臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第45號上 訴 人 睿宜營造工程有限公司法定代理人 楊淨茵訴訟代理人 蘇弘志律師被上訴人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師
王正豪律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國100年5月5日臺灣士林地方法院100年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬伍仟肆佰柒拾陸元，及自民國一百年二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。 本件上訴人於原法院依民法第509條、兩造間終止契約之契約，請求被上訴人給付工程承攬報酬，嗣於本院追加依民法第490條、第505條請求，業經被上訴人同意（見本院卷第34頁背面），自為法之所許，合先敘明。
二、本件上訴人主張；兩造於民國（下同)99年7月22日就苗圃營區房建物拆除清運工程訂立工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約），契約總價為新臺幣（下同）94萬元。上訴人依約於拆除營區建物後，將產出之磚塊、混凝土用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平。施工期間被上訴人監工單位每日在監造日報表上簽章而無異議，以此同意上訴人採取前開工法及依施工規範第4章3.1.5表示認可。嗣被上訴人竟不當指示上訴人，須將回填物挖起運走，兩造乃就工程履約發生爭執，而於99年12月29日會面處理，會中被上訴人主張依系爭承攬契約第20條第1項第11款終止系爭承攬契約， 經上訴人當場表示施工方法並未違約，雙方協調後，乃合意終止系爭承攬契約，訂立合意終止系爭承攬契約之契約，復於 100年1月25日辦理結算，確定上訴人施作之數量為60萬5,476元等情，爰依民法第490條、第505條、第509條規定、 雙方合意終止系爭承攬契約之契約，請求被上訴人給付如結算金額之報酬，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人60萬5,476元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人拆除工作範圍，多數為磚造結構建物，並無複雜之地基，亦無地下室，並無回填之必要。上訴人稱拆除剩餘之土石方，得因整地需要外就地掩埋，但觀諸上訴人施工現場之照片，竟堆砌如小山丘，與填平整地亦不相符。承攬契約約定上訴人須經被上訴人認可，始得將拆除營區建物產出之磚塊、混凝土用於回填，上訴人未經被上訴人認可即回填，已屬違約，被上訴人依約要求上訴人挖起清運，並非不當指示，因上訴人表示不願進場挖起清運，被上訴人已依系爭承攬契約第20條第1項第 11款規定單方終止系爭承攬契約，並非雙方合意終止，被上訴人亦未與上訴人訂立合意終止系爭承攬契約之契約。上訴人工作未完成，不得請求報酬，且系爭承攬契約因可歸責於上訴人之事由而終止，依契約第20條規定，被上訴人得扣發上訴人應得之工程款，迨至被上訴人自行或洽請其他廠商完成上訴人未完成之部分，經結算後如有剩餘，始給付上訴人。又被上訴人另行發包委託第三人完成上訴人未完成之工作，計畫經費為2,900,898元，發包價則為279萬元，被上訴人將於工程完工結算確認損害額後，另向上訴人求償等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人605,476元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造於 99年7月22日就苗圃營區房建物拆除清運工程訂立工程採購承攬契約，契約總價94萬元。
２、上訴人履行系爭契約時，曾將拆除所產出之磚塊、混凝土，用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平。
３、兩造曾於99年10月25日召開「苗圃營區房建物拆除清運工程剩餘土石方清運未按契約執行缺失改善會議」，及於99年12月29日召開「苗圃營區房建物拆除清運工程履約爭議處理會議」。
４、被上訴人於 100年1月6日寄發存證信函，以上訴人上開施工方法，係未依廢棄土棄運計畫執行相關工作，且表示不願再進場施作為由， 而依工程採購承攬契約第20條第1項第11款規定終止契約。
５、兩造於100年1月25日就系爭契約上訴人已施作部分之項目進行結算， 確認上訴人已施作部分之工程款為605,476元。
（二）兩造爭點：
１、上訴人將拆除建物所產出之磚塊、混凝土，用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平，是否合於兩造契約之約定？
２、上訴人請求被上訴人給付工程款之條件已否成就？上訴人可否依兩造契約及民法第490條、 第505條第1項規定，請求被上訴人給付工程款？
３、系爭契約是否經兩造於99年12月29日合意終止？上訴人可否依兩造終止系爭契約之合約，請求被上訴人給付已施作部分之工程款？
４、被上訴人要求上訴人將用以回填之建物拆除產出之磚塊、混凝土等土石挖起運走，是否為不當指示？上訴人可否依民法第509條請求已施作部分之報酬？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）查系爭工程採購契約第20條第1項第11款規定 「乙方（即上訴人）履約，乙方未依契約規定履行，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失。」，同條第3項規定「契約經依規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。無給付其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」，同條第11項規定「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」（見原審卷第30、32頁)。又系爭工程施工規範第4章「工地拆除」第3條施工方法第3.1.5節條規定「瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，如經工程司之認可，得用於高填方之較下層區域內，並將其擊碎使其尺度不超過〔15cm〕，分散埋入或混入路堤或整地填築材料中使用。」（見原審卷第88頁），又被上訴人並無工程司，施工規範所稱工程司即指被上訴人機關等情，亦據被上訴人所陳明（見本院卷第34頁背面）。被上訴人主張上訴人將拆除建物所產出之磚塊、混凝土等用於回填基地挖掘及基地高低落差之填平，依約應得被上訴人之認可，應非無據。
（二）上訴人主張其將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於基地之回填整地，業經被上訴人之同意，惟為被上訴人所否認。上訴人主張其自 99年10月4日起將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於基地起回填整地，被上訴人在場之監工人員，均未為制止或有異議，並於系爭工程之公共工程監造表上用印，可認其回填已為被上訴人認可云云，並提出公共監造表為憑。 查系爭工程99年10月4日至99年10月12日之公共工程監造表上「工程進行情況」欄固有記載「整地」，其「監工單位簽章」欄上並蓋有「中部工營處工程科建築兵李承融」之職章（見原審卷第92至100頁）， 惟中部工營處雖負責的監造但沒有同意之權限，只是將現場看到的狀況回報給機關，由機關決定等情，已據被上訴人所陳明（見本院卷第35頁）。又被上訴人於99年10月25日召開「苗圃營區房建物拆除清運工程剩餘土石方清運未按契約執行缺失改善會議」，其會議紀錄記載：「㈠案經本處監工人員反應承商將剩餘土石方回填營區內，未按契約將土方運離工地。…㈢承商原預定於10月22日進場改善，因受颱風影響考量人員及車輛安全，經雙方協調後更改為10月25日再行前往。」（見原審卷第69頁），被上訴人抗辯中部工營處並無同意權，只負責將現場狀況回報，而被上訴人並未同意上訴人以拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於回填整地，應非無據。且上訴人於99年12月29日被上訴人召開之「苗圃營區房建物拆除清運工程履約爭議處理會議」中，自承將拆除建物所產出之磚塊、混凝土用於基地回填未經工程司之認可（見原審卷第78頁）。上訴人將拆除建物所產出之磚塊、混凝土，用於回填整地並未經被上訴人認可，應堪認定。而被上訴人曾於99年10月18日發函限期上訴人於文到三日內進場改善；復於99年10月29日以台中大智郵局第227號存證信函， 稱上訴人雖表示願意配合改善，惟於改善期間停止施作，其將依契約第20條規定辦理解除契約及後續事宜；嗣於 100年1月6日以南港富康郵局第2號存證信函， 依契約第20條第11項規定終止系爭契約，有各該信函在卷可稽（見本院卷第77頁、原審卷第73至74頁、第80至82頁），應認系爭契約業經被上訴人合法終止。
（三）而按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。本件系爭承攬契約在被上訴人在終止前，既仍屬有效，被上訴人自仍應給付上訴人已完成工作部分之報酬。而被上訴人於契約終止後，曾於100年1月24日至現地辦理驗收人作業，並於100年1月25日與上訴人辦理結算審查，確認上訴人已完成部分之工程款為605,476 元，有苗圃營區房建物拆除清運工程履結算驗收審查會議紀錄及細算明細表在卷足憑（見原審第166至168頁）。上訴人主張被上訴人應給付上開工程款，尚非無據。
（四）被上訴人雖抗辯依契約第20條第11項規定，其得扣發上訴人之工程款，俟其自行或洽請其他廠商完成上訴人未完成之工作，並扣除所支付之一切費用或損害後，如有剩餘始予發放，然其另行發包委託第三人完成上訴人未完成工作之計畫經費為290萬898元，發包價為279萬元， 經扣除後，上訴人已無工程款可資請求云云。查被上訴人抗辯其為清運剩餘土石，計畫經費為290萬898元，發包價為279 萬元，固據其提出100年8月12日令、工程標單及決標紀錄為憑（見本院卷第88至90頁），惟上訴人則否認其真正，而查被上訴人依發包之工程標單記載，被上訴人係以「清運工程一式」2,424,000元， 加計假設工程、勞工衛生安全費用、廠商利潤、營業稅等計價，被上訴人並稱清運費用係以2,424立方公尺土石方，每立方公尺1,000元計價（見本院卷第89頁、第92頁背面)，而上訴人99年7月22日與被上訴人訂立之承攬契約約定包含建物及其基礎之拆除及整地之清運費用則以每立方公尺85元計算（見原審卷第91頁），二次發包相距僅一年，被上訴人另發包不含建物及其基礎之拆除與整地之單價竟超逾上訴人承包價之11倍，顯不合常情，被上訴人亦未能說明何以99年7月22日發包時僅需清運費用206,040元(85×2,424＝206,040）之土石方，於相隔一年後之100年9月27日發包之清運費竟需高達2,424,000元，且100年 9月27日之發包僅有一家廠商參與投標，難認被上訴人於100年9月27日發包之金額，係用以完成上訴人未完成之部分，亦難認係為完成上訴人未完成部分合理必要之費用。
（五）又系爭契約施工規範第4章「工地拆除」第2條規定工作範圍包含拆除後基地整理、回填等工作（見原審卷第47頁），系爭工程標單就拆除工程之項目亦載明「拆除含基礎及整地」，惟並未就整平建物基礎拆除後形成之坑洞所需土石，另行編列費用（見原審卷第91頁)。而施工規範第4章「工地拆除」第3條施工方法第3.1.5節規定「瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，如經工程司之認可，得用於高填方之較下層區域內，並將其擊碎使其尺度不超過〔15cm〕，分散埋入或混入路堤或整地填築材料中使用。」（見原審卷第88頁），足見系爭工程並未禁止以瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料用於回填，僅係以之回填時，需經工程司之認可，以確保回填物確屬瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，並合於規定之尺寸。被上訴人就整平建物基礎拆除後形成之坑洞所需土石，既未編列給付回填用土石之費用，亦未明定需以他種土石回填，則上訴人以拆除建物後可作為回填的磚塊、瓦片、混凝土等無機物用以回填建物基礎拆除後之坑洞，應係履行「拆除建物含基礎及整地」契約義務所必要，否則建物基礎拆除後形成之坑洞將無從整平，雖其事先未經被上訴人認可，惟此應屬上訴人之回填物是否為瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，及其尺寸是否超逾規定，而應負瑕疵責任之問題。
（六）被上訴人雖抗辯上訴人拆除工作範圍，多數為磚造結構建物，並無複雜之地基，亦無地下室，並無回填之必要云云，惟觀諸上訴人所提拆除前建物之照片，上訴人所拆除者包含多處二層之房屋及數層高之塔樓(見原審卷第169至174頁)，衡情應非全無基礎，被上訴人於99年10月18日備工中管字第0990005242號函亦稱「被上訴人將房建物拆除餘之剩餘土石方『埋入』營地內」（見本院卷第77頁），另99年10月25日缺失改善會議紀錄亦載「案經本處監工人員反應承商將剩餘土石方『回填』營區內」（見原審卷第69頁），上訴人主張其所拆除者有鋼筋混凝土的建物，不全是磚造，將建物之基礎拆除後地上會有坑洞需予填補，尚非無據。被上訴人雖又主張上訴人將拆除之剩餘土石方堆砌成如小山丘般，與填平整地亦不相符云云，惟觀諸兩造會同拍攝之現場照片，並未見建築物拆除剩餘土石方堆砌之景像（見本院卷第50至63頁、第67至76頁），而被上訴人所指上訴人將磚石掩埋導致與原有地表有高低落差之處，其上長有樹木，而依該樹之高度及樹榦之直徑觀之，已有相當樹齡，顯非99年上訴人施工後生長而成（見本院卷第67頁），難認該土地上高低之落差係上訴人堆放剩餘土石方所致。而該營區範圍很大（見原審卷第156頁)，上訴人該營區原本即有部分有高低落差，被上訴人所指部分非其堆砌剩餘土石造成，應堪信取。
（七）被上訴人既已完成建物及基礎拆除與整地，且兩造於契約終止後曾於100年1月25日辦理結算審查，確認上訴人已完成部分之工程款為605,476元（見原審第166至168頁） ，被上訴人所謂上訴人未完成運棄之2,424 立方公尺剩餘土石方，已用於回填拆除建物基礎後之坑洞，被上訴人所稱另行發包之費用，難認係為運棄上開剩餘土石方之費用，被上訴人又未據舉證上訴人用以回填之剩餘土石方非屬瓦片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，或尺寸超逾規定，被上訴人抗辯可以其另發包價279萬元扣抵上訴人之工程款， 並於工程完工結算後，另向上訴人求償，為無可取。況依被上訴人之主張，上訴人於完成價值605,476元之工作後， 非但分文未得，反需賠付被上訴人二百多萬元，豈是事理之平？上訴人主張被上訴人應依兩造契約及民法第490條、 第505條第1項規定，應給付已完成部分之工程款605,476元， 應為可採。
（八）上訴人依兩契約及民法第490條、 第505條第1項規定請求被上訴人給付工程款605,476元既有理由， 則關於系爭契約是否經兩造於99年12月29日合意終止？上訴人可否依兩造終止系爭契約之合約，請求被上訴人給付已施作部分之工程款？及被上訴人要求上訴人將用以回填之建物拆除產出之磚塊、混凝土等土石挖起運走，是否為不當指示？上訴人可否依民法第509條請求已施作部分之報酬？ 等爭點，即無再一一詳為審酌論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付已完成部分之工程款，為可採，被上訴人所辯均為無可取。從而，上訴人本於兩造契約及民法第490條、第505條第1項規定， 請求被上訴人給付605,476元及自起訴狀繕本送達翌日， 即100年2月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 蕭麗珍