臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第19號
上 訴 人 興連工程有限公司法定代理人 陳素月訴訟代理人 黃柏承律師被上訴 人 煒彤科技股份有限公司法定代理人 向宛騏訴訟代理人 景玉鳳律師
沈建宏律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1月11日臺灣臺北地方法院99 年度建字第119號第一審判決提起上訴，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於98年4月15 日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由伊承攬臺北車站特定專用區交九用地開發案新建工程案之油漆工程。伊進場勘查發現，施工現場R3棟之油漆工程前已經他人施作完成，但存在許多瑕疵，伊經被上訴人情商而派遣人員並遵照被上訴人之指示進行瑕疵修補工程。亦即，當工地無瑕疵、碰撞、污染或更改管線、變更隔間等情形，即由伊依油漆工程第四步驟之上面漆部分，此部分按噴漆工資每坪新臺幣（下同）35元、手刷工資每坪60元之方式計價，屬於承攬契約；然就工程有瑕疵、碰撞、染污或更改管線、變更隔間等情形，則由被上訴人委任伊點工修補瑕疵，此部分按每工2,600元之方式計價，屬於委任契約。
是兩造間成立「承攬及委任（點工）之聯立契約」，前者附有解除條件，於業主驗收未通過時失其效力；後者附有停止條件，於業主驗收未通過時發生效力。就委任點工契約部分，伊僅負責派遣工人予被上訴人，針對工人之調度、如何施作工法、施工範圍及指揮監督，均由被上訴人掌控，伊無決定權，是伊就點工施作之工程不負瑕疵擔保責任，故被上訴人主張為修補伊點工施作之瑕疵而另行僱工支出之費用不應由伊負擔，被上訴人以該費用主張抵銷，為無理由。被上訴人尚應給付工程款新臺幣（下同）46萬2,800元【 98年6月1日至同年月10日、7月15日至同月23日，共出工178人，每人次薪資2,600元（2,600x178= 462,800）】，另有保留款4萬4,16 0元。爰依兩造間契約關係，求為命被上訴人應給付上訴人50萬6,960元（462,800+ 44,160=506,960）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
原審駁回上訴人之請求。上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50萬元6,960 元及自起訴狀送達繕本翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人聲明：上訴駁回。答辯略以：㈠兩造僅簽訂1 份工程合約書，計價方式因為工法不同而分為坪數計價及點工計價，惟上訴人負責承攬系爭油漆工程，完成工作領取報酬，不論原來牆面為何種狀態、有無底漆，上訴人施作完成之油漆工程品質上不得有垂流、不平、凹陷、刷跡、起包、遺漏、色澤不均等情形，通過業主驗收，是兩造間成立承攬契約，上訴人應就其完成之工作負瑕疵擔保責任。詎上訴人於98年4月22日進場施作後有諸多瑕疵，經雙方於98年7月13日由上訴人代表連志忠、伊代表吳少騰會同，就上訴人施作瑕疵後續修補事宜作成會議紀錄，約定上訴人於1週內即同年7月23日完成瑕疵修補，伊隨後傳真予上訴人，復經上訴人代表連志忠確認瑕疵範圍後回簽予伊在案，上訴人其後未為修補，經伊於98年7月30日發函催告上訴人於文到7日內修繕完畢，上訴人仍未履行其瑕疵修補之義務。㈡上訴人於簽約前，已派人進場勘查過，自不得對於現場狀況及施作內容諉為不知。本件若存有前手廠商施作之油漆工程瑕疵，伊直接向前手廠商要求修補瑕疵即可，何需增加成本另行委請上訴人修補？從責任歸屬及成本考量，伊不可能將完整油漆工程割裂施作，不符工程慣例，故上訴人在原審主張兩造間成立瑕疵修補契約，不足採信。㈢本件並無兩造以口頭更改系爭合約書另行約定之情形，上訴人泛指兩造另成立委任點工契約，從證人林秉宏證述：伊只負責講進度，有關品質沒有辦法管，因為伊無法指揮上訴人叫來的工人怎麼做云云，可見上訴人並未舉證以實其說。退步縱認兩造有成立委任點工契約者，因上訴人點工施作之油漆工程有過失，致驗收不合格，兩造協調上訴人進行瑕疵修補事宜，伊在給予上訴人修繕機會後上訴人仍未修補所生另行雇工修補之損害，依民法第 544條規定上訴人仍應負賠償之責，故伊仍得主張抵銷。㈣有關清潔及保護工作項目，不另計價；且於兩造98年7月13 日開會協調修繕會議之後，上訴人負責修補瑕疵部分均不能重新計價，故上訴人提出之點工表應先扣除其中之91人次即23萬3,600元（2,600x91=236,600）等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人承攬臺北車站特定專用區交九用地開發案新建工程
之油漆工程，再將其中之R3棟5 至18樓由上訴人次承攬，兩造於98年4月15日簽訂工程合約書，嗣上訴人於98年4月22日開始進場施作 ，有工程合約可稽 （板橋地院卷第35-45頁），並為兩造所不爭執（本院卷第68 頁反面、210頁），復據證人連志忠、林秉宏證述明確（本院卷第152、169頁）。
㈡被上訴人先後於98 年4月30日、5月15日、5月30日依序支付
上訴人工程款6萬3,395元、29萬6,789元、34萬0,294元，各筆之保留款分別為2,797元、3,553元、3萬7,810元，有工程估驗請款單及應收帳款明細表可據（板橋地院卷第5-8 頁，原法院第338號卷第28、56頁反面）。
㈢兩造於98年7月13日就R3棟8至18樓上訴人已完成之油漆工作
開會，會議記錄記載：請上訴人提出進場修繕及修繕完成時間。修繕完成經確認後，再行放款。如果未進場修繕，被上訴人將派員進場修繕並再行扣款。修繕時間完成需1週內。98.7.13傳 真缺失表給興連確認回傳，98.7.14興連派員進場確認缺失，於隔日進場修繕。缺失修繕需經雙方確認等語，會議紀錄業經上訴人之人員連志忠、被上訴人之總經理吳少騰簽名。被上訴人嗣於當天將缺失表傳真予上訴人，上訴人之人員連志忠亦於當天簽名後，回傳予被上訴人。惟上訴人其後未就缺失表上所載之缺失予以補正，被上訴人遂於98年7月30日發函表明催告上訴人於文到7日內無法完成所有瑕疵修繕工作，伊將另行雇工完成，屆時所有相關費用與伊公司損失概由上訴人負擔之旨，有會議紀錄、兩造往來傳真文件、被上訴人催告函文等件可參（板橋地院第46-56頁）。
㈣因上訴人未進場修繕瑕疵，被上訴人乃委請黎明油漆土木裝
潢工程行、頂全工程有限公司另行修繕，修繕內容即R3棟之
8 至18樓業主驗收書立之缺失表上所載之缺失，被上訴人支出之費用共計71 萬9,147元，業據被上訴人提出請領單據、頂全工程有限公司開立之證明書可憑（板橋地院卷第26 -31頁，本院卷第36頁），為上訴人所不爭執（本院卷第180 頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠兩造工程契約之關係應定性為何？㈡上訴人主張：被上訴人尚有工程款未付，有無理由？㈢被上訴人抗辯：另行僱工修繕支出之費用71萬9,147元據以
與上訴人請求給付之工程款抵銷，是否正當？
五、兩造間工程契約之關係應定性為何？㈠按現行民法上債之關係建立在主給付義務之上，所謂主給付
義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本（債之關係之要素）。按委任契約為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；承攬契約則為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此觀民法第528條及第490條即明。基此，承攬契約重在工作之完成即勞務之結果，苟能完成工作，不以承攬人親自為之為必要，故得為次承攬。委任契約則重在事務處理之過程，當事人之信賴關係強，故受任人處理事務原則上親自為之，於一定情形下始得複委任第三人代為處理，即委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲取報酬。
㈡上訴人主張：兩造除簽訂系爭工程合約外，另以言詞成立委
任（點工）契約，故兩造間法律關係屬「承攬及委任（點工）之聯立契約」，前者附有解除條件，於業主驗收未通過時失其效力；後者附有停止條件，於業主驗收未通過時發生效力。屬於委任（點工）性質者，被上訴人未如承攬性質般扣取10% 為保留款云云，已為被上訴人所否認，並辯稱：兩造間僅簽訂1 份系爭工程合約，性質屬於承攬契約，並無其他以言詞簽訂點工契約之情事等語。經查：
1.觀諸兩造簽訂之系爭工程合約第1 條載明：「工程名稱：台北車站特定專用區交九用地開發案新建工程案油漆工程」，工程價款：如本合約工程單價分析表（板橋地院卷第35頁）；單價分析表記載： 「塗料噴塗工資1坪單價35」、「塗料手刷工資1坪單價60」、 「點工工資1工2,600」（板橋地院卷第42頁），另雙方對於上訴人之工程範圍為R3棟之5至18樓均不爭執等情， 可見兩造約定上訴人應完成上開新建工程案R3棟5至18樓之油漆工作， 報酬則分別按噴塗、手刷或點工之方式計算，而得見雙方間債之關係要素有上訴人應為之工作及報酬等項。
2.就兩造間債之關係應為何種定性？觀察系爭合約第10條「工程施工」第1 項：「施工時應按甲方（被上訴人，下同）提供之圖說或甲方指定範圍切實辦理，否則一經查出須立即拆除或重做，拆除重做部分不另予計價，亦不予延長工期……」、第11條「工程監督」：「甲方所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方（上訴人，下同）之權……」、第15條「工程驗收」：「工程全部完成，經初驗合格後再由甲方派員或經有關機關派員覆驗，或業主認可，方作正式驗收，甲方驗收時如發現工程與規定不符，乙方須照甲方指示即可修正，凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給」、第19條「合約終止或解除」、第
2 款：「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩顯難如期完工者，或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時」、第3 款：「甲方偷工減料，違背合約，或發生變故不能履行責任時」等約定，均可見系爭合約重在上訴人依合約規定及被上訴人之指示，如期完成油漆工作，並經被上訴人驗收合格。遍查所有條款並無上訴人必須親自為油漆工作之約定，復斟酌單價分析表另有以上訴人鳩集工人完成工作時以點工數量作為計價方式，益見本件工程合約不具備上訴人親自完成工作之委任關係特質，因認兩造簽訂系爭合約性質上屬於承攬契約。
3.上訴人就其與被上訴人何一代表人以言詞達成委任（點工）契約乙節並未敘明，再參系爭工程合約所附單價分析表，原即有「點工工資」之約定，則上訴人以施工期間有點工之事實逕謂兩造另成立委任（點工）契約，已乏依據；且上訴人所謂以兩造間成立承攬及委任之聯立契約，承攬部分係以業主未驗收通過為解除條件云云，與系爭合約第15條約明：系爭油漆工程完成，經初驗合格後再由被上訴派員或覆驗或業主認可，方作正式驗收，被上訴人驗收時如發現工程與規定不符，上訴人須照被上訴人指示即行修正之約定顯然不符，並無業主不認可時兩造系爭工程合約即行解除之規範，可見上訴人所述，無可採認。又查系爭工程合約第6條第1項、第2項固約 明：依放款日，按計價日前實際完成施工之結算數量支付90%，保留款10%，被上訴人於上訴人施工期間，就點工部分報酬確曾如數給付而未扣取10%作為保留款之情， 為被上訴人所不爭執，惟此係應上訴人之資金週轉需求，業據證人即被上訴人之現場工地主任林秉宏證陳：「上訴人興建公司有反應此意見，而其他工程慣例針對點工部分沒有扣保留款，所以我向煒彤公司的老闆講這個意見」等語（本 院卷第169頁），核與證人即被上訴人之總經理吳少騰證述：「這是林秉宏回到被上訴人公司，說上訴人需要做財務的調度及週轉，希望被上訴人把工程慣例的10％保留款可以酌減，被上訴人為了體恤廠商而作這樣的同意，因為小包找工人來施作，有時會需要10天或15天即發放工資給工人，一般小包的財務能力比較薄弱，所以我們會同意做這樣的配合」等語一致（本院卷第166頁）， 參以上訴人舉出之證人連志忠亦證稱：「（問：98.5 .31日的請款單上是記載點工部分，為何該次的估驗計價款仍有保留款之扣除？）答：興連公司之前向煒彤公司爭取點工部分不能扣除保留款，之前煒彤公司有理會，但是到這一期煒彤公司就不予，仍扣除保留款」等情（本院卷第152頁反面），足 認：被上訴人為使上訴人之資金調度順利，經上訴人爭取後依其請求，在先前之每期估驗款中同意未扣取工程款10％作為保留款，嗣於98年5 月31日該期估驗時即未予同意，益見於每期估驗時是否扣取10％作為保留款，係被上訴人有決定權限，並未因而變異系爭工程合約中上訴人自己或鳩工施作完成工作始得領取報酬之要素。至於卷附之本院98年度建上易字第15號判決（ 本院卷第120-125頁），係以該件當事人間並未就報酬、提供之勞務及材料如何計價為任何約定為由，而認該件被上訴人所稱兩造間成立承攬關係為不足採，核與本件兩造簽訂之系爭工程合約中就上訴人所為油漆工作、報酬如何計算，並於單價分析表說明欄載明：「本工程價格含所有搭架及保護與清潔費用，海菜粉與碠材料由乙方（上訴人）提供」等情迥異，故上開判決應無參考援引於本件訴訟之相同事實基礎，併此敘明。
六、上訴人主張：被上訴人尚有工程款未付，有無理由？㈠上訴人主張：被上訴人就98年6月1日至6月10日及7月15日至
7月23日之點工，合計178人次，每人次2,600元，共計46 萬2,800元未付，另尚有保留款4萬4,160元云云，固據提出6月份及7 月份之點工表、應收帳款明細等件為憑（板橋地院卷第10-12頁，原審第338號卷第28頁），並有被上訴人提出上訴人業已交付之點工名冊附卷（板橋地院卷第57-81頁）。
被上訴人對於上開保留款4萬4,160元並未爭執，惟抗辯：工程合約中針對清潔、保護之工項及有關瑕疵修補等部分均不能計價，而應予扣除等語。
㈡查系爭工程合約第12 條第3項：「工地所有不適用之廢棄材
料，土、木、沙、石、包裝保護材料空罐、容器及施工中產生之垃圾，與一切足以障礙水流與衛生者，均應由乙方（上訴人，下同）隨時遵照甲方（被上訴人，下同）或當地主管機關之指示方式及期限內清理運除，否則由甲方代工處理並加倍罰款，該款項逕自乙方之工程款扣抵之，上訴人絕無異議」；同條第4 項：「乙方如因施工所發生損壞或污染各項工程、設備、花木、草皮等公共設施，依甲方工程人員指示方式及期限內負責修復或換新，所需一切費用由乙方負責賠償」等語（板橋地院卷第37頁）；且系爭合約所附之單價分析表說明欄亦記載：「本工程價格含所有搭架及保護與清潔費用」明確（板橋地院卷第9 頁）；復經證人即被上訴人之總經理吳少騰證稱：「施作期間的保護及清潔依據合約是不可以列入點工計算，因為油漆工程是高污染工程，在工程慣例上都是由承攬人來承擔，因為定作人沒有辦法控制承攬人的污染程度」等情綦詳（本院卷第165 頁），及另一證人即被上訴人派駐在工地現場之工地主任林秉宏亦證述：「（問：油漆工程的施作期間，保護與清潔週邊的設備及家具，該工項能否單獨計價？）答：不能」云云 在卷（本院卷第168頁），可知：有關施作時工地廢棄材料、包裝及施工產生垃圾之清潔工作由上訴人負責處理；另上訴人於施工時對工地現場設施有保護義務，若有損壞污染均由上訴人負責，是清潔及設施之保護工作不在計價項目範圍。
㈢觀之卷附上訴人提出之6月份點工表（板橋地院卷第10 頁）
，僅記載工數，工作內容語焉不詳；對照卷附被上訴人提出之點工名冊（板橋地院91號卷第57-81 頁），其上有上訴人蓋章，乃上訴人之前交付予被上訴人之資料，內容載明日期、工人姓名、工種，上訴人復未爭執形式上之真正，比較上應以後者點工名冊內容較上訴人提出之點工表翔實而可採憑。依上所陳，有關保護及清潔工作，上訴人依工程合約第12條第3項、第4項約定係其應負擔處理之事項，不應另行計價，是參酌點工名冊中「工種」、「施作地點」之記載內容均記載「保護」者，即應將該點工數予以剔除，則6 月份應予計 價之點工數為86【楊振文5+江盛雄5+陳建銘7.5 +蔡明宏10+李振庸6+鄭超文1+彭曉樺5+陳柏宏6.5+王勇志3.5+ 賴致豪5+ 林育鈜2+ 楊春霖2+張榮富4+連廷笙1+戴俊鴻8+羅明治
3.5+黃聖富8+石泰欽3=86】，再依系爭工程合約後附之單價分析表記載「點工工資每工2,600元」據 以計算此部分工程款為22萬3,600元（2,600x86=223,600）。
㈣至於上訴人提出7月份修繕出工表，其上雖記載7月15日至23
日、工作項目「R3棟缺失表修繕」、合計點工數25（19.5+5.5 =25）等情（板橋地院卷第11-12頁），然兩造於98年7月13日就上訴人施作之R3棟8至18樓 部分開會協調缺失修繕事宜，上訴人其後並未進場就缺失事項進行修繕，已如前述，則此份7月15日至23日之修繕出工表所載之點工數顯與事實不符，無可採憑。
㈤依上所陳，上訴人尚得請求被上訴人給付6 月份工程款為22
萬3,600元，另加計保留款44,160元，共計為26萬7,760元（223,600+44,160=267,760）。
七、被上訴人抗辯：另行僱工修繕支出之費用71萬9,147 元據以與本件上訴人請求給付之工程款抵銷，是否正當？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務互為抵銷，為民法第334 條所明定。
㈡查業主於98年7月13日會同兩造針對上訴人已施作之R3棟8至
18樓油漆工作進行驗收，發現有許多瑕疵如垂流、顏色不均勻等情形，兩造因而開會協調上訴人修補瑕疵事宜，此觀會議紀錄記載：請上訴人提出進場修繕及修繕完成時間。修繕完成經確認後，再行放款。如果未進場修繕，被上訴人將派員進場修繕並再行扣款。修繕時間完成需1 週內。
98.7.13傳真缺失表給興連確認回傳，98.7.14興連派員進場確認缺失，於隔日進場修繕。缺失修繕需經雙方確認等語，並經上訴人之人員連志忠、被上訴人之總經理吳少騰簽認。被上訴人嗣於當天將缺失表傳真予上訴人，上訴人之人員連志忠亦於當天簽名後回傳予被上訴人等情，有會議紀錄及其上有連志忠簽名之缺失表多紙足憑（板橋地院卷第46 -55頁）。而上訴人於98年7月13 日收受被上訴人傳真之缺失表後，未依會議紀錄所載派員進場於1 週內就缺失表所載瑕疵事項依予以修補，被上訴人復於98 年7月30日發函催告上訴人於文到7 日完成所有瑕疵修繕工作，否則被上訴人將另行雇工完成，屆時所有相關費用與被上訴人損失概由上訴人負擔之旨，被上訴人仍未於函到7 日內之催告期限內進場修補瑕疵等情，有被上訴人提出之98年7月30 日函件可憑（板橋地方法院91號卷第56頁），上訴人並不爭執收受上開函件，堪認：上訴人業已承認其承攬施作之R3棟8至18 樓油漆工作，確實具有缺失表所載之瑕疵，被上訴人已定相當期限請求上訴人修補瑕疵，核與民法第493條第1項規定相符。㈢本件上訴人既未於被上訴人催告期限內修補瑕疵，被上訴人
遂另行委請黎明油漆土木裝潢工程行、頂全工程有限公司為之，修繕內容即R3 棟之8至18樓缺失表上所載之缺失事項，因而支出費用共計71 萬9,147元，業據被上訴人提出上訴人不爭執之請領單據、頂全工程有限公司開立之證明書可憑（板橋地院91號卷第26 -31頁，本院卷第36頁），核上開費用係修補上訴人工作瑕疵之必要費用， 被上訴人依民法第493條第2項規定得向上訴人請求償還， 是被上訴人以上開71萬9,147元債權與本件工程款債務26萬7,760元主張抵銷，核屬正當，經抵銷後上訴人已無得向被上訴人請求任何工程款。
八、綜上所述，上訴人依兩造間契約關係，得請求被上訴人給付工程款26萬7,760元， 因被上訴人所為另行雇工修補瑕疵支出費用之抵銷抗辯為正當，二者抵銷後，上訴人無得請求被上訴人給付任何工程款。從而，上訴人訴請被上訴人給付50萬6,960元 及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 詹文馨法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 張淑芳