臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第17號上 訴 人 快特電波股份有限公司法定代理人 張高圳訴訟代理人 江東原律師複 代理人 周詩鈞律師訴訟代理人 趙文銘律師
黃毓棋律師被 上訴人 中華電信股份有限公司電信研究所法定代理人 涂元光訴訟代理人 鍾秉勳上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國94年11月29日就「10m半電波暗室設備」中營繕工程、器材設備部分(下稱系爭工程)簽訂採購契約（下稱系爭契約），其金額分別為新臺幣（下同）840萬元、3,028萬2,000元，共計3,868萬2,000元。旋因系爭工程建置預定建造之土地內有違建，乃屬可歸責於被上訴人之事由造成工期延誤，兩造乃於95年9月1日簽訂採購契約條款修改協議書（下稱修改協議書）。依修改協議書第2條付款辦法約定，被上訴人應於系爭工程驗收合格時給付上訴人第四階段尾款468萬2,000元，且無息發還前繳履約保證金193萬5,000元。茲系爭工程已於96年12月10日經被上訴人驗收合格，依前揭約定，被上訴人自應給付尾款468萬2,000元、返還履約保證金193萬5,000元，共計661萬7,000元。詎被上訴人竟片面扣罰逾期違約金569萬3,016元、保固保證金38萬6,820元，僅於98年9月25日給付上訴人53萬7,164元，惟上訴人未逾期完工，縱有逾期，因完工日應為96年11月21日，且期間28日屬不可歸責於上訴人事由，上訴人至多逾期159日，被上訴人僅得計罰違約金481萬4,838元（30,282,000X0.001X159=4,814,838），且上訴人從未向被上訴人計較因此工程推延所造成之重大損害，甚至同意簽訂修改協議書以延長工期，以利被上訴人完成系爭工程，依民法第251條、第252條之規定，應得酌減違約金為工程總價金之10%即302萬8,200元，爰依系爭契約、修改協議書之法律關係請求被上訴人給付工程尾款、履約保證金607萬9,836元（6,617,000-537,164=6,079,836），及自96年12月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人38萬6,820元，及自96年12月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
駁回上訴人其餘之訴。並就上訴人勝訴部分依職權為為假執行宣告。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定，上訴人原就其敗訴部分即150萬元部分聲明不服提起上訴，嗣擴張上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人266萬4,816元，及自96年12月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭契約投標須知㈠第4條、履約期限約定：決標後270天（包含……、及測試完成）。第6條第1項約定：上訴人須於履約期限內完成安裝及測試。且依投標須知一般條款第8條驗收方式第4項第2款約定：驗收結果不符者，改正所費時間視同履約時間，如有逾期，其違約金依第10條罰則第1款辦理。而上訴人就系爭工程器材設備部分遲至96年12月12日始通過驗收，因此被上訴人認定上訴人之完工日期為96年12月10日，據此上訴人逾期284日（96年3月1日至96年12月10日），扣除被上訴人首次驗收時間77日（96年3月1日至96年5月17日) ，應計罰207日，由於逾期違約金之上限不得逾契約價金百分之20，故原應科罰773萬6,400元（38,682,000×207天×0.001＝8,007,174＞實際科罰上限7,736,400）。嗣兩造於98年6月11日召開第二次協商會議時，被上訴人充份考慮雙方主客觀因素，乃同意將逾期罰款計算基數，由全案總價3,868萬2,000元改為依器材設備總價3,028萬2,000元，並以第三人性能檢測合格日（96年11月21日）為完工日，故應計罰逾期188日為569萬3,016元，故被上訴人於98年9月7日將結算餘款金額53萬7,164元匯入上訴人帳戶（應付尾款4,682,000+應退履約保證金1,935,000-逾期罰款5,693,016-應收保固保證金386,820=537,164元），被上訴人已不積欠上訴人任何工程款。又系爭工程預定建造土地內，因有合法「違建」，致上訴人無法於契約原訂95年8月8日期限內完工，雙方乃於95年9月1日簽訂修改協議書，將完工期限延至96年3月1日，即已將「違建」對上訴人產生之不利益完全排除。而上訴人自陳其於95年12月19日即開始安裝吸波棉磚，並於96年3月1日申報完工，施作日期41日，較其預定之施工進度超前，因此上訴人所稱違建影響後續施工、完工之說詞，完全不可採。又本件鋼構建築物（即A棟建築物）完成即可安裝10米chamber設備，並不以取得使用執照為必要條件，修改協議約定「取得使用執照」，是考量經由主管機關認定為具公信力且無爭議的付款條件，相較於契約原付款條件，絕對有利於上訴人。而被上訴人以出具切結書方式使主管機關儘先發給鋼構建築物（即A棟建築物）的部分使用執照，被上訴人再據以給付第二階段款項，且依建築法規定及上訴人之專業能力，自始認知「chamber實驗室吸波棉及吸波磚之施工與取得A棟使用執照之時間完全無關」，即A棟使用執照取得與否，並不影響吸波棉及吸波磚之施工。又上訴人未就違約金過高之事實負舉證責任，且被上訴人對上訴人之請求本多所退讓，上訴人已因此受有利益，上訴人不得再行請求酌減違約金等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免假執行宣告。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第36頁正反面、第73頁）:㈠兩造於94年11月29日就系爭工程簽訂系爭契約，總價計3,86
8萬2,000元（包含營繕工程部分840萬元、器材設備部分3,028萬2,000元），而系爭契約所有附件，被上訴人辦理招標時所用之國內採購案招標書所列附件如投標須知、投標須知
㈠、10m半電波暗室設備購案驗收準則、規格書均構成系爭契約條款。
㈡因系爭工程預訂建造土地上有違建建物，兩造於95年9月1日
簽訂修改協議書，將履約期限展延至96年3月1日，並重新更改付款辦法及逾期罰則。
㈢上訴人於96年3月1日就系爭工程（含器材設備部分、營繕工
程部分）報請完工，被上訴人則於96年11月9日就營繕工程部分驗收完成。
㈣就器材設備部分，被上訴人於上訴人報請完工後，於96年5
月15日函請上訴人就原證七所示不合格項目完成改善（上訴人收受此函日期為96年5月17日），上訴人則於96年10月31日函告被上訴人已於同日完成改善並請求被上訴人驗收，另於96年11月21日洽訴外人財團法人台灣電子檢驗中心（下稱台灣電子檢驗中心）出具最後之校正報告，被上訴人則於96年12月12日提出「器材設備部分驗收合格紀錄」，並認定上訴人完成改善日期為96年12月10日。
㈤本件被上訴人驗收不合格部分，不包括營繕工程部分工程。
㈥被上訴人業已依修改協議書之約定，給付上訴人前三期款項
，至98年9月7日再將被上訴人方面認定之結算餘款金額53萬7,164元匯入上訴人帳戶。
㈦本件若認上訴人有逾期履約之情形，計算逾期日數應減去96年3月1日至96年5月17日之首次驗收被上訴人作業日期。
㈧本件兩造並未於系爭契約相關文件上明文約定保固保證金之收取。
㈨違約金以工程價額3,028萬2,000元為計算基準。
㈩原扣留之保固金應退還。
四、上訴人主張其已完成系爭工程，經被上訴人於96年12月10日驗收合格後，被上訴人應給付尾款468萬2,000元、返還履約保證金193萬5,000元，共計661萬7,000元。詎被上訴人竟片面扣罰逾期違約金569萬3,016元、保固保證金38萬6,820元，僅於98年9月25日給付上訴人53萬7,164元，惟上訴人未逾期完工，縱有逾期，上訴人完工日應為96年11月21日，且期間28日屬不可歸責於上訴人事由，上訴人至多逾期159日，被上訴人僅得計罰違約金481萬4,838元（30,282,000X0.001X159＝4,814,838），且上訴人從未向被上訴人計較因此工程推延所造成之重大損害，甚且同意與被上訴人簽訂系爭修改協議書延長工期，以利被上訴人工程之完成等情，依民法第25 1條、第252條之規定，違約金應酌減為工程總價金之10%即3 02萬8,200元。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭工程完工日期應為96年11月21日或96年12月10日？⒈上訴人主張依系爭契約一般條款第10條第1款約定：「售方
未能於履約期限交貨時，應以書面敘明原因，向購方申請延期交貨，購方得視實際需要同意或不同意其展延，如同意展延，依延期天數計算逾期違約金。」第7條第4款第1目約定：「在購方驗收者，以該批材料全數送達交貨地點之日為交貨日期」等語，因此系爭契約係以「售方未能於履約期限交貨」計算完工日期，而上訴人既已於96年3月1日申報完工，將系爭工程交付被上訴人，自無逾期，縱有逾期，應計至上訴人初次驗收不合格後改善之後再次報驗之日即96年10月31日止（見原審卷第92頁）、或96年11月21日(見本院卷第35頁反面) 。被上訴人則抗辯稱應計至上訴人請台灣電子檢驗中心出具最後檢驗報告，嗣經被上訴人就器材設備部分提出驗收報告，認定上訴人於96年12月10日完工。
⒉依系爭契約投標須知㈠第4條約定：「履約期限（含安裝天
數）：決標後270天（包含完成鋼構遮蔽物並取得使用執照、交貨、安裝，及測試完成等），分1批完成」，第5條約定：「鋼構遮蔽物完成、領取使用執照以及所有採購器材交貨點收完成後先付款50%，待安裝完成驗收合格後再付款50%」，第6條「安裝與測試」約定：「本案須於履約期限完成安裝及測試…廠商完工後須填寫完工報驗通知書，由本所確認完工日期，並辦理驗收事宜，完工日即為履約日。」第8條約定「驗收方式」第4項第2款約定：「售方辦理改正所費時間，除招標文件另有規定外，視同履約所費時間，但不包括購方作業所費時間。如有逾期，其違約金依本一般條款第10條罰則第1款規定辦理。」（見原審卷第17頁反面及第18頁）。嗣兩造雖於95年9月1日簽訂修改協議書，僅就履約期限修改延至96年3月1日，付款辦法改為分四階段付款(見原審卷第53頁) ，惟就投標須知㈠關於前揭履約完工之認定，均未另有約定。是關於系爭工程「履約完工」之期日，應以上訴人申報完工，且上訴人完工後尚須向被上訴人報驗，而由被上訴人驗收完成（包括測試），始得確認完工日，但期間須扣除被上訴人作業程序所費時間。核此約定係為防堵承包商為避免逾期違約責任，而以品質低落之工作物草率於期限內交貨並申報完工，乃屬定作人保障工作物完工品質之必要且合理規範，兩造就完工期限所為前揭約定，並無違反交易之公平，亦無加重上訴人責任，應堪採憑。上訴人主張完工日以其申報完工之日云云，無足可取。
⒊又依投標須知第4條約定履約期限為決標後270天，嗣因預定
建造土地上有違建建物，兩造乃於95年9月1日簽訂修改協議書，將履約期限展延至96年3月1日，已如前述，則上訴人依修改協議書約定，上訴人於96年3月1日不僅須完成系爭工程，尚且須經被上訴人驗收合格。而上訴人就系爭工程雖於96年3月1日向被上訴人報請完工（見原審卷第87頁)，其中營繕工程部分並無需改善事項，已經被上訴人於96年11月9日驗收完工，此部分並無逾期履約問題。惟器材設備部分，被上訴人於96年5月15日通知上訴人不合格項目，上訴人復於96年10月31日改善完成請求被上訴人驗收，有被上訴人勞安暨管理室96年5月15日研供簡（96）字第96005號函、上訴人96年10月31日（96）快特字第961031A號函在卷可稽（見原審卷第90頁至第92頁），並為兩造所不爭。
⒋另依系爭契約附件「10m半電波暗室設備規格書」第1.16點
約定：「得標廠商於各項儀器設備系統完成組裝整合後，須進行系統整合測試，並由得標廠商自費負責洽公正專業之第三者依據ANSIC63.4最終版本規定測試…」（見原審卷第19頁反面）。另投標須知㈠第4條亦明載「履約期限：…包含…安裝及測試完成」（見原審卷第17頁背面），第6條勾選「X」符號部分復明定：「本案需於履約期限內完成安裝及測試」等語（見原審卷第18頁），上訴人雖主張「X」係排除該項適用云云，惟遍觀投標須知㈠，兩造就另勾選部分雖係以「ˇ」表示(見第1條、第5條⒈、⒉、第6條第2等)，而就前揭安裝與測試部分卻以「X」表示，雖略有不同，惟其既均表示有勾選之意思，且其表明履約期限內完成安裝與測試，與投標須知㈠第4條約定履約期限：決標後270天包含測試，顯相呼應，並無齟齬之處。參酌證人饒光輝即上訴人之工程部經理亦證稱：「（測試是否為設備所必要的？）合約有說是必要的。（問：測試是否在完工交貨時就要完成？）是。……至11月21日才驗證通過，乃因被告一開始傾向找標準檢驗局作測試認證，但經詢問過，發現無可測試設備，乃改請台灣電子檢驗中心作測試，並聯絡被告是否同意，被告同意後安排時間於11月21日驗證通過」等語（見原審卷第205頁）。足見系爭工程須測試通過，始能認為完工。上訴人主張投標須知㈠第6條「X」部分及排除該項適用云云，顯有誤會。又上訴人就系爭工程依「10m半電波暗室設備規格書」第1.16點約定，本應由得標廠商即上訴人自費負責洽公正專業之第三者依據ANSIC63.4最終版本規定測試，而被上訴人當時建議上訴人找中央標準檢驗局測試，雖因該局並無器材而無法測試，上訴人最後乃委請台灣電子檢驗中心於96年11月21日出具檢驗合格之報告，此為兩造所不爭，是以兩造既約定由上訴人自費洽公正第三者測試，則尋求測試機構至完成測試之時間仍應計入履約期限內，且上訴人亦無法證明被上訴人有藉測試機構拖延上訴人完工驗收之情事。故上訴人尋找公正第三人測試至合格所須之時間，仍應計入上訴人之履約期間。是以本件上訴人完成系爭工程期日應為96年11月21日（嗣被上訴人於98年8月14日以0000000000號函復上訴人，亦認定上訴人於96年11月21日完工，見原審卷第114頁) ，上訴人曾主張完工日為96年3月1日（上訴人嗣於本院主張完工日為96年11月21日，見本院卷㈠第35頁反面) ，被上訴人抗辯為其認定完工日96年12月10日云云，均無足取。
㈡上訴人遲延完工，是否有不可歸責於己之事由？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責
任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責(最高法院21年上字第1956號判例意旨參照)。
⒉上訴人主張系爭工程因被上訴人遲延取得使用執照，致上訴
人原計劃以96年3月13日為完工日，卻遭被上訴人變更為96年3月1日，致使原計畫工程須提早12日進行，且上訴人原計畫於95年12月3日開始進行吸波棉、吸波內襯結構組裝工程，然為加速工程時程，乃協議以未標示內有木材之圖面送交消防單位審查，俾簡化消防審查程序，俟取得建物使用執照後，方始鋪設內襯木材，並以進行吸波棉、磚工程，嗣卻因被上訴人遲未解決違建問題，致95年12月19日延宕取得使用執照後，經上訴人配合2次施工，始行完成，其間差距16天，連同前揭須提早12天進行日數，共計28天不可歸責於上訴人云云(見本院卷㈠第41頁、第72頁反面)。惟被上訴人抗辯稱上訴人早於95年10月間即已安裝吸波棉，並未因建地上有違建、新違建而影響消防審查、使用執照申請，導致其安裝吸波棉、磚遲延完工事，且兩造就系爭工程上有違建情事，已另簽訂修改協議書，就完工期限已協議延至96年3月1日，上訴人嗣後再就完工日期爭議，亦無理由等語。
⒊上訴人是否因被上訴人遲延取得使用執照，致上訴人原計劃
以96年3月13日為完工日，卻遭被上訴人變更為96年3月1日，致使原計劃工程須提早12日進行部分：
⑴兩造因系爭工程標的建置之預定建造土地內有違建，致上訴
人無法於契約原訂履約期限完成履約事宜，乃於95年9月1日簽訂修改協議書，已如前述，是兩造就系爭土地上因有違建事宜致影響系爭工程履約期程，既另行協議將履約完工期限延至96年3月1日，則以上訴人為科技設備之製造商，且具相當商業規模，理應考量系爭工程因有違建致影響其完工期限之全部因素，並詳細核算其可能之完工期限，據以向被上訴人磋商展延完工期日至96年3月13日，此經上訴人前於95年7月28日即以快特字第950713A號函要求被上訴人延展履約期限時，提出工程進度規劃表與更新的行程表（附件四）可憑（見原審卷第209頁、第214頁) 。而雙方最後協議延展履約期限至95年3月1日，雖未如上訴人原要求之95年3月13日，亦是上訴人就其履約能力審慎為評估後，所做些微之讓步。據此，上訴人既已自行吸收完工期限縮短12天之讓步，即應調整原訂之完工期程，斷難遽以嗣後因有逾期完工情事，或系爭工程於95年12月19日取得使用執照，即推論上訴人因須提早12日完工，致該12日為不可歸責於上訴人事由，而免除上訴人遲延完工之責任。
⑵上訴人雖主張簽訂協議書後，嗣因另行發現違建地下室，致
影響消防審查、使用執照申請程序云云，固據提出被上訴人出具切結書、桃園縣政府95年12月19日府工建字第0950379407號函為證(見原審卷第88頁、第89頁）。惟依切結書記載：「查坐落於桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷12-70等1戶，領有建執照桃縣工建執照第會楊01540號興建工場工程之B棟、C棟及測試櫃，切結保證在6個月內完成相關使用執照申請程序，請惠予同意准許核發A棟建之部分使用執照」等語。無從證明系爭工程嗣發現另有上訴人所謂新違建存在，致影響使用執照核發情事，且上訴人就系爭工程之使用執照原定於何時取得？嗣使用執照遲至95年12月19日始行核發，究如何影響上訴人吸波棉、磚施工進度，而不可歸責於上訴人？均未見上訴人舉證以明其實，斷難徒憑上訴人以使用執照核發日在95年12月19日，遽謂其須提早施工12日，而有免除上訴人遲延完工事由，上訴人主張前揭12日有不可歸責之事由云云，不足為採。
⒋上訴人是否因被上訴人遲延取得使用執照，致吸波棉、磚遲延
完工16日，而有不可歸責事由？⑴系爭工程器材設備部分關於吸波棉、吸波磚施工部分，依證
人即上訴人派至現場施工管理之工程師林義祥證稱：「吸波棉的時間是安裝該電波暗室的建築物使用執照核發下來後開始施作。……因為消防設計的審查時間及程序會因為有無木材而不同。因為先要有木材、木板，吸波棉及吸波磚才能貼附在上面。吸波棉及吸波磚的目的是在於吸收電磁波。所謂的木材木板是在房間內部搭設類似裝潢的隔板。我們當初木材木板及吸波棉及吸波磚的設計是我們先設計好，跟被告溝通之後，經被告同意後，再送審查。(所以消防設計的審查及程序會因建築內有木材而費時較久或繁雜？)是。……(電波暗室是用木板或鋼鐵所成的？) 電波暗室的外殼部分是鍍鋅鋼板作成。……(聲請建築執照時，電波暗室的外殼材料，在建築執設計圖中可否標示？) 有標示。當時的標示並不是寫電波暗室，但是有電波暗室的平面圖，但是聲請建築執照時上方並非像方稱的有標示鍍鋅鋼板。……（提示被證14工程施工報表）是否表示在95年10月2日即使用執照核發（同年12月18日）之前，你們就已經進場施工？此施工的內容為何？)施工的內容是電波暗室的外殼。……（提示聲證2）你們與被告在95年9月1日簽署完修改協議書後，吸波棉及吸波磚之安裝的期限為何？)不清楚。(吸波棉及吸波磚安裝日數為何？) 大於一個月。實際安裝情形差不多有到兩個多月。」等語(見原審卷第202頁反面至第204頁)。是依證人林義祥陳證，固可證明上訴人係於使用執照取得後方行施作吸波棉、磚工程，惟就被上訴人有如何遲延取得使用執照部分，未見上訴人舉證以明其實，是以縱上訴人係於使用執照取得後始行施作吸波棉、磚部分工程，亦未能證明其遲延不可歸責於上訴人，況依上訴人自行製作之工程進度規劃表（見原審卷第214頁) ，上訴人就吸波棉安裝日原訂於96年1月18日，亦已晚於實際取得使用執照之95年12月19日，而前揭工程進度規劃表雖為上訴人內部預定之施工進度，未經被上訴人認可，惟究非上訴人主張之95年12月3日，且依被上訴人提出工程施工日報表（見原審卷第119頁)，上訴人雖否認為真，惟依證人林義祥陳證上訴人在95年10月2日即已就電波暗室之外殼進行施工在案，已如前述，是被上訴人於95年12月19日取得使用執照後，上訴人始進行吸、波棉磚之工程，究有如何導致上訴人遲延完工事，亦未見上訴人舉證證明，上訴人徒以證人林義祥前揭陳證、切結書，遽以主張不可歸責於己16日云云，無足可取。
㈢被上訴人驗收作業期間即96年3月1日至同年5月17日之77日
，應否扣除？依投標須知㈠第8條「驗收方式」第4項第2款約定：「售方辦理改正所費時間，除招標文件另有規定外，視同履約所費時間，但不包括購方作業所費時間。如有逾期，其違約金依本一般條款第10條罰則第1款規定辦理。」等語，本件上訴人於96年3月1日申請報驗，被上訴人迄同年5月17日始行通知上訴人驗收不合格項目（見原審卷第87頁、第90頁至第91頁) ，則被上訴人作業期間77日，依前揭約定，非屬履約期間，應予扣除，並為兩造所不爭。
㈣被上訴人得請求之違約金？⒈本件上訴人就系爭工程約定原應於96年3月1日完工，詎上訴
人遲至96年11月21日始行測試完工，合計遲延265日，扣除驗收作業77日，計遲延188日。
⒉依系爭修改協議書第3條約定：售方逾期履約完工（逾96年3
月1日)，每逾一日，按全案決標含稅總金額（新台幣38,682,000元)之千分之一計罰等語（見原審卷第53頁)。惟本件上訴人逾期完工部分僅器材設備部分，已如前述，而器材設備部分工程款為3,028萬2,000元，且兩造同意違約金計罰以3,028萬2,000元為計算依據（見本院卷㈠第73頁)，則依此標準計算被上訴人得請求違約金為5,693,016元(30,282,000元X0.001X188日=5,693,016元) ，且不逾系爭契約約定百分之二十上限，應予准許。
㈤上訴人請求酌減違約金是否有理由？⒈上訴人主張本件初始若無違建之情，其本得依約履行，嗣因
被上訴人所提供之系爭土地上有違建問題而致無從施作，此本即屬可歸責於被上訴人之事由，然上訴人本於與人為善之殷實從商原則，從無向被上訴人計較因此工程推延對上訴人所造成之重大損害，包含工程時程推延所額外支出之人事費用、預付國外廠商鉅額材料費用所失資本利息支出等，期間並因被上訴人違建案影響遲延工程進度，而需向國外供貨廠商一再延後L/C付款時程，其於支付國外廠商款項後，因前一再延後L/C付款時程，致上訴人公司商譽遭受國外廠商質疑、誤解，而未續獲技術支援，於此情形上訴人公司仍不計前嫌同意與被上訴人簽訂系爭修改協樣書延長工期，以利被上訴人工程之完成，凡此皆已逸脫於法律之外而為無私的協助，詎工程順利完工後，被上訴人竟無視上訴人上開付出，剋扣鉅額違約金，造成上訴人血本無歸，且上訴人報驗完工之時工程皆無疑義，被上訴人所指不合格品項僅佔系爭工程極小部分，就絕大部分工程上訴人皆已依約施作完畢交付予被上訴人，被上訴人事後亦未有因此等問題造成客觀之重大損害，爰請求酌減違約金云云。
⒉依系爭修改協議書第3條約定：售方逾期履約完工（逾96年3
月1日)，每逾一日，按全案決標含稅總金額（新台幣38,682,000元) 之千分之一計罰等語，即兩造約定上訴人於遲延完工時，應支付違約金，依民法第250條第2項後段規定，視為遲延履行債務所生損害之賠償總額，即本件違約金性質為損害賠償預定性違約金，並為兩造所不爭（見本院卷㈠第36頁) 。是以兩造既約定損害賠償預定之違約金，則一旦有債務遲延時，被上訴人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金，請求上訴人支付，債務人固得依民法252條規定請求法院酌減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任。本件被上訴人就上訴人遲延完工，未能完全利用系爭工程，本屬受有損害，至其損害額，揆諸前揭說明，被上訴人自不負舉證之責，上訴人主張應由被上訴人舉證證明其因上訴人遲延受有損害，先負舉證責任云云，要有誤會，不足為採。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量，判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件兩造約定違約金以逾期每日按工程總價千分之一計算，屬一般工程業界通常約定，且經兩造於簽訂修改協議時基於履約之意願，衡量自己能力，本於私法自治而簽訂，兩造自應受其拘束。上訴人嗣後再以建造土地上有違建影響工期，致受有前揭成本、信譽等損失，請求酌減違約金，顯屬無據，加以本件依修改協議書第3條本約定違約金計罰以總工程3,868萬2,000元計罰，已如前述，被上訴人於本院同意以3,028萬2,000元為計算違約金依據，本已有退讓，而上訴人就違約金如何過高，而有顯失公平處，復未舉證以明其實，揆諸前揭說明，本院認上訴人請求酌減違約金，為無理由，不應准許。
㈥綜上所述，本件依系爭修改協議書第2條付款辦法之約定，
被上訴人應於系爭工程驗收合格時給付上訴人第四階段尾款468萬2,000元，且無息返還履約保證金193萬5,000元，共計661萬7,000元，惟扣除上訴人之逾期違約金569萬3,016元，即應退還上訴人92萬3,984元，而被上訴人僅於98年9月25日給付上訴人53萬7,164元，上訴人請求被上訴人給付上訴人工程款、履約保證金38萬6,820元（923,984-537,164=386,820）部分，應予准許，原審已判決被上訴人如數給付，上訴人請求被上訴人再給付266萬4,816元本息，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於修改協議書第2條付款辦法之約定，，請求被上訴人給付38萬6,820元，及自96年12月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，上訴人請求被上訴人再給付266萬4,816元，及自96年12月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人再請求給付部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。