臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第49號上 訴 人 楊永銘被 上訴 人 裴氏梅香訴訟代理人 劉世興律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國100 年1月4日臺灣新竹地方法院98 年度婚再字第2號第一審判決提起上訴，本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之再審狀開宗明義表示被上訴人自民國（以下同）97年7月9日搬至新竹市○○○街○○號，是被上訴人於97年3月離家至97年7月8日住新竹市○○○街○○號，伊係於98年9月23日接到再審狀後始得知此情。又若被上訴人於97年7月9日新搬至新竹市○○○街○○號，為何於97年10月有其越南同鄉阿巒和一女二男到伊住處，並出示被上訴人所書寫住新竹市○○街○○○號裴氏梅香借條，向伊追討新臺幣（下同）7萬元債務，足見被上訴人捏造事實。再審狀指稱97年5月伊因要不到錢而將其趕出家門，且住在新竹市○○○街○○號，實則被上訴人是97年3月離家在外與朋友一同居住，金山十街39號是一營業場所並非套房，且於97年5月和越籍同事阿井將店頂讓別人。被上訴人97年5月將店頂掉後即搬至和好友阿玲同住，且97年l0月討債者登門也說被上訴人現和阿玲同住，因找不到人，才找伊拿錢，顯和再審狀所述不同。被上訴人主張其於98年8月11日始知悉伊曾向原法院提出離婚之訴並經判決確定，故其於98年8月25日提起再審之訴並未違民事訴訟法第500條第1項之期間。惟伊自97年10月提出離婚訴訟後，於98年8月6日接獲判決確定書後欣喜若狂，即刻去新竹市北區戶政事務所申登，並到出入境管理局新竹市○○路分局報備，且於當晚去電被上訴人之手機，約定6點左右在出入境管理局面交，被上訴人因故未到，上訴人即聯絡班懷玲，將被上訴人之護照、戶籍謄本、判決確定書放於班懷玲店裡，並以電話告知被上訴人，請其晚上10點自行至班懷玲處取走上開文件，有通聯記錄證明。被上訴人未結婚前，曾一度在新竹打工，後返鄉二度來臺在基隆打工。上訴人因住新竹市○○路○段○○○號之班懷玲而認識被上訴人之同鄉好友，某天被上訴人休假自基隆南下新竹找其同鄉好友，因緣際會下其好友介紹兩造認識，兩造進而交往、結婚。被上訴人來臺前半年在家休息，93年7月初到園區晶誼光電公司上中班當派遣工，因被上訴人無駕照，為顧慮安全，前半年由伊親自接送上下班，回家已凌晨1點左右。93年8月至94年1月夫妻共同承擔家中經濟也是人之常情，上訴人曾代管被上訴人之提款卡，領款多為家用、寄錢回越南或添購機車等，且被上訴人來臺一年左右，兩造尚一起回越南一趟。但94年2月初，被上訴人開口要自己保管提款卡，伊即交還，從提款明細可看出93年8月至94年1月提款俱屬正常，但自94年2月14日起，被上訴人擁有提款卡後需錢孔急，一天內提款8次，異乎常人，可從交易明細看出被上訴人已沾染賭博惡習，上訴人曾多次到西門郵局提款，替被上訴人償還欠債。伊於95年間，曾將名下車牌號碼000－000變賣2萬元借給被上訴人，被上訴人且曾以護照向其越南同鄉借高利貸，亦是伊陪其登門還款取回。另依外事警察協尋證據顯示，95年1月3日前被上訴人早已離家許久，在外居住達半年以上，如偶有回家便向伊開口借錢，1月3日至1月8日在家，1月9日離家後，2月20日被六家派出所尋獲，直到3月8日才回家，且4月4日又離家。被上訴人一度離家住新竹市○○路○○○號樓上套房達9個月以上，此時已常向伊開口借錢，後二度離家住東大路二段113巷旁樓上套房半年以上。到97年3 月被上訴人返家居住，但三天兩夜沒回家是家常便飯，97年3月間三度離家迄今兩人未再謀面，早已貌合神離，形同陌路，燙手山芋避之唯恐不及，那有一直聯絡之道理。到了97 年10月債主臨門出示被上訴人借據討債，伊去電其手機（0000000000）成空號，問東大路被上訴人以前越籍同事阿井，說5月就把店頂讓了，被上訴人現在和越籍友人阿玲同住，後來聯絡到被上訴人朋友阿玲才找到被上訴人。97年10月二度提出離婚訴訟，同年12月接到開庭通知，曾明確告訴被上訴人，被上訴人認伊會撤回告訴言歸於好，還談笑風生，不為所動。農曆春節後以新手機（0000000000）要伊代購尿酸藥託朋友帶回越南，伊也明確告知已開庭一次。後到98年6月底曾通電幾次，伊亦告知訴訟正進行中，7月初不堪其擾伊就把市話0000000000和手機00 00000000停用，不做回應。被上訴人於94年2月居留證延簽3年後，即二度離家往在北大路254號樓上套房和東大路二段113巷邊的套房，後被上訴人表示不再賭了，伊乃親自接其返家言歸於好。然97年2月居留證延簽3年後，97年3月被上訴人卻又如法泡製離家未歸，實存心行結婚之名以來臺灣之實。兩造結婚至今5年多，但被上訴人在外居住卻近3年，且在外賭博欠債，伊在被上訴人離家期間，天天害怕債主上門，金錢損失事小，精神折磨更大，被上訴人顯然係惡意遺棄上訴人在繼續狀態，且兩造已無感情，無維持婚姻之可能，已符合民法第1052條第1項第5款、第1052條第2項之判決離婚事由等語，爰求為駁回被上訴人再審之訴之判決。
二、被上訴人則以：㈠伊為越南籍人士，於91年11月來臺工作時認識上訴人楊永銘，兩人經戀愛後於92年12月10日完成結婚戶籍登記，婚後兩造共同居住在新竹市○○街○○○號。伊婚後仍持續工作，上訴人亦以此為由，時常向伊索取金錢花用，伊為增加收入，除自願增加加班時數外，更於95年間在新竹市○○○街○○號開立越南小吃店，以期能多賺得金錢供上訴人使用。95年小吃店開業後，上訴人向伊索取金錢之行為更為頻繁，惟伊若因生意不好無法提供其所需數額，上訴人便將伊趕出家門，此情在95年至97年間反覆發生，始終未有改善。97年5月間，伊再度因無法滿足上訴人金錢使用而遭上訴人趕出家門，且上訴人又將民富街住所門鎖更換，致伊無法自行進入，期間伊多次嘗試返家，甚至在門外哭喊請求開門，上訴人皆不為所動。伊越南籍友人黃垂玲知悉此事後，便提供其新竹市○○街住所空房給伊暫居，伊亦電話告知上訴人目前已改居於仁德街之情，惟上訴人卻以其工作需輪值夜班，怕伊一人在家會害怕為由安撫伊，要求伊先暫與黃垂玲同住，待上訴人無庸輪班時，再接伊返家，伊對上訴人說詞並未質疑，且相信雙方感情並未因此受有任何影響。嗣伊於98年8月6日經上訴人通知，始知遭上訴人訴請離婚乙事，故不變期間之計算應自98年8月6日始起算30日，是伊於98年8月25日向法院提出聲請，與相關期間規定並未有所違誤。伊在原確定判決審理期間即97年10月至98年4月，與上訴人間皆有聯繫，從未處於失聯狀態，上訴人不僅會去伊之越南小吃店或是仁德街住處找伊，也會撥打小吃店電話或伊手機與伊聯繫，惟上訴人始終未將訴請離婚乙事告知伊。伊越南小吃店使用電話為0000000000，使用之手機號碼為0000000000，上訴人提供之發話明細中雖與此兩支號碼僅有4次通聯紀錄，分別為98年2月8日、5月10日、6月7日、6月14日，惟前開通話日期皆為原確定判決審理期間及尚未確定時，是縱兩人通話期間短暫，亦應足以讓上訴人將離婚訴訟乙事告知伊；況伊手機內尚留存有98年6月14日上訴人以其手機0000000000所傳簡訊一封，內容為：「護照過幾天拿給你」，亦可證明上訴人在原審判決確定前明知伊之聯絡方式，且雙方聯繫始終未斷。況伊位於金山十街39號之小吃店，自95年至98年7月止未曾遷移，且開業及所設位址皆為上訴人所明知，伊若真如上訴人所稱於97年3月即離家不知去向，依常理判斷，上訴人亦可至小吃店尋找伊，且兩造若真處於無法聯繫狀態，上訴人何以一得知離婚案經公示送達判決確定，即通知伊，並約定地點交付離婚判決確定書？可見上訴人與伊始終未有失聯，係上訴人為離婚判決始惡意隱瞞伊行蹤，致使伊受離婚判決之不利益。伊並無民法第1052條第1項第5款惡意遺棄上訴人之事實，伊主觀上並無離家之意思，長期未能返家，係因上訴人向伊索求金錢未果，故前後多次將伊驅趕出門，之後上訴人逕自更換住所門鎖，阻止伊返家；縱伊屢次提出要求希望返家履行同居義務，上訴人卻藉口哄騙伊暫與友人同住一段期間或要求伊暫緩返家；另上訴人於原審曾主動提出願意讓伊返家，兩人試行相處，但嗣後又隱匿行蹤，致伊無法確認上訴人目前居所，可見上訴人故意以各種方式阻攔伊返家之不當用心。若上訴人所述伊係於97年3月不告而別，不願與上訴人維繫婚姻關係，依常情伊應於離家後便將小吃店一併搬離，以徹底斷絕上訴人可找到伊之途徑，然伊位於金山十街39號之小吃店營業至98年7月止，後來之所以搬遷到金山七街，是因房租及裝設冷氣不便等問題。伊暫居仁德路時，曾電話告知上訴人其住所地址，伊同住友人黃垂玲亦曾多次看到上訴人到仁德街或金山十街店面找伊，亦曾親自聽聞兩人密切電話聯繫，兩造間並未如上訴人所述處於失聯狀態，絕無上訴人所稱無正當事由刻意違背同居義務之情。㈡上訴人以證人班懷玲所言，欲說明伊有賭博惡習，惟證人班懷玲與伊並非熟識，其前後證詞不符，不能以其證詞做為伊有賭博惡習之依據。又上訴人所提之協尋單等，因其只需上訴人單方面向警局報案即可完成，不應以此為伊有惡意遺棄或無故離家等情事存在之依據，伊為越南籍人士，對本國警務及法律流程皆不熟悉，每每經員警告知後，始知已遭上訴人通報為失蹤人口。上訴人另提出勞、健保中止投保記錄、存款支領異常等說詞，意圖說明其未能與伊聯繫及伊因積欠賭債故提領存款，並以此主張與伊間婚姻無法維持，惟勞健保中止投保記錄並不能證明兩人無密切聯繫，至上訴人指稱存款提領異常，根本無從證明相關款項係由何人提領或有何理由提領，上訴人空言有人討債，亦無任何證據佐證。上訴人長期未有穩定工作，家裡相關支出及生活費等，反均由伊努力負擔，上訴人更甚而養成向伊無故索取金錢之習慣，一旦無法索求其需求金額，就以此為理由將伊驅趕出門並不讓其返家，是上訴人所指種種，僅可認定其刻意編造藉口欲取得離婚判決之說詞。綜上，上訴人訴請離婚並無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，廢棄原法院97 年度婚字第352號確定判決，並駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人再審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：上訴人曾以被上訴人惡意遺棄，且兩造婚姻難以維持為由，於97年10月23日向原法院提起離婚之訴，並經原法院於98年4月17日以97 年度婚字第352號判決上訴人勝訴，並於同年7月28 日確定在案，業經原法院調取97年度婚字第352號民事卷宗查明屬實。
五、重要爭點及本院判斷之論據：上訴人於原法院97 年度婚字第352號離婚等事件，訴請判決准許兩造離婚，上訴人所主張者，乃依該民法第1052 條第1項第5款及同條第2項規定之離婚事由。是本件應予審酌之重要爭點厥為：㈠、被上訴人提起本件再審之訴，是否逾30日之不變期間？㈡、被上訴人是否有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，而有民法第1052條第1項第5款之離婚事由？㈢、兩造是否有民法第1052條第2項之離婚事由？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人提起本件再審之訴，是否逾30日之不變期間？
１、查原法院97 年度婚字第352號離婚等事件民事判決雖已於98年7月28 日確定，惟該判決係以公示送達予被上訴人，並以一造辯論而為判決，被上訴人顯然無從知悉該離婚等乙案之判決內容，係98年8月6日經由上訴人告知（見原審卷第43頁），並於同年月11日向戶政事務所申請核發戶籍謄本，始確認上訴人以被上訴人所在不明公示送達之方式訴請與被上訴人離婚，有原法院97 年度婚字第352號民事判決、判決確定證明書、上訴人戶籍謄本影本等文件在卷可稽（見原審卷第14至17頁），且經原審調閱原法院97 年度婚字第352號離婚事件民事卷宗查明屬實，是被上訴人於98 年8月27日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間。
２、次依上訴人所提出其所使用0000000000號行動電話通聯紀錄報表，顯示原確定判決訴訟期間（97年10月23日至98年4月17日），上訴人曾於98 年2月8日撥打被上訴人經營之越香美食之家電話0000000000號、通話時間11秒，於98年5月10日亦有撥打電話至0000000000號、通話時間1分26秒，於98年6月7日撥打被上訴人所使用之0000000000號行動電話號、通話時間5秒，於98年6月14日撥打被上訴人0000000000號行動電話、通話時間1分57 秒，堪信上訴人確係知悉聯絡被上訴人之電話號碼；又被上訴人於98 年2月將其手機送修，由上訴人給付修理費後，通知被上訴人至上訴人家中取回，經證人黃垂玲於原審證述在卷（見原法院卷第167 頁反面），且經上訴人承認無訛(見原審卷第168 頁)，該時點正值原確定判決訴訟程序進行之際，上訴人既可通知被上訴人取回手機，顯見兩造並未失聯。此外，上訴人於原審亦具狀陳稱伊接獲確定判決書後立即通知被上訴人來拿護照、戶籍謄本、判決確定書等語，益見上訴人確實有與被上訴人會面往來之聯絡方式與機會。然上訴人於前審訴訟程序中仍以不知被上訴人住處為由，遽指被上訴人為所在不明而訴請離婚，致前審法院依公示送達為一造辯論判決，並已確定，確已符合民事訴訟法第496條第1項第6 款之再審事由，被上訴人依民事訴訟法第500條第1、2項規定，遵守30日之不變期間而於98年8月27日提起本件再審之訴，顯屬合法。
㈡、被上訴人是否有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，而有民法第1052條第1項第5款之離婚事由？
１、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。又夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院49年臺上字第1251號判例參照）。
２、上訴人主張被上訴人有惡意遺棄之情，主要係以被上訴人自
97 年3月起，即因躲債而離家為據。而被上訴人對於現未與上訴人同住之事實並不否認，惟辯稱係遭上訴人趕出門等語。經查，兩造原係同住於新竹市○○街○○○號，97年5月後被上訴人搬至在新竹市○○○街○○號，此後又搬至同市○○○街○○號居住，迄今仍處於分居之狀態，此為兩造所不爭執，則被上訴人違背同居義務之客觀事實，即屬實在。惟被上訴人辯稱：「是他(即上訴人)換鑰匙，我無法進入屋內... ，我每天叫門，他不理會我。」等語，上訴人則稱：「是因她在外有欠債，97年10月有人拿她借據來家中向我討債，所以我10月提離婚訴訟。二次電話中她沒有跟我說她的住處。...，是她常常賭博沒有回家，不然我才不會這樣」等語 （見原法院卷第42至45頁），堪信被上訴人係因上訴人更換住所鑰匙而無法返家，並無惡意遺棄上訴人之主觀意思，故被上訴人有家難歸，上訴人即有可歸責之原因甚明。是以被上訴人縱有上訴人所稱短暫離家而被協尋致未與上訴人同居之客觀事實，亦難認其有拒絕與上訴人同居之主觀意思，依上開說明，上訴人主張依民法第1052條第1項第5款之事由訴請離婚，即非有據。
㈢、兩造是否有民法第1052條第2項之離婚事由？
１、按民法第1052條第2 項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1 項所列各款情形，亦無不准依該法條第2項訴請離婚之理(最高法院86 年3月4日86 年度第2次民事庭會議決議可資參照)。次按「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度臺上字第115號、94 年度臺上字第2059號判決要旨參照）。
２、上訴人主張被上訴人在外積欠賭債，上訴人於被上訴人離家期間，天天害怕債主上門，故上訴人認兩造婚姻發生嚴重破綻，無法繼續維持等情，雖經證人班懷玲於原確定判決審理中證稱：被上訴人有賭博、離家不回之情形等語，然班懷玲亦於該案證稱：「原告(即被上訴人)去賭博，是被告（即上訴人）告訴我的，他說他老婆去賭場，有人來要債。我沒有看到原告去賭場。」等語（見該案卷第128 頁反面），足見證人班懷玲並未親眼目睹被上訴人賭博或遭人追討賭債等情，而係聽聞上訴人之轉述，是以證人班懷玲之證詞即屬傳聞證據，自不足為被上訴人涉賭之佐證。
３、又上訴人雖以被上訴人於彰化銀行存款帳戶之提領異常為由，欲證明被上訴人涉有賭博情事。然被上訴人於彰化銀行存款帳戶之交易明細充其量僅能證明該帳戶提領款項之時間與金額，無法證明提領款項之人為誰、亦無法證明提領款項之目的為何，故該帳戶提領款項縱然異常，亦不足為被上訴人賭博之證據。此外，上訴人雖主張因被上訴人積欠賭債，不堪債主登門索債，始將門鎖更換等語。惟上訴人所提各次錄音譯本，不但無法證明被上訴人參與賭博，亦無法證明確有債主登門討債，自難資為被上訴人涉賭並遭債主登門索債之有利證據。雖兩造間之生活確有諸多困擾存在，並有諸多溝通上之問題，有賴兩造虛心檢討加以克服。惟上訴人擅自更換門鎖，致被上訴人無家可歸，其可歸責之程度顯然較重於被上訴人，是以上訴人依民法第1052條第2項規定請求判決離婚，即難准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2 項之事由訴請與被上訴人離婚，洵非正當，不應准許。原審駁回上訴人離婚之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，均核與本案判決結果不生影響，爰無庸一一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。