臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第12號上訴人即附帶被上訴人 文隆空調機電工程股份有限公司法定代理人 周志堅訴訟代理人 鍾志宏律師被上訴人即附帶上訴人 君湛企業有限公司法定代理人 林漢聰訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年1月3日臺灣臺北地方法院99年度建字第151 號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命文隆空調機電工程股份有限公司給付超過新臺幣肆拾貳萬柒仟零壹拾貳元部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回君湛企業有限公司後開第三項之訴部分；㈢訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開㈠廢棄部分，君湛企業有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
文隆空調機電工程股份有限公司應再給付君湛企業有限公司新臺幣玖萬柒仟捌佰零柒元，及自民國九十九年五月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
文隆空調機電工程股份有限公司其餘上訴駁回。
君湛企業有限公司追加之訴（關於「MP1至18AP盤增加一迴路」工程款388,269元及其利息部分）及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，由文隆空調機電工程股份有限公司負擔百分之五十四，餘由君湛企業有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由文隆空調機電工程股份有限公司負擔百分之四十七，餘由君湛企業有限公司負擔；關於附帶上訴部分，由文隆空調機電工程股份有限公司負擔。
事實及理由被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在原審起訴主張：上
訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）承包國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）之G017、G018、G018A 新建工程之水電、空調工程後，於民國（下同）97年10月2 日轉包予訴外人辰侑機電工程行（下稱辰侑工程行），嗣於98年3 月27日終止該契約關係，另於98年6 月27日與伊簽訂「合約書主條文」，將水電消防工程（下稱系爭工程）轉包給伊，約定總價新臺幣（下同）12,960,000元（下稱系爭契約），伊依約於98年7 月31日施作完成，經上訴人於98年12月31日驗收，中科院亦於99年1月6日撥放尾款給上訴人，上訴人自應於5 日內支付工程尾款97,807元給伊，但迄未支付，爰本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付之；伊施工期間，因中科院變更設計，經上訴人指示追加施作「MP1 至18AP盤增加一迴路」，應追加工程款388,269元，伊已於98年5月完成，但上訴人尚未付款，爰本於承攬報酬請求權請求上訴人給付之；伊施工期間，因中科院變更設計，經上訴人指示追加施作「218P盤200mmXLPE 電纜修正為250mm」工作，伊已於98年4月完成，又中科院追加五項工程（內容為「G017防爆門電源工程」、「3ψ440V電源追加」、「空壓系統配管追加工程」、「G018A插座追加」、「G017(107)變更追加」，下稱系爭五項追加工程），經兩造於98年9 月27日簽立「G017、G018、G018A 新建工程之需求變更新增追加工程」廠商暫定合約紀錄（下稱系爭98年9 月27日追加工程契約），伊亦已依約完工，嗣兩造於99年3 月23日簽立「G017、G018、G018A 水電工程追加減結算表」（下稱系爭結算表），確認系爭五項追加工程總價1,218,028元，上訴人尚欠121,803元，「218P盤200 mmXLPE電纜修正為250mm」產生價差257,032元，上訴人僅給付252,000元，尚欠5,032元，爰本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付之；兩造約定伊應施作排煙機2 台，並非6 台，但上訴人無故自應付工程款中扣除排煙機未施作款項35萬元，爰依民法第179 條規定請求上訴人返還之；伊於98年7 月6日為上訴人墊付空調用電試車所需鋁線架材料費7,812元予訴外人弓順企業有限公司，爰依民法第546 條第1 項、第172條、第179條規定請求上訴人償還之；伊代上訴人僱化糞池點工17工，支出34,000元，爰依民法第546條第1項、第172 條、第179 條規定請求上訴人償還之；上訴人無故自應付工程款中扣除98年9至11月之電費35,200元，爰依民法第179條規定請求上訴人返還之等語，聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人1,039,923元，及自99年1月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人抗辯：兩造簽訂系爭結算表，就系爭契約之工程款全部
爭執，除上述化糞池點工費用、電費扣款部分外，成立和解契約，故兩造合意系爭五項追加工程以1,096,225元結算、「218P盤200mmXLPE電纜修正為250mm」以252,000元結算、未施作排煙機扣減350,000 元，且被上訴人拋棄上述工程尾款97,807元、「MP1 至18AP盤增加一迴路」追加工程款等請求權，被上訴人不得再事爭執；兩造約定總價承包，且系爭契約之附件圖說效力優於標單，而該圖說中之負載表載明18AP線徑為4 迴路，自無追加「MP1至18AP盤增加一迴路」工作之情事等語。
原審判命上訴人應給付被上訴人815,281 元（包含排煙機扣款
35萬元；代墊鋁線架材料費7,812 元；化糞池點工工資34,000元；98年9至11月電費扣款35,200元；「MP1至18AP盤增加一迴路」工程款388,269元)，及自99年5 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴後，撤回一部上訴，聲明求為：㈠原判決命上訴人給付超過77,012元（即僅就排煙機扣款35萬元；「MP1至18AP盤增加一迴路」工程款388,269元部分上訴）本息部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。又被上訴人對於敗訴部分提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人97,807元（即僅就原工程尾款部分附帶上訴），及自起訴狀繕本送達翌日（即99年5月11日）起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明求為：附帶上訴駁回。
被上訴人於第二審就「MP1 至18AP盤增加一迴路」工程款部分
，追加請求權基礎民法第179 條前段（見本院卷第68頁反面），及就未施作排煙機扣款部分，追加請求權基礎承攬報酬請求權（見本院卷第186 頁），因各該請求之基礎事實，與被上訴人原主張請求權之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款規定，准予被上訴人為訴之追加。
得心證之理由：
㈠原審判命上訴人應給付被上訴人代墊鋁線架材料費7,812 元、
化糞池點工工資34,000元、98年9 至11月電費扣款35,200元，及認定上訴人主張以被上訴人應負擔98年8 月清潔、安全費用38,357元、賠償上訴人遭營造商扣減高架地板更換及清潔等費用27,100元，與本件被上訴人之請求抵銷乙節為無理由，上訴人於第二審均陳明不再爭執（見本院卷第21頁、第68頁反面、第70頁）。又原審駁回被上訴人關於系爭五項追加工程款121,803 元、「218P盤200mmXLPE電纜修正為250mm」之價差5,032 元等請求，被上訴人於第二審亦陳明不再爭執（見本院卷第62頁）。本院就各該爭點爰不予論斷。
㈡被上訴人主張本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付上開工程
尾款97,807元。上訴人則抗辯：兩造於99年3 月23日簽立系爭結算表，就此筆工程尾款爭執成立和解契約，被上訴人同意拋棄此一權利云云。經查：
⒈被上訴人主張：上訴人承攬中科院之G017、G018、G018A 新建
工程之水電、空調工程後，於97年10月2 日轉包予辰侑工程行，嗣辰侑工程行於98年4 月28日將其中水電工程之承攬人權利義務轉讓予伊，但因上訴人以其與辰侑工程行間之承攬契約於98年3 月27日終止，辰侑工程行不能轉讓權義給伊為由，於98年6 月27日與伊另行簽訂系爭契約，由上訴人將系爭工程部分轉包給伊，並約定工程總價為12,960,000元，經伊於98年7 月31日施作完成，中科院亦於98年12月31日驗收，並於99年1月6日撥放尾款給上訴人，則上訴人依系爭契約第4條約定，應於5日內支付工程尾款給伊，惟上訴人僅支付工程款12,862,193元，尚欠97,807元（12,960,000－12,862,193元）未付等語，業據被上訴人提出合約書主條文、估驗明細表（原審卷1 第91、
92、106 至110、112頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪予信實。
⒉按請求履行債務之訴，原告就所主張債權發生原因之事實證明
其為真實後，被告若主張該債權已因原告拋棄而消滅，則原告拋棄債權之事實，應由被告負證明之責任（最高法院28年上字第1920號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。查被上訴人主張其依系爭契約第4 條約定，對上訴人有工程尾款97,807元之承攬報酬請求權之事實，業已證明為真實。上訴人抗辯被上訴人於99年3 月23日拋棄該債權，則為被上訴人否認，揆之前開說明，應由上訴人就該抗辯事實之真正，負證明之責。
⒊按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於
其他爭點雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例意旨參照）。查兩造於99年3 月23日簽立系爭結算表，而成立和解契約之事實，有被上訴人提出之結算表（原審卷1第118頁）為證，並為兩造所不爭執，堪予認定。揆之系爭結算表，前言載明係關於「G017、G018、G018A 水電工程追加減結算」爭執事項，其內容記載「五項追加工程」1,096,225 元、「台電外管線配管」單價95,698元、「原200 線徑變更為250 價差」252,000 元、「高壓處理頭退貨」22,500元（以上合計1,466,423 元）及化糞池點工金額等項目，均為被上訴人主張之加項部分；「排煙機未施做暫扣款」350,000 元及電費等項目，則均為上訴人主張之減項部分，此外無隻字片語敘及系爭契約原定工程之未付工程尾款97,807元問題，是由系爭結算表文字觀之，無從解為兩造結算之標的有包括該工程尾款。
⒋證人林調陽於99年11月9日在原審證稱：「（問：99年3月23日
原告與被告為了中山科研究院的工程在協商，你是否有跟著去開會？）那天不是開會，是為了要去跟被告要工程款，所以跟著林漢聰一起去被告的辦公室談..（問：那天談了什麼？）我沒有辦法記得他們針對那幾項工程款在談。（提示系爭結算表）是周志堅拿出來的，這是他預先準備好的，當天我們去，他就拿出這份文件來，是否有根據這份文件記載的項目一項一項在談，我也不清楚。」（原審卷2 第19、20頁），不足以證明兩造於99年3 月23日有針對上開工程尾款進行討論後作成系爭結算書。
⒌證人林成永於99年12月20日在原審證稱：「（提示系爭結算表
，問：有無看過此份文件？）有，當初原告向被告包系爭工程，我在工地擔任監工，有關工程追加的事情都是我還在原告任職期間所辦理的，這個工程在98年12月底就應該要完工，但因為追加工程款的問題一直沒有解決，所以99年間原告的林老闆有請我陪他一起去找被告開會，商討工程款的問題，這份文件就是在開會那天所簽的。（問：兩造開會主要是針對什麼問題協商？）主要是針對這份文件上的項目逐項去討論。」（原審卷2第34頁反面），證實99年3月23日兩造係就系爭結算表內容所列各項爭執進行討論，並未觸及原工程尾款問題。
⒍綜上事證，堪認兩造於99年3 月23日協商解決之爭點並不包括
上訴人未付原工程尾款97,807元爭議，則兩造簽署系爭結算表而成立之和解契約，和解之範圍並不及於原工程尾款97,807元部分，揆之前開判例意旨，自不能因被上訴人於和解成立當時未表示保留原工程尾款97,807元權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人有拋棄該工程尾款債權之意思表示，其抗辯上開抗辯為不可採。準此，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付原工程尾款97,807元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年5 月11日，見原審卷1 第81頁）起至清償日按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人主張：上訴人指示伊追加施作「MP1至18AP盤增加一
迴路」，伊已於98年5月間完成，但上訴人未支付追加工程款388,269元，爰本於承攬報酬請求權或民法第179條前段規定，請求上訴人給付之云云。上訴人則抗辯：兩造原約定MP1至18AP盤線徑施作4 迴路，並無追加施作1 迴路情事等語。經查：
⒈被上訴人主張：系爭契約附件「高壓系統單線圖及低壓單線圖
㈠」標示MP1 至18AP線徑為200㎜電線3迴路，嗣台電公司審圖要求增加為4 迴路，中科院據以辦理變更設計，並於變更設計圖說上記載「變更說明：①MP1 至18AP盤增加一迴路」文字，經上訴人指示伊施作，伊已於95年5 月間完成等語，固提出圖說、估價單、銷貨憑單、支票、統一發票、試算表為證（原審卷1第62至70、175頁；本院卷第52頁），及以上訴人提出之圖說佐證（原審卷1第139頁）。惟揆之上開各書證及被上訴人在其上註記之文字，堪認被上訴人所提出原審卷1第63頁標示MP1至18AP線徑施作3 迴路之「高壓系統單線圖及低壓單線圖㈠」實係上訴人與辰侑工程行間承攬契約之附圖（此由原審卷1 第63頁有辰侑工程行之印文可稽），因台電公司審圖要求增加 1迴路，上訴人於97年11月23日據以指示辰侑工程行施作（此由原審卷1 第64頁顯示有辰侑工程行及上訴人之員工陳信峯於該日共同簽署其上可稽），經辰侑工程行於97年11月26日提出追加工程款之估價單（見原審卷1 第65頁），嗣因被上訴人於98年4月28日承接辰侑工程行之工作，由被上訴人於98年5月15日施作完成（此由被上訴人在原審卷1 第65頁之註記可稽），其後因上訴人以其與辰侑工程行間之承攬契約已於98年3月27 日終止，辰侑工程行不能轉讓承攬人權義給被上訴人為由，兩造乃協商另訂承攬契約，而試算合約價格，經兩造將上開追加工程價額一併計入試算後，合意由上訴人以總價12,960,000元承接（此由被上訴人在原審卷1 第70頁試算表註記「本速算表是文隆負責人周志堅字跡，試算要君湛承接海軍工程（本工程）之金額，並提到追加外管線約140萬元之過程，最後以1,296萬承接」可稽），兩造進而於98年6 月27日簽訂系爭契約等事實。足見兩造簽訂系爭契約時，已約定「MP1 至18AP盤增加一迴路」為被上訴人應施作之工項之一，且此工項之工程款涵括在系爭契約所定工程總價12,960,000元以內，則被上訴人主張於系爭契約所定工程總價以外，上訴人應就該工項追加給付工程款云云，為不可採。準此，被上訴人既已請求上訴人給付原工程尾款97,807元，其再主張本於承攬報酬請求權請求上訴人給付「MP1至18AP盤增加一迴路」之工程款388,269元及其利息，為無理由，不應准許。
⒉「MP1 至18AP盤增加一迴路」為系爭契約所定被上訴人應施作
之工項之一，且此工項之工程款已涵括在系爭契約所定工程總價12,960,000元以內，則上訴人係本於系爭契約受領被上訴人完成之工作，並非無法律上原因而受有利益，被上訴人主張本於民法第179 條前段規定，請求上訴人返還因此所受之利益388,269 元及其利息，亦無理由，不應准許。
㈣被上訴人主張：兩造約定伊應施作排煙機2台，並非6台，但上
訴人自應付工程款中扣除排煙機4 台未施作之工程款35萬元，爰依承攬報酬請求權或民法第179 條規定請求上訴人給付之等語。上訴人則抗辯：系爭契約約定被上訴人應施作排煙機6 台，但中科院變更設計減作4 台，故兩造簽訂系爭結算表，合意扣減工程款35萬元云云。經查：
⒈被上訴人主張：中科院與上訴人約定排煙機僅施作2台，其餘4
台辦理減帳，嗣兩造於98年6 月27日簽訂系爭原契約，約定施作排煙機2 台，並就此數量定工程總額等語，有下列證據可資證明，堪信為真正：⑴中科院以100年6月24日備科設供字第1000008091號函表示：「本工程係委託陳永定建築師設計及監造..GO17、GO18二館室內排煙風機規格數量，標單與施工圖示不符..鑒於前述誤植及現場空間所限，設計單位重新檢討修正排煙風機安裝數量，本院依程序完成變更設計作業，實際安裝規格數量G018排煙風機Q：600CMM2台，G017排煙風機減帳不做。
」，並提出備忘錄、陳永定建築師事務所函及會議紀錄，顯示中科院、陳永定建築師事務所、上訴人於98年5 月25日開會決議「C017軸流式排煙風機四台配置與天型吊車安檢相牴觸疑慮部分，請消防技師重新檢討計算，若電動排煙窗開口面積符合消防法規，則將四台軸流式排煙風機辦理追減。」，嗣陳永定建築師事務所於98年6月3日發函建請中科院同意辦理追減，此函文副本送達上訴人，經中科院於98年6月4日以備忘錄表示同意等情（本院卷第151 、158至160頁），至於中科院另提出第一次變更設計協議書，雖顯示中科院迄99年1月5日始與營造商宏成營造股份有限公司就減作排煙機等變更設計事項簽訂協議書（本院卷第162 至169頁），但此無礙被上訴人於98年6月初已知悉減作排煙機4 台之事實。⑵被上訴人提出系爭契約附件工程詳細表，記載「GO18- 室內排煙設備工程」中之「軸流式排煙風機」之「契約數量」為4 台，但「尚未施做數量」及「尚未施做金額」均空白；「GO17- 室內排煙設備工程」中之「軸流式排煙風機」之「契約數量」、「尚未施做數量」及「尚未施做金額」均為2 台（本院卷第95、109、123頁），明示兩造簽訂系爭契約，約定被上訴人應施作排煙機總台數（即明細表所載「未施作數量」）為2台，且僅就2台排煙機約定合約總價，至於此工程詳細表所載GO17、GO18二館之「尚未施做」排煙機台數雖與中科院係指示施做G018排煙風機2 台，減做G017排煙風機之情形尚有出入，但因兩造於該工程詳細表約定每台排煙風機單價相同，且被上訴人應施作總台數合於中科院追減排煙風機數量至2 台情形，故此內容出入部分不致影響兩造約定之內容。兩造簽訂系爭契約既約定被上訴人施作2 台排煙機，而非6台，且兩造係就2台排煙機定合約總價，則上訴人主張自應付工程款中扣減所謂未施作4 台排煙機工程款，顯然無據。
⒉系爭結算表記載「排煙機未施做暫扣款350,000 」，所謂「暫
扣款」，表示此筆扣款係暫定，尚非確定，此有證人林成永於99年12月20日在原審證稱：「當天（指99年3 月23日兩造協商日）林老闆有針對這個項目（指排煙機未施做）說要列為暫扣款」（原審卷2 第36頁），可資佐證，自不得以被上訴人簽署系爭結算表，即謂被上訴人已同意扣減35萬元。是上訴人抗辯兩造合意扣減排煙機工程款35萬元云云，為不可採。
⒊綜上，系爭契約約定被上訴人應施作2台排煙機，而非6台，上
訴人並無自應付工程款中扣減所謂未施作4 台排煙機工程款之理。則上訴人主張自系爭結算表所示「五項追加工程」、「台電外管線配管」、「原200線徑變更為250價差」、「高壓處理頭退貨」之應付追加工程款共計1,466,423 元中，扣減所謂「排煙機未施做暫扣款」35萬元，尚有未合，不生扣減之效力，上訴人對於被上訴人仍負有此筆追加工程款給付義務。準此，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付此追加工程款35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年5 月11日）起至清償日按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人另主張請求權基礎民法第179 條規定，與承攬報酬請求權立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無就前者論斷之必要，附此敘明。
綜上所述，被上訴人本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付原
工程尾款97,807元、追加工程款（即排煙機未施做暫扣款）35萬元，及均自99年5 月11日起至清償日按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。被上訴人主張本於承攬報酬請求權，請求上訴人給付「MP1至18AP盤增加一迴路」工程款388,269元，及自99年5 月11日起至清償日按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第
2 項所示。原審判命上訴人給付被上訴人追加工程款（即排煙機未施做暫扣款）35萬元及其利息，併為附條件之假執行宣告，理由雖然不同，但結論並無二致，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審駁回被上訴人請求上訴人給付原工程尾款97,807元及其利息之訴，尚有未合，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如
主文第3項所示。又被上訴人於第二審追加依民法第179條前段規定，請求上訴人給付「MP1 至18AP盤增加一迴路」工程款388,269 元及其利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論駁。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴
人之附帶上訴為有理由，追加之訴則無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 張淑芬