臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第21號上 訴 人 富濠旅館有限公司法定代理人 吳金坤訴訟代理人 徐國勇律師複代理人 黃建復律師
黃育勳律師被上訴人 美庭有限公司法定代理人 張慶嵩訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師上列當事人間請求給付營業稅事件，上訴人對於中華民國100年2月25日臺灣臺北地方法院99年度建字第347號第一審判決提起上訴，經本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）97年1月28日簽訂室內裝修工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人向上訴人承攬旅館裝修工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）2,343萬元（未稅），工程期間並追加工程項目，追加工程款為330萬元。被上訴人業已完成並交付系爭工程，經兩造結算工程款合計為2,598萬元，詎上訴人僅給付不含稅之工程款予被上訴人，經被上訴人於97年12月26日向上訴人請求給付營業稅1,299,000元，未獲上訴人置理，爰依系爭合約之約定，請求上訴人如數給付等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人1,287,450元，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，就上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，是就系爭工程之施作，被上訴人係承攬人，為營業稅之法定納稅義務人。且系爭合約並未約定營業稅應由上訴人負擔，被上訴人請求上訴人給付營業稅，自屬無據。如認上訴人應負擔營業稅，則上訴人得請求被上訴人給付系爭工程之逾期罰款5,974,650元、賠償電腦施作瑕疵50萬元及系爭工程瑕疵修繕費用174,300元，合計6,648,950元，經抵銷後，被上訴人已無餘額可供請求等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查兩造於97年1月28日簽訂系爭合約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，工程總價為2,343萬元（不含稅），嗣兩造於98年4月20日簽訂「室內裝修設計承攬延約書」（下稱系爭延約書），追加工程款255萬元（不含稅)。系爭工程（含追加工程部分）已於98年5月20日全部完工，並通過驗收，經結算總工程款為2,598萬元（不含稅），上訴人就上開工程款(不含稅)已給付完畢等情，有系爭合約、系爭延約書及完工證明書可稽（見原審卷第9至12、20、84至92頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭工程之營業稅應由上訴人負擔，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款規定，銷售貨物
或勞務之營業人，為營業稅之納稅義務人。又依同法第3條第1項及第2項規定，將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。查被上訴人向上訴人承攬系爭工程而獲取報酬，依前揭規定，係屬銷售貨物及勞務之營業人，為營業稅之納稅義務人。惟被上訴人固負有依法繳納營業稅之義務，然有關此項營業稅之負擔，尚非不得經由契約另為約定。
㈡依系爭合約第5條關於「工程總價」約定：「新台幣如預算
估價單（二三四三萬）元整（以即期票或現金支付）（不含稅）」（見原審卷第8頁）；又依系爭合約所附估價單所載，除列載各項工程項目及各項工程金額外，另載明：「稅金（另計）」，並於該估價單附註：「所有稅金另計」（見原審卷第12頁）；又系爭延約書第5條關於「工程追加總價」約定：「NT2,550,000元整（以即期票或現金支付）（不含稅）。（原工程款NT23,430,000元，加追加款NT2,550,000，共計NT25,980,000元整）」（見原審卷第84頁）；又依系爭延約書所附「工程增加預算延約合同協議款」記載：「A.P1拆除後，發現之問題追加預算款1式=NT1,200,000元。B.P2-P3.1F櫃台背牆移位等追加款1式=NT993,000元。C.P4-P6追加等預算款1式=NT357,000元。D.稅金另計」（見原審卷第88頁）；另依系爭延約書所附估價單所載，除列載各項追加工程項目及各項工程金額外，於第4頁下附註：「所有稅金另計」（見原審卷第92頁）。則依上開約定，堪認兩造係約定就被上訴人所應繳納系爭工程款營業稅由上訴人另行計付。上訴人抗辯兩造未約定營業稅由上訴人負擔云云，尚不足取。
㈢按營業稅稅率，除另有規定外，最低不得少於百分之五，最
高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之，加值型及非加值型營業稅法第10條定有明文。查系爭工程（含追加工程）之總工程款為2,598萬元，已如前述，按5%計算，其營業稅額為1,299,000元（計算式為：25,980,000×5%＝1,299,000）。是被上訴人依約請求上訴人給付營業稅額1,299,000元，洵屬有據。
五、關於上訴人主張抵銷部分：㈠關於逾期罰款5,974,650部分：
上訴人主張依系爭合約第10條第1款約定，如工程未能按期完工，被上訴人應按日以工程總價1/1000償還上訴人，而依系爭合約第4條約定，系爭工程約定完工日期為97年5月20日，被上訴人自認迄至97年底完成工程約83%，是自97年5月21日起至同年12月31日止共遲延255日，依約被上訴人應給付逾期罰款5,974,650元等語；惟為被上訴人所否認。經查：
⒈依系爭合約第4條關於施工期限約定：「自民國97年2月20日
至民國97年5月20日止，計90工作天，但因不可抗力之事變或其他不可歸責於乙方之事故致工程進度受影響時，經甲乙雙方認同後，應照不能工作之實際日數延長工作期限。（如有變更、追加，工作天另計延長）」（見原審卷第8頁），是兩造就系爭工程原約定完工日期為97年5月20日。
⒉依被上訴人所提系爭延約書，第4條關於「施工期限」記載
：「自民國97年3月15日至民國98年8月30日止，但因不可抗力之事變或其他不可歸責於乙方之事故致工程進度受影響時，經甲乙雙方認同後，應照不能工作之實際日數延長工作期限。（如有變更、追加，工作天另計延長）」（見原審卷第84頁）；惟依上訴人所提系爭延約書，第4條關於「施工期限」則記載：「自民國97年3月15日至民國98年5月20日止，但因不可抗力之事變或其他不可歸責於乙方之事故致工程進度受影響時，經甲乙雙方認同後，應照不能工作之實際日數延長工作期限。（如有變更、追加，工作天另計延長）」（見原審卷第145頁)。而經原審於99年12月14日當庭勘驗結果，被上訴人所提系爭延約書第4條關於「8月30日」之筆順較不自然，疑似修改過（見原審卷第136頁背面）；且被上訴人亦自認系爭延約書原約定施工期限係98年5月20日（見原審卷第136頁背面），堪認上訴人所提系爭延約書為真正。
被上訴人雖另主張兩造曾合意將施工期限延至98年8月30日等語（見原審卷第136頁背面），惟為上訴人所否認，而被上訴人復無法舉證以實其說，是被上訴人所為此部分之主張，尚不足取。
⒊上訴人雖又抗辯系爭延約書所定施工期限係就追加工程部分
所為約定，就系爭合約原定工程部分，仍應於97年5月20日完工等語；惟為被上訴人所否認。查系爭延約書第3條關於「工程說明」約定：「因配合現場實況及營業方向之所需，雙方同意變更設計及延展工期」（見原審卷第84頁），足見系爭延約書所約定施工期限，非僅限於追加工程部分之完工日期，尚包括原約定工程因變更設計、追加工程而展延工期部分，是依系爭延約書所約定內容，應認兩造係合意將系爭工程（包括原定工程及追加工程）之施工期限展延至98年5月20日。
⒋依完工證明書所載，系爭工程已於98年5月20日全部完工（
見原審卷第20頁），被上訴人據以主張其無逾期完工情事，應屬可取。是上訴人主張被上訴人逾期完工255日，並據以請求被上訴人給付逾期罰款5,974,650元云云，自屬無據，不應准許。
㈡關於電腦施作瑕疵賠償50萬元部分：
上訴人主張被上訴人因電腦施作有瑕疵而無法修補，經兩造及訴外人陳佳明、何景陽（即長弓系統科技股份有限公司－下稱長弓公司之負責人）協議由長弓公司負責修繕並置換相關設備，由被上訴人負擔工程費用53萬元，而被上訴人僅賠償3萬元，尚欠50萬元等語，並提出律師函、請款單、匯款單及上訴人97年10月份紅利分配表為證（見原審卷第50至52、58、111頁）；惟亦為被上訴人所否認。經查：
⒈上開律師函係上訴人委由律師寄發予被上訴人之函文，其中
所載內容均係上訴人之片面主張（見原審卷第50至52頁），尚難據以為有利於上訴人之認定。又依上開請款單所載，充其量僅能證明長弓公司曾先後向上訴人請款合計53萬元（見原審卷第58頁）；另依上開匯款單及上訴人97年10月份紅利分配表所載（見原審卷第111頁背面），亦僅足以證明上訴人就97年10月份應給付予股東張慶嵩（即被上訴人之負責人）之紅利扣除3萬元之事實，均不足以證明被上訴人就電腦施作部分有何瑕疵存在。
⒉證人何景陽在原審到場證稱：「是被告公司（即上訴人）的
詹經理找我去處理的，他請我去安裝本公司套裝的電腦前台系統」，「（當時富濠旅館）有（電腦前台系統），是別家的，不是我們的，請我們安裝是因為當初富濠旅館說原來的系統會有當機的情形，請我們重新安裝」，「（在裝前台軟體前，）有（到現場評估過）」，「我只有測試硬體的部分，別人的軟體系統我沒有測試」，「當時施工的項目，主要是前台的系統，入房、退房、房價、日報表、月報表、房務管理、電話連線系統等」，「當機有軟體及硬體的問題，我們只會用舊硬體，所以我們只會看硬體有無問題，軟體我們不去管它，因為不是我們家的東西，我們覺得硬體是沒有問題的，所以我們的軟體安裝下去沒有問題」，「（處理當機的狀況下）有可能需要（更新另一套系統），因為軟體的東西很複雜，如果當機要發覺出問題的原因不是那麼容易，有時另安裝新系統比較容易解決問題。我在現場有看過他們操作舊軟體，的確有當機的情形，因為客人等著退房，所以被告很急，當時被告有請我處理舊軟體瑕疵的情形，但我們不去動別人的軟體。別人的軟體因為沒有原始碼，所以沒有辦法處理，我有將這個情形告知被告，請原告來處理舊軟體的問題」等語（見原審卷第137至138頁）。又據證人高德誠證稱：「是（曾在富濠飯店施工），曾作他的的弱電系統」，「（所謂的弱電系統施工範圍）大概是電話網路、監視系統及房控系統」，「約97年4月、5月時完工進行測試」，「測試至少1個多月，就開始試賣營運」，「（測試時）我們所有東西都上線，以正常營運的方式去試用，看是否會出現任何問題」，「測試時，只有使用方式和他們以前的系統不太一樣，所以不太習慣，我們有安排兩次教育訓練，沒有其他問題」，「（我們所使用的房控系統與長弓公司的系統）不一樣，長弓是另一家公司的」，「（試營運之後）一個多月後，我們陸續有去（維修）三、四次以上，這段時間大約也有一、兩個月，也曾經請工程師去，原因是他們程式上使用不順手，我們去教他們如何使用，還有修改一些程式設定」，「每家程式使用方式，多少會有順序上的不同，功能性其實大同小異，他們以前都是用靈芝系統習慣了，所以換不同的系統不習慣，目前他們使用的長弓公司系統就靈芝的系統」，「（我們去維修後，還）有（再測試），他們還是老問題，就是使用方式上的問題」，「（人為使用上的問題）會（造成當機），因為我們的系統是以大型飯店來設計的，內容比較細，如果操作順序錯誤，可能會造成當機」，「我也不知道（被告為何要更換軟體）」等語（見原審卷第167至168頁）。則依上開證詞，上訴人固曾委請長弓公司更換電腦軟體系統，然並未就被上訴人所施作之電腦軟體系統進行檢測，而造成電腦系統當機之原因不一，是尚難憑此即謂被上訴人就電腦施作部分有何瑕疵存在。
⒊上訴人雖主張兩造及訴外人陳佳明、何景陽曾協議由長弓公
司負責修繕並置換電腦相關設備，由被上訴人負擔工程費用等情，惟為被上訴人所否認。查證人吳金坤（即上訴人之負責人）固在原審到場證稱：「富濠是舊的軟體裝了以後，大概測試了一兩個月都常常當機，請原告修都修不好。後來我就和何景陽、陳佳明及張慶嵩四個人商談電腦當機的問題，已無法修繕，要請何景陽來做。因為何景陽和張慶嵩是舊識，商量結果就是沒有辦法修，只好重做，大家同意後，我們就請何景陽拿估價單來，我記得原來的估價比53萬元高，後來我殺價到53萬元，當時何景陽跟我說，如果向張慶嵩收錢的話，他就不作這個生意，所以要求要直接對我們收款，張慶嵩有同意換，但沒有明講是否願意支出更換軟體費用，然後我答應何景陽，何景陽就來換」，「當時被告公司先付給何景陽30萬元，餘23萬元我代墊，公司後來編列20萬元的紅利還給我私人，因為張慶嵩在富濠也有投資，所以那個月他領了7萬多元的紅利，其中3萬元先還給我」等語（見原審卷第140頁背面）。惟查據證人何景陽證稱：不記得有上訴人所指上開協議之事等語（見原審卷第13 7頁背面）；而證人吳金坤係上訴人之負責人，與上訴人關係密切，所為證詞難免有所偏頗，況依證人吳金坤所證情節，被上訴人之負責人張慶嵩並未承諾負擔更換電腦軟體費用，是亦難僅憑證人吳金坤所為上開證詞，即認被上訴人同意負擔上訴人因修繕並置換電腦相關設備而支出之費用。
⒋上訴人既不能證明被上訴人所施作之電腦設備部分有何瑕疵存在，其請求被上訴人賠償50萬元，亦屬無據，不應准許。
㈢關於招牌修繕工程部分：
上訴人主張系爭工程其中招牌部分施工有瑕疵，其於99年5月12日因柱子LOGO燈修復支出14,200元、於99年6月26日因大招牌修繕支出65,000元及吊車費用11,550元、於99年6月26日因正面鐵柱燈修繕支出9,000元等情，並提出估價單及發票為證（見原審卷第59至66頁）；惟為被上訴人所否認。
經查：
⒈依上開估價單及統一發票所載，上訴人於99年5月12日因修
繕門口柱子霓紅招牌、更換變壓器、修理霓紅燈管、鐵架保養螺絲更換不鏽鋼質材等修繕工程支出14,200元（即原審被證3-1所示，見原審卷第59；60頁）；於同年5月31日因高空作業現場勘查招牌而支出11,550元、於同年6月26日因更新日光燈及活動口烤漆板安裝（含吊車起重作業費用）而支出65,000元（即原審被證3-2所示，見原審卷第61至64頁）；於同日因2樓造型招牌燈箱修繕及更新招牌日光燈具支出9,000元（即原審被證3-3所示，見原審卷第65、66頁），上開修繕工程均係由訴外人鑫上泰廣告實業有限公司(下稱鑫上泰公司）承作。
⒉據證人黃九相（即鑫上泰公司之負責人）在原審到場證稱：
「（被證3-1）這是修理招牌的霓虹燈，原來是不會亮，我去更換變壓器，另外有霓虹燈壞掉，我帶回去充氣修復，再安裝回去。原來的問題就是出在變壓器及霓虹燈管壞掉，壞掉的原因是原來裝的是電子的，不適合裝在戶外，後來我們幫他換為傳統式的」，「（被證3-2是）他直的招牌全部壞掉，燈不會亮，是燈燒掉了，要叫25噸及8.8噸吊車兩台來維修，他本來是沒有做維修孔，是這次我去幫他換的時候新做的，換了燈管及變壓器，原來壞掉的原因，應該是自然耗損，另外有未做維修孔」，「（被證3-3）這是修黃光造型燈招牌不亮的問題，也是一樣電子式裝在戶外不適合所造成的瑕疵，我把它更新為傳統式」等語（見原審卷第138頁背面至139頁）；復經參諸此部分修繕工程係於99年5、6月間施作，距系爭工程於98年5月20日完工之日已1年，堪認上開修繕工程中關於更換霓虹燈管部分，係因霓虹燈管自然耗損所致，非肇因於系爭工程施作有瑕疵。另證人黃九相固證稱因被上訴人原安裝之電子變壓器不適於安裝於戶外，致招牌之霓虹燈不會亮等語，惟據證人李柱伯在原審到場證稱：「有（在富濠旅館做過工程），是在96、97年時做霓虹燈工程，門口走廊的柱子為了美觀而裝霓虹燈，是我本人做的工程」，「（當時總共做了）三個，因為走廊有三根柱子」，「（三個柱子都是用）電子變壓器，每個柱子用1個，每個柱子用2到3支燈管」，「我有維修過，大概維修了3、4次。這
3 、4次的間隔時間大約是3、4個月，只有其中1支修理過，其他兩支到現在都沒有修理過。修理的原因是變壓器自然耗損，曾經懷疑過是不是電壓的問題，但是電壓沒有問題，不知道為什麼那支耗損的特別厲害」，「（維修3、4次）其中有1、2次在保固期內未收費，其餘在保固期外有收費」等語（見原審卷第160頁背面至161頁）。則倘如證人黃九相所證，系爭工程中之霓虹燈招牌不會亮係因使用電子變壓器所致，則照理應係3支霓虹燈柱均會出現相同問題，而不會僅其中1支有此問題。是尚不能僅憑證人黃九相所為此部分證詞，即認上開關於更換變壓器之修繕工程，係肇因於系爭工程施作有瑕疵。至於施作維修孔部分，係因被上訴人未施作所致，堪認係被上訴人施作系爭工程之瑕疵，是上訴人就此部分所支出之費用11,550元（見原審卷第63頁），自得請求被上訴人賠償。（原審就此部分為被上訴人敗訴之判決後，未據被上訴人就此部分聲明不服，附此敘明。）㈣關於沙發重整部分：
上訴人主張其於99年6月16日因重整沙發支出16,800元等情，固提出估價單及發票為證（見原審卷第67、68頁）；惟被上訴人否認此部分修繕係因系爭工程有瑕疵所致。查證人湯長松在原審到場證稱：「（上開估價單及發票）是（我經手的），金額項目都如同上面所示」，「（維修前，原來的沙發）布料髒了，坐墊的結構鬆散，坐下去會變形」，「（拆開後）彈性皮帶是汽車輪胎皮，上面是高密度泡棉，壞的原因是使用久了」，「以市場經驗法則來說，（高密度泡棉使用壽命）和使用人使用習慣、使用時間有關，差異性很大，如果家庭沙發成年人回家坐大約5年以上，而且泡棉等級也有差，一般旅館多久換1次我沒辦法作證，完全看業者的使用習慣及要求的程度」等語（見原審卷第162頁）。則依上開證詞，亦不足據以證明此部分修繕工程係因被上訴人施作系爭工程有瑕疵所致。是上訴人請求被上訴人賠償此部分修繕費用，亦屬無據。
㈤關於更新餐廳木地板部分：
上訴人主張其於99年7月15日因更新餐廳木地板支出57,750元等情，固提出定金收款憑證暨工程契約書及發票為證（見原審卷第69、70頁）；惟被上訴人否認其施作此部分工程有瑕疵。查證人鄒金龍在原審到場證稱：「（上開定金收款憑證暨工程契約書）是（我代表昇揚地板企業有限公司）和富濠飯店簽訂），那是我處理的。富濠旅館原來的木地板已經受潮塌陷，所以請我們去更新，工程項目如契約項目所寫的一樣，金額也如發票所示」，「有（看過現場木地板受潮塌陷的情形），像我這麼輕的人走在上面都已經快塌陷了，塌陷的原因就是受潮，當初他們有滲漏水的情形，木地板吸水就軟化，原來的木地板是超耐磨地板」，「整個B1用餐區的木地板都有受潮塌陷的情形。我們的施工區域就是B1用餐區的木地板」，「（工程項目中有一個電梯口的斜坡施工，也）是（因為當時受潮的關係），因為他是整個區塊」等語（見原審卷第140頁）。惟依證人鄒金龍所為上開證詞，充其量僅足證明於99年7月間上訴人因所經營富濠旅館之木地板有受潮塌陷之情形，然尚不足據以證明該木地板受潮塌陷之原因係因被上訴人就系爭工程施作有瑕疵而引起滲漏水所致。是上訴人執此請求被上訴人賠償此部分修繕費用，亦屬無據。
㈥依上所述，上訴人得請求被上訴人賠償11,550元，經抵銷後
，上訴人尚應給付被上訴人1,287,450元（計算式為：1,299,000－11,550＝1,287,450)。
六、從而，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付1,287,450元，及自收受催告函之翌日即97年12月28日（見原審卷第13至19頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
故原審所為上訴人敗訴之判決部分，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書記官 丁華平