臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第38號上訴人即附帶被上訴人 貝睿國際股份有限公司法定代理人 唐國銘訴訟代理人 劉安桓律師被上訴人即附帶上訴人 黃彩芳即協原土木包工業訴訟代理人 黃豪志律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第188號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒拾萬伍仟零玖拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹拾萬柒仟參佰伍拾柒元，及自民國九十八年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴、追加之訴部分，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第8條第2項、第24條、第25條定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人貝睿國際股份有限公司（下稱上訴人）之法定代理人原為李毓峰，嗣於本院審理中上訴人公司解散，並選任唐國銘為其清算人，此經本院向臺北市政府調閱上訴人公司登記資料核閱無訛，並為兩造所不爭執，唐國銘已具狀聲明承受訴訟（本院卷㈣第25頁），核無不合。又上訴人提起本件訴訟主張之事實，係發生於上訴人公司解散前，核屬上訴人公司清算範圍內之事項，依上說明，其法人格仍應視為存續，併此敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。本件被上訴人即附帶上訴人黃彩芳即協原土木包工業（下稱被上訴人）於原審依兩造簽訂之三星農舍修繕工程承攬合約書（下稱系爭工程合約）之法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下同）145萬8472元本息，經原審判命上訴人給付被上訴人77萬1780元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其敗訴中之變更及追加施作項目款項64萬8472元本息部分提起附帶上訴。嗣被上訴人就其附帶上訴部分，於本院審理中追加依民法第179條不當得利規定為請求權之依據（見本院卷㈠第37頁、本院卷㈡第73頁、本院卷㈢第37頁反面、本院卷㈣第53頁反面），並就前開金額減縮為請求64萬1472元本息（見本院卷㈡第164頁），核追加依民法第179條不當得利規定部分，其原因事實與原起訴主張之事實，均源於兩造間系爭工程糾紛，此等在社會事實上具有共通性及關聯性，且無害於上訴人程序權之保障，屬請求之基礎事實同一；減縮請求金額部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定及說明，無庸得上訴人之同意，即得為之。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國97年9月簽訂系爭工程合約，約定由伊修繕及裝潢上訴人之宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○○號農舍（下稱系爭農舍），工程總價為260萬元（未含稅），施工期限自97年9月10日起至97年11月30日止。伊於97年9月25日進場施作，因開工後屢生天候不佳或颱風來襲，並上訴人要求變更及追加施工項目而延宕，然伊已於98年1月5日前完工，並以存證信函催告上訴人就變更及追加項目儘速完成議價及付款，上訴人卻拒絕履行。按系爭工程原約定總價含稅為273萬元，扣除上訴人已付定金10萬元、第1期款26萬元、第2及3期款各為78萬元，及原審判命給付逾期罰款3萬8220元後，上訴人尚應給付伊系爭工程尾款77萬1780元，伊得依系爭工程合約請求上訴人如數給付。又伊增加施作如附表所示工程項目價款共64萬1472元部分，縱未能依原合約向上訴人為請求，上訴人亦因伊該增加施作而受有利益，伊仍得依不當得利法律關係請求上訴人返還其所受利益等情，爰求為命上訴人給付141萬3252元（77萬1780元＋64萬1472元）及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院附帶上訴及追加聲明：㈠原判決駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人64萬1472元，及自98年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人就系爭工程未施作完工及經伊驗收，依系爭工程合約第7條約定，其請求伊給付工程尾款，自屬無據。又縱認被上訴人得請求工程尾款，因被上訴人逾期完工，伊得依系爭工程合約第10條約定對其請求逾期罰款，並據以與被上訴人得請求工程款為抵銷。另被上訴人承攬工作有瑕疵，伊得對其請求下列項目損害賠償（含瑕疵修補費用償還）：①房屋傾斜、外牆歪斜之瑕疵修補費用15萬1049元。②建照執照及使用執照費用40萬元。③衛浴設備及水電管線接通瑕疵修補費用8萬元。④屋簷下方未以鐵皮包覆之瑕疵修補費用2萬8425元。⑤屋頂未進行防水施工瑕疵修補費用2萬7000元；及得就下列項目對其請求減少報酬（價金）：①廢棄物未清運減少價金10萬0374元。②重新畫圖申請電錶費用23萬元。③已安裝門窗遭被上訴人拆除請求減少價金4萬6586元，並據以與被上訴人得請求工程款為抵銷。至於被上訴人請求其增加施作附表所示工程項目價款部分，多為原合約工項範圍卻以變更名目方式重複請求，或係被上訴人原設計施工圖有瑕疵而加以修正，且臺北市建築師公會就此部分所為補充鑑定亦認系爭工程性質為「統包式住宅工程」，被上訴人施作應維持基本之安全及生活需求，不應該以「原有施工圖說沒有」為理由作為追加工程項目之依據，故不應再向伊為請求等語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
三、查，㈠兩造於97年9月間簽訂系爭工程合約，由被上訴人為上訴人修繕及裝潢系爭農舍，約定工程總價260萬元（未含稅），施工期限自97年9月10日起至97年11月30日止；㈡上訴人已付被上訴人定金10萬元、第1期款26萬元、第2及3期款各78萬元；㈢被上訴人於98年1月5日以存證信函通知上訴人略以：系爭工程業已完工，請求上訴人就變更項目完成議價工作，以利結案等語。上訴人則於98年1月8日以存證信函函覆被上訴人略以：系爭工程未經驗收，被上訴人逕稱業已完工並請求付款，與約定不合，且被上訴人工程進度延宕，業已違約，並所施作工程有諸多瑕疵，請於7日內補正完畢，否則將以重大事由解除契約並請求損害賠償等語；㈣被上訴人復於98年1月15日以存證信函通知上訴人略以：系爭工程進行中，多項工程變更與新增項目皆有告知與雙親（指上訴人之原法定代理人李毓峰之父母）同意，請於文到7日內儘速將變更及新增項目議價完成等語。上訴人則於98年1月16日以存證信函函覆被上訴人略以：被上訴人未依上訴人上開98年1月8日催告函文補正，且自合約期限97年11月30日迄今已逾47日猶未完竣，上訴人將自行雇工修繕餘未完畢工程並依契約所附報價單請求，另上訴人亦因被上訴人工程延宕造成相關損失，特以此函通知被上訴人自即日起停止所有工程等語（此函於98年1月18日送達被上訴人）等情，有卷附系爭工程合約（含估價單及設計平面圖）、兩造間往來存證信函可稽（見臺灣士林地方法院建字卷第22至46頁、原審卷第22至28頁、第70至74頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依系爭工程合約，請求上訴人給付系爭工程尾款，是否有據？㈡上訴人抗辯被上訴人逾期完工，其得對被上訴人請求逾期罰款，並據以與被上訴人得請求工程款為抵銷，是否有據？㈢上訴人抗辯被上訴人承攬工作有瑕疵，其得對被上訴人請求損害賠償（含修補費用償還）及減少報酬（價金），並據以與被上訴人得請求工程款為抵銷，是否有據？㈣被上訴人於本院追加依不當得利法律關係，請求上訴人返還其增加施作附表所示工程項目所受利益，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人依系爭工程合約，請求上訴人給付系爭工程合約尾款，是否有據？⒈依系爭工程合約第7條（付款辦法）約定：「甲方（即上
訴人）應於簽訂合約後，開立訂金為現金票支付金額新臺幣壹拾萬元整予乙方（即被上訴人）。乙方應於收到訂金便開始進行電錶裝設與繪製完整施工圖面，並於甲方確認完整施工圖面，開始進場搭建前支付第一期款為總金額10％，新臺幣貳拾陸萬元整予乙方，並於工程順利進行後第一個月5號，支付第二期款項為總金額30％，新臺幣柒拾捌萬元整予乙方，第二個月5號支付第三期款項為總金額30％，新臺幣柒拾捌萬元整予乙方，尾款待工程驗收無誤後開立四十五天的票期」（見原審卷第70頁），可知被上訴人欲依上開約定向上訴人請求給付工程尾款，須被上訴人施作工程完工且經上訴人驗收無誤後始得為請求。查被上訴人主張其施作系爭工程於98年1月5日前已完工，係上訴人拒絕協力配合驗收云云，無非提出其於98年1月5日寄給上訴人之存證信函為證（見原審卷第22頁），惟上訴人否認被上訴人施作完工，並提出前揭其於98年1月8日及16日函覆被上訴人之函文為憑。稽之被上訴人寄發給上訴人上開存證信函乃其所自製，尚難憑信。且參以本院經兩造同意囑託臺北市建築師公會就系爭工程爭議項目為補充鑑定（見外放104年9月30日（104）鑑字第0993號補充鑑定報告書，下稱補充鑑定報告），其中系爭工程是否完工部分，經該會鑑定結果亦認其中門窗未修邊（鑑定分析：依施工慣例，窗樘與磚牆間應以矽利康飾邊，現場窗樘飾邊是水泥，違反一般施工慣例）、水電未接通（鑑定分析：依據現場研判，水電確實未接通）、衛浴設備及水電管線未接通（鑑定分析：現況顯示，衛浴設備及水電管線確實未接通）、陰井未完成（鑑定分析：現況顯示，陰井蓋未施作）等情，有該補充鑑定報告在卷可稽（見外放該會補充鑑定報告第6至7頁及附件八），核該會就此部分之鑑定，係參考兩造所提資料並多次會同兩造至現場勘查結果本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，足認被上訴人就系爭工程並未施作完工。被上訴人主張其施作完工，係上訴人不協力配合驗收云云，並無可取。則被上訴人施作系爭工程既未完工且未經上訴人驗收無誤，被上訴人自不得依系爭工程合約第7條約定，請求上訴人給付工程尾款。
⒉惟按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。而工作未完成
前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬。按終止之契約，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號、92年度台上字第738號、98年度台上字第1600號、99年度台上字第818號判決意旨參照）。參以上訴人於98年1月16日以前揭存證信函向被上訴人稱「特以此函通知台端（即被上訴人）自即日起停止所有工程」等語，並該函於98年1月18日送達被上訴人，為兩造所不爭，且自斯時後被上訴人未再進行施作系爭工程，上訴人亦未再通知被上訴人施作系爭工程等情以觀，足認上訴人係以前開存證信函對被上訴人表示終止合約之意思表示，應認系爭工程合約已經上訴人於98年1月18日合法終止。再參以上訴人不否認就被上訴人完成之工作收受並進住使用等情（見原審卷第141頁），堪認被上訴人已完成部分具備一定之經濟效用，而於上訴人為有用者，揆諸首揭說明，上訴人對被上訴人已完成之工作項目，仍應依約給付工程款。至於上訴人所稱被上訴人施作工程有瑕疵一節，乃上訴人能否向被上訴人請求損害賠償之另一問題。查系爭工程合約總價金為260萬元（未含稅），扣除上開補充鑑定報告認定被上訴人未完成施作項目共應扣減3萬7512元（即門窗未修邊應扣減1萬5512元、水電未接通應扣減1萬元、衛浴設備及水電管線未接通應扣減1萬元、陰井未完成應扣減2000元，見外放該會補充鑑定報告附件八）後，被上訴人依約得向上訴人請求給付總價（含稅）為269萬0612元（計算式：〈0000000－00000〉×1.05＝0000000，元以下四捨五入），再扣除兩造不爭執上訴人已付定金及第1、2、3期工程款計192萬元（計算式：100000＋260000＋780000＋780000＝0000000），被上訴人尚得請求上訴人給付工程款為77萬0612元（計算式：0000000－0000000＝770612）。
㈡、上訴人抗辯被上訴人逾期完工，其得對被上訴人請求逾期罰款，並據以與被上訴人得請求工程款為抵銷，是否有據？⒈依系爭工程合約第4條第1款（合約期限）約定：「施工進
場時間為97年9月10日起至97年11月30日止」（見原審卷第70頁），可知兩造約定施工期限係自97年9月10日開工日起算至97年11月30日完工日為止。被上訴人雖以兩造係於97年9月18日簽約，其於97年9月25日始開工為由，主張工程期限應依合約第5條（工程期限）約定：「乙方（即被上訴人）應於合約簽訂後一星期內正式開始動工，並於甲方（即上訴人）認可的驗收完工後為止，共計二個月」（見原審卷第70頁）為計算云云。惟觀該第5條約定之本旨，應係指被上訴人若實際開工日與第4條第1款約定不同時，所作工期之補充約定，以維護被上訴人施工期限之權益。然被上訴人就其上開主張之簽約日及開工日一節，為上訴人所否認，被上訴人就其主張自承僅憑印象（見本院卷㈣第14頁），未能舉證以實其說，且衡諸兩造若於97年9月18日始簽約，不可能於第4條第1款約定97年9月10日開工之理，被上訴人此部分主張，尚非可取。故本件工程期限並無適用合約第5條之餘地，仍應以合約第4條第1款約定為準。另上訴人抗辯合約第4條第1款約定施工期限比第5條所定2個月期間多了22日，係雙方已經預納氣候因素對施工之影響，所以被上訴人應於97年11月30日完工，不可再主張加計扣除氣候等不可抗力因素云云，然為被上訴人所否認，查系爭工程合約第4條第1款與第5條關係，已如前述，且觀第4條第1款文字用語記載，僅表工程期限，難認有上訴人所稱上開意思，若兩造有該合意，因事涉雙方權益甚鉅，豈有不於條文內載明之理，是上訴人就此部分所辯，亦難憑信。
⒉次按系爭工程合約第10條（逾期罰款）約定：「乙方（即
被上訴人）應於規定期限內完工，倘若未能按期完工時，每逾一天罰總工程款千分之一，甲方（即上訴人）得於未領之工程款項內逕行扣除，倘係由於甲方之關係或不可抗拒之事由而延誤者不在此限」（見原審卷第70頁），可知被上訴人若逾期完工，上訴人得對被上訴人按逾期每天以總工程款千分之一計罰逾期罰款，但應扣除不可抗拒之事由致無法施工之天數。被上訴人主張系爭工程施工期間因天候不佳或颱風來襲而遲延完工，應扣除該天數等語。按一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。即凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數（最高法院92年度台上字第444號判決意旨參照）。
查系爭工程約定施工期限自97年9月10日起至97年11月30日止，並上訴人於被上訴人未完工前，上訴人即於98年1月18日終止合約，業如前述，則自97年12月1日起算至98年1月18日止，被上訴人遲延完工天數為48日。再參以兩造不爭執工程施作至97年12月10日已完成主體結構，可達遮風避雨程度（見本院卷㈢第190頁反面），且於97年9月10日至97年12月10日期間，每小時累積雨量達零點五公厘（即每日降雨量12公厘〈計算式：0.5×24＝12〉）以上而無法工作之天數為24日（97年9月11至15日、97年9月22日、97年9月27至29日，97年10月8日、97年10月10至11日、97年10月15至20日、97年10月24日、97年11月4日、97年11月8至9日、97年11月16日、97年11月26日），有中央氣象局宜蘭縣三星站逐日氣象資料在卷可稽（見原審卷第19頁、本院卷㈠第93頁），此部分應自上開逾期天數中予以扣除，準此，本件可歸責於被上訴人事由而逾期完工天數為24日（計算式：48－24＝24）。
⒊上訴人雖以臺北市建築師公會鑑定報告（見外放101年9月
3日（101）鑑字第1029號鑑定報告書，下稱鑑定報告），鑑定結果稱「一般以中央氣象局頒佈雨量100公釐為判定標準，而不計工作天數」（見鑑定報告第5頁）為由，抗辯上開期間僅7日降雨量超過100公釐，其餘均不得扣除云云。然查，參諸證人即上開鑑定報告之鑑定人王紀耕於本院證稱該判定標準係從中央氣象局頒佈之每日大雨、豪雨量標準中取其中間值，一般可認定該降雨量以上應無法施工，至於該降雨量以下能否施工，仍應視工作性質而定等語（見本院卷㈣第32頁反面至第33頁正面），可見上開鑑定報告所採降雨量數據並非固定判定標準，仍應視工程實際狀況定之。本院審酌系爭工程性質及降雨對於室外施工作業影響情況，認上開鑑定報告所採100公釐降雨量為判定標準實屬過嚴，誠如前述，應以每小時累積雨量超過零點五公厘為判定標準。上訴人此部分之抗辯，委無可取。
⒋依上所述，被上訴人逾期完工24日，上訴人依系爭工程合
約第10條約定得請求被上訴人給付逾期罰款共6萬5520元（計算式：0000000×24÷1000＝65520）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355號判例意旨參照）。
上訴人抗辯被上訴人應給付其逾期罰款6萬5520元，既為有理，則上訴人抗辯以此金額與其應給付被上訴人上開工程款77萬0612元為抵銷，自屬有據，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付工程款為70萬5092元（計算式：000000－00000＝705092）。
㈢、上訴人抗辯被上訴人承攬工作有瑕疵，其得對被上訴人請求損害賠償（含修補費用償還）及減少報酬（價金），並據以與被上訴人得請求工程款為抵銷，是否有據？⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。
次按民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間（最高法院71年台上字第2996號判例參照）。又時效完成後，債務人得拒絕給付，為同法第144條第1項所明定。⒉上訴人雖抗辯被上訴人承攬工作有瑕疵，其得對被上訴人
請求下列項目損害賠償（含修補費用償還）：①房屋傾斜、外牆歪斜之瑕疵修補費用15萬1049元。②建照執照及使用執照費用40萬元。③衛浴設備及水電管線接通瑕疵修補費用8萬元。④屋簷下方未以鐵皮包覆之瑕疵修補費用2萬8425元。⑤屋頂未進行防水施工瑕疵修補費用2萬7000元；及得就下列項目對被上訴人請求減少報酬（價金）：①廢棄物未清運減少價金10萬0374元。②重新畫圖申請電錶費用23萬元。③已安裝門窗遭被上訴人拆除請求減少價金4萬6586元，並據以與被上訴人得請求金額為抵銷云云。
但查，參以上訴人自承其於98年1月8日發現被上訴人施作工程有瑕疵，而於100年10月12日向被上訴人請求上開損害賠償（含修補費用償還）及減少報酬（價金）等語（見本院卷㈣第54頁），並有卷附上訴人寄給被上訴人之存證信函及上訴人在本院所提民事準備書狀可稽（見原審卷第49至50頁、本院卷㈠第55至63頁），足見上訴人就請求減少報酬部分，自發現瑕疵後已逾1年除斥期間而消滅；就請求損害賠償（含修補費用償還）部分，自發現瑕疵後已逾1年時效期間，且被上訴人就此部分業已為時效之抗辯（見本院卷㈣第54頁），該請求權亦已罹於時效而消滅。
準此，上訴人請求被上訴人給付上開項目損害賠償（含修補費用償還）及減少報酬（價金），均無可取。是以上訴人抗辯以上開其得向被上訴人請求金額與被上訴人得請求工程款為抵銷，即屬無據。
㈣、被上訴人於本院追加依不當得利法律關係，請求上訴人返還其增加施作附表所示工程項目所受利益，是否有據？⒈依系爭工程合約第8條約定，兩造就系爭工程之變更及追
加方式，應由上訴人先以書面通知被上訴人，兩造協議行之，且就變更後新增之工程款應由雙方議定合理之價款追加，並需經雙方就追加之工程款簽章後始生效力。被上訴人雖主張其於施工期間增加施作附表所示工程項目，依原合約請求上訴人給付該工程款等語。然上訴人抗辯被上訴人縱有該增加施作項目，並未經兩造依上開約定方式為之，被上訴人不得依原合約請求工程款等語。查被上訴人就此部分並未舉證其增加施作項目確有經兩造依上開約定方式為之，故其依原合約向上訴人請求增加施作項目工程款，難認有據。
⒉惟被上訴人另主張其增加施作附表所示工程項目部分，上
訴人受有利益，其得依不當得利法律關係請求上訴人返還其所受利益等情。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。又因附合規定喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金，同法第811條、第816條亦定有明文。又該第816條所謂之「償金」，應以受損人因添附喪失其所有權時，該動產之客觀價值計算之，是償金計算之準據時點自以該受益者受利益之時為準（最高法院88年度台上字第419號裁判意旨參照）。經查：
⑴、被上訴人主張其於原合約工程範圍外，另施作附表所
示變更及追加工程項目且已完工一節，業據提出追加工程項目表、追加工程完工照片、估價單及臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭98年度羅小字第330號民事小額判決及該院98年度羅簡字第219號民事簡易判決、工程項目比對表、一及二層樓平面圖為證（見原審卷第20至21頁、第86至100頁、本院卷㈠第38-1至46頁、第116之1至121頁、本院卷㈡第101至119頁、第139至150頁、第166至167頁），並證人即被上訴人之包商謝春標於本院證稱：被上訴人所提追加工程項目表（本院卷㈠第38之1頁）中之第6、7、9項我有施作，第6項排水管鑽孔工程，因原有的排水溝無法排到大的排水溝而施作，第7項1M步道，因房子前面有農路為出入方便而施作，第9項RC模板鋼筋，鐵工部分給別人做，後來要用混凝土封起來，外表已經看不出來，我是配合工作去做，工程款已付清等語（見本院卷㈡第30頁反面至第31頁正面）；證人即被上訴人之包商鄭建春於本院證稱：被上訴人所提追加工程項目表（本院卷㈠第38之1頁）中之第4項二樓H型鋼加強，時間已久記不得，但估價單有應該有做，第5項二樓陽台及欄杆有做，第8項一樓H型鋼加強有做，第10項大門用舊的修改是我做的，但後來新大門不是我做的，第11項二樓烤漆板油漆是我做的，第12項一樓鐵件油漆是我做的，都有拿到工程款等語（見本院卷㈡第57頁反面）；證人即被上訴人之包商李秀英於本院證稱：被上訴人所提追加工程項目表（本院卷㈠第38之1頁）中之第1、2、3項玻璃5mm、玻璃8mm及推射窗，我都有做，先裝外框，再裝內框與玻璃，已經全部完成，也收到工程款等語（見本院卷㈡第58頁）。再參以附表所示工程項目並未包含在原合約所附估價單項目內，且兩造亦不爭執未包含在原有設計圖說內（見本院卷㈢第191頁正面）。堪認被上訴人主張附表所示工程項目係原合約工程範圍外之變更及追加施作項目，且其已施作完工，應屬可信。則被上訴人該變更及追加施作部分附合於系爭農舍，增加系爭農舍之價值，其利益自由上訴人取得，並致被上訴人受損害，欠缺法律上之原因，應成立不當得利。從而，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還其所受利益，即屬有據。
⑵、上訴人雖抗辯被上訴人主張施作變更及追加工程項目
部分，多為原合約工項範圍卻以變更名目方式重複請求，或係被上訴人原設計施工圖有瑕疵而加以修正，且臺北市建築師公會就該變更追加項目補充鑑定（見本院卷㈢第116至124頁）亦認系爭工程性質為「統包式住宅工程」，被上訴人施作應維持基本之安全及生活需求，不應該以「原有施工圖說沒有」為理由作為追加工程項目之依據，故不應再向其為請求云云。然查，被上訴人所施作附表所示工程項目係原合約工程範圍外之變更及增加施作項目，已如前述，上訴人復未能舉證係原合約工項範圍卻以變更名目方式重複請求之事實，上訴人此部分之抗辯，自無可採。又上訴人抗辯係被上訴人原設計施工圖有瑕疵而加以修正一節，為被上訴人所否認，上訴人就其所辯未能舉證以實其說，且不當得利發生時點為被上訴人施作該部分附合於系爭農舍時，上訴人即應負不當得利返還責任，自不因係原設計圖有瑕疵而加以修正而受影響，至於被上訴人施作工程若有瑕疵而造成上訴人之損害，乃上訴人能否向被上訴人請求賠償之另一問題，與成立不當得利無涉，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
再臺北市建築師公會就變更追加項目補充鑑定報告雖謂系爭工程性質為「統包式住宅工程」，依據工程慣例，由於設計瑕疵影響住宅安全或為符住宅基本生活需求時，施工之修正應包括在內，除非定作人同意，承攬人不應以「原有施工圖說沒有」為理由為追加工程項目之依據云云（見本院卷㈢第117頁），然如前述，被上訴人施作該部分附合於系爭農舍時，增加系爭農舍之價值，上訴人即應負不當得利返還責任，此不因兩造間合約性質是否為「統包式住宅工程」而受影響，至於上訴人若因被上訴人設計或施作瑕疵而影響其住宅安全或生活需求致受有損害，乃屬上訴人得否向被上訴人請求賠償之問題，上訴人執此辯稱被上訴人不得向其請求不當得利云云，仍無可取。
⑶、依上所述，被上訴人得依不當得利法律關係，請求上
訴人返還其增加施作附表所示變更及追加工程項目所受利益。又本院經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分之費用為補充鑑定，經鑑定結果認該增加施作項目費用共10萬7357元（見本院卷㈢第117至121頁、第124頁），核該會就此部分之鑑定，係參考兩造所提資料並會同兩造至現場勘查結果本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採。堪認上訴人因被上訴人增加施作附表所示工程項目，上訴人受有10萬7357元之利益，被上訴人所得請求上訴人返還利益為10萬7357元。
五、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約，請求上訴人給付70萬5092元，及自支付命令送達翌日即98年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就被上訴人所為上開應准許部分外之請求，為被上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院追加依不當得利法律關係，請求上訴人返還其增加施作附表所示工程項目所受利益10萬7357元，及自98年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此追加之訴，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
工程法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 曾部倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 鄭兆璋