，弄到全家人零零散散。」等恐嚇之方式要求被上訴人返家之事實為真。
⒊雖上訴人主張97年11月3日是因被上訴人另外購屋未告知
伊，發生爭執時，係因自己脾氣不好，不知道接下來會做出什麼事，所以要被上訴人暫時離開家以免發生事情，並無趕被上訴人出門之意，然查上訴人在上開通常保護令事件97年12月29日審理中已坦承其將大門和汽車鑰匙拿走，汽車是為了跑車用，還有不希望被上訴人回來等語在卷（見該卷是日筆錄第5頁），是上訴人上開並無將被上訴人趕出門之主張及對於恐嚇案之判決主張沒有上訴係考量家和萬事興云云，難認為真。衡諸一般常情，以當時被上訴人係在上訴人持刀威脅並取走大門鑰匙之情況下離家，及離家後上訴人雖有要求被告返家之行為，亦伴隨恐嚇之語氣，堪認被上訴人抗辯伊不敢回家，係有正當之理由等語為可取。至於上訴人固主張於被上訴人初離家約半年內曾找被上訴人，之後因為知道被上訴人安身在何處後即未再找被上訴人等語，然被上訴人始遭家暴行為、並遭恐嚇返家至為恐懼之下，被上訴人在上訴人找伊之半年內拒絕再接上訴人電話或簡訊，亦難遽認有何惡意遺棄之意，其後因上訴人亦未再要求被上訴人返家，且僅於99年7、8月間載客行經被上訴人住處附近時繞道前往，適被上訴人開門便與被上訴人打招呼等情，為上訴人所自承（見原審卷第36頁反面），亦難認上訴人曾盡其努力以求婚姻之圓滿，上訴人復未能舉證於被上訴人未與之同居後曾以冷靜理性之態度努力修復兩造關係，並曾努力致力於邀上訴人返家共營夫妻生活，自難期被上訴人之受家暴之恐懼得以消失，或有信心重拾同居家庭生活，是被上訴人客觀上雖未與之同居3年多，應認其主觀上有拒絕同居之正當理由，上訴人主張被上訴人惡意遺棄並在繼續之狀態中訴請離婚，於法即有不符。
⒋次按有民法第1052條第1項所列各款以外之重大事由，難
以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理，最高法院86年3月4日86年度第二次民事庭會議決議可資參照。然按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，此為維持婚姻之基礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合可能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。而婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事，宜允許其離婚以消滅婚姻關係。又是否有難以維持婚姻之重大事由，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為判斷標準，不僅需由夫妻之一方已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，更應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度決之。至難以維持婚姻之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高法院90年度台上字第1639號判決要旨參照）。
⒌本件上訴人前曾因上開暴力行為經原法院核發通常保護令
，核保護令之目的，無非係為使兩造於保護令有效期間，重新思考、解決爭執原因，尋求和諧理性之溝通模式，努力修復夫妻情誼，以防治家庭暴力行為及保護被害人權益，進而維護家庭之和諧，如因保護令之核發，家暴行為之相對人已能以理性之態度、努力修復2造間之情感，則保護令之聲請人自不得執一時之保護令，充為離家或拒絕溝通之工具。本件兩造間分居3年多，係因上訴人之家暴行為所致，已如上述，雖上訴人在家暴行為後約半年有要求被上訴人返家同居，惟係以恐嚇方式為之，猶欠缺理性。其後，上訴人復未積極以理性方式修復雙方夫妻情誼，則被上訴人雖亦消極面對夫妻情份，斷絕與上訴人之聯繫，惟抗辯其因上訴人家暴行為身心受創，目前無法決定是否離婚，並提出100年3月17日張皮膚科診所簇狀禿髮之診斷證明書為證（見原審卷第40頁），顯見兩造在此分居期間，因上訴人初期家暴、恐嚇之非理性行為，導致被上訴人內心恐懼而拒絕與上訴人溝通，而上訴人自被上訴人離家後亦尚無機會與被上訴人理性、充分溝通而修復兩造夫妻情份，綜上所述，本院審酌兩造間婚姻關係及夫妻感情本無重大歧異及不合，係因家庭金錢處理事宜發生爭執及肢體衝突，進而衍生離家、恐嚇之事件，惟此均發生在97年底，迄今已3年餘，被上訴人內心之恐懼，亦當隨時間經過及上訴人未再以非理性之手段要求返家而降低，是歷經此段冷靜之時間及透過本離婚訴訟而使兩造進而正視此婚姻關係，若兩造能本於締結婚姻時共營夫妻共同生活之初衷，以互信互諒之心進行理性溝通，兩造之婚姻裂痕並非無回復之可能，此由原法院詢問上訴人如被上訴人欲維持婚姻，其意見為何？上訴人表示看被上訴人有無誠意、只要被上訴人說清楚有沒有另外買房子，因為被上訴人4年無工作，怎會有錢買房子等語；以及被上訴人表示伊從家暴事件後，身體、心靈都還在受傷，沒有辦法作決定等語足徵（見原審卷第49、37頁）。況上開家暴行為為兩造婚姻關係出現破綻之開端，上訴人之恐嚇行為使得夫妻關係裂痕加深，兩造在家暴行為半年後未利用保護令有效期間為冷靜、理性之溝通或相處，反而互不往來，亦使夫妻關係無修復之機會，兩造就婚姻之破綻同可歸責，惟歸責程度亦以上訴人較重，應認兩造之婚姻關係尚未達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，且縱達難以回復之可能，現階段則以上訴人可歸責程度為重，則上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，亦屬無據，不應准許。
㈡備位部分：
上訴人主張若認不構成離婚事由，則為婚姻之維繫共同努力，備位請求被上訴人應與上訴人同居云云。然查本件兩造自從上開家暴事件後，難認上訴人曾盡其努力以求婚姻之圓滿，或曾以冷靜理性之態度努力修復兩造關係，而難遽期被上訴人之受家暴之恐懼得以消失，或有信心重拾同居家庭生活，應認被上訴人主觀上有拒絕同居之正當理由，已如前述，且上訴人於本院僅泛謂已自己檢討很多，不會再犯家暴之事情，亦難遽為其有利之認定。又被上訴人內心之恐懼，應當已隨時間經過及上訴人未再以非理性之手段要求返家而降低，尚不得猶執一時之保護令，充為離家或拒絕溝通之工具，業如前所述，本院仍認兩造應先以互信互諒之心進行理性溝通，試行回復兩造之婚姻裂痕，並消弭兩造對彼此間之不信任感為宜，從而上訴人於本件追加請求被上訴人履行同居，，尚難認有據。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是上訴人先位請求離婚，不應准許。原審判決就此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加備位請求被上訴人履行同居義務，亦屬無據，應併予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
家事法庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。