臺灣高等法院民事裁定 100年度家抗字第183號抗 告 人 林瓊玉
林政毅上列抗告人因與相對人林淑芬間酌定監護人報酬事件，聲請法官迴避，對於中華民國100年8月12日臺灣基隆地方法院100年度家聲字第147號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：法官何怡穎（下稱承審法官）係原法院100年度基家簡字第6號（後改分原台灣基隆地方法院100年度家訴字第56號）請求分擔遺產債務事件（下稱家訴字事件）之承審法官，其於民國（下同）100年6月16日上開事件開庭時，明知非有記載筆錄為理由，否則不得以法警干涉訴訟當事人之發言或陳述，發生承審法官未記明筆錄，而由法警擅自禁止抗告人林政毅發問之情形，認承審法官濫用訴訟指揮權力而違反法院組織法第93條規定，致抗告人司法上享有之言詞辯論訴訟權利受有損害，為此依民事訴訟法第33條第1項第2款及同條第2項後段規定，聲請承審法官迴避上開家訴字事件（按該迴避之聲請業經原法院以100年度家聲字第138號審理）。而本件請求酌定監護人報酬之事件即100年度監字第51號事件，係屬上開家訴字事件訴訟標的金額之一部基礎，爰聲請承審法官迴避。乃原裁定駁回伊之聲請，所適用之最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例，不當擴張民事訴訟法第32條之射程範圍，致同法第33條第1項第2款條文中所稱「法官有前條所定以外之情形」，文義體例射程範圍受不當限縮而生法律漏洞，有違憲法上「公平法院」之憲法原則，且民事訴訟法已於民國88年及91年分別修正若干條文，就審理對象及程序結構，已然重組，前開兩號判例意旨業已無法涵攝有關民事訴訟法新修訂調整處分權主義及辯論主義所含內容、命題，顯因法令情事變更，致上開兩號判例意旨與民事訴訟法修正所揭「協同主義」衝突，應不予援用，原裁定有法律上適用違法。又上開家訴字事件為遺產債務分擔之事件，非秘密審理法庭，亦非刑事法庭，根本無須法警在庭，承審法官事先宣召法警藉以使抗告人產生心理恐懼壓力，不當干涉以圖影響抗告人言詞上之攻擊與防禦，進而影響判決結果，所為侵害方法顯大於上開判例所稱「訴訟指揮失當」，原裁定遽認抗告人聲請無據予以駁回，認定事實有誤，爰請廢棄原裁定並判命承審法官迴避云云。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟標的有特別利害關係，或於當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例意旨參照）。又同法第201條亦規定：參與辯論人，如以審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為裁定。
三、經查，抗告人為本件聲請係以承審法官於上開家訴字事件100年6月16日開庭審理時，有上開濫用訴訟指揮權力而違反法院組織法第93條之規定，致抗告人司法上享有之言詞辯論訴訟權利受有損害云云。惟查，上開家訴字事件審理時，承審法官有無指示法警進入法庭之合法理由，以及法警禁止抗告人發問是否應記明筆錄，俱屬承審法官訴訟指揮之職權行使，抗告人如認有妨礙其為陳述或辯論之違法情形，雖生得否依民事訴訟法第201條規定提出異議，然此與前開說明所謂法官於訴訟標的之利害關係，或與當事人間之交誼或嫌怨等足認法官執行職務有偏頗之虞等客觀情形有別，並非得聲請法官迴避之事由。此外，抗告人復未能提出可供法院可即時調查之證據，釋明承審法官有其他客觀上足疑其為不公平審判之情事，自難認有執行職務偏頗之虞之聲請迴避事由。原裁定駁回抗告之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 魏汝萍