臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第53號上 訴 人 上電水電工程有限公司法定代理人 張朝基訴訟代理人 陳浩華律師被 上訴 人 謝啟明即勝元工程行訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年5月27日臺灣臺北地方法院99年度建字第9 號第一審判決提起上訴，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年4 月間承包臺北縣坪林鄉公所（現改制為新北市坪林區，下稱業主）之光雕藝術工程，並將其中茶葉博物館前拱橋橋身之油漆工程轉包予訴外人瑩欣企業工程社（下稱瑩欣工程社）施作。瑩欣工程社半途退場，上訴人遂於97年8 月間將該工程轉包予伊施作，約定承攬報酬為新臺幣（下同）46萬元（含稅價為48萬3,000元，下稱第1次油漆工程）。上訴人委由伊施作時，僅指示使用噴橋用之虹牌45號油漆即可，並未指定油漆規格，亦未提供業主施工圖說，第1次油漆工程業於97年8月26日施工完畢。完工後伊始知悉第1 次油漆工程拱橋油漆塗料之規格與上訴人和業主所簽訂之合約約定不符，伊於開會過程中曾表示上訴人從未對伊指定油漆規格，上訴人亦無異議。其後，上訴人始提供油漆規格之書面資料予伊，要求伊施作第2 次油漆工程，因前第1次油漆工程完工後，上訴人僅支付10萬5,000元（原判決第2頁第12列誤載為11萬5,000元），餘款未給付，伊乃拒絕簽訂上訴人於97年9 月17日提出之橋樑油漆工程合約（下稱系爭合約）。上訴人陳稱簽約後願給付先前積欠之工程款，兩造始於97年9 月底簽訂系爭合約，約定伊為上訴人完成拱橋油漆、外牆偏光潑水劑等工程，上訴人應給付工程費用80萬元（含稅價為84萬元）。兩造於簽訂系爭合約時，被上訴人早已完成第1次油漆工程，系爭合約第1條之工程項目內容僅指第2 次油漆工程。伊於97年11月29日完成系爭合約全部工程，且經業主驗收完畢，上訴人依約應給付伊工程款132萬3,000元（48萬3,000 元＋84萬元），詎上訴人僅給付42萬元，尚積欠90萬3,000 元迄未給付，爰依承攬契約法律關係，請求上訴人給付伊90萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人80萬5,400元，及自98年7月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，對上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於97年8月上旬合意由被上訴人施作第1次油漆工程，約定價格為每平方公尺70元，被上訴人於97年8月下旬申報完工。惟因被上訴人施工不當油漆顏色變色，且不符圖說規範，業主及監造廠商發現，伊遂要求被上訴人重新施工。被上訴人因施工不當，油漆顏色變色，復要求伊給付未經兩造合意之工程款項，伊因工程已逾期，為求趕工並解決第1 次油漆工程之爭議，乃與被上訴人補訂系爭合約，約定施工規範及工程項目內容，並增加施工項目，且約定工程款為84萬元（含稅）。詎被上訴人未如期於97年9 月30日完工，且未依約施工完畢，伊只得另交由訴外人百利油漆工程企業社（下稱百利企業社）完成收尾工程。被上訴人既未完工，上訴人自無給付84萬元工程款之義務。再者，本件光雕藝術工程業主確認驗收合格日期為98年5 月23日，遲延違約金共394萬8,000元，被上訴人應負賠償責任；又被上訴人未對拱橋底部施工，致使油漆工程無法驗收合格，伊不得已另委由百利企業社完成收尾工程，共支付22萬500 元。另油漆工程施工過程中，伊共租用吊車10日供被上訴人施工，依約伊僅需負擔3日之吊車費，其餘7日之費用，共5萬8,800元，應由被上訴人負擔，上開金額上訴人主張抵銷，抵銷後被上訴人已無得請求之工程款等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴意旨僅就原判決認第1 次油漆工程約定之承攬報酬46萬元（未稅）與系爭合約無涉乙節，有所爭執並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查：㈠上訴人於97年4 月間承包業主之光雕藝術工程，並將其中茶葉博物館前拱橋之油漆工程轉包予瑩欣工程社施作，瑩欣工程社半途退場，上訴人於97年8 月間將該油漆工程轉包予被上訴人施作。㈡兩造於97年9 月間簽訂系爭合約，約定工程總價為80萬元（含稅價為84萬元），被上訴人於簽訂系爭合約後再度派員施工。㈢本件油漆工程，上訴人已給付被上訴人工程款42萬元等情，有系爭合約、臺灣中小企業銀行匯款申請書、支票各1份及統一發票2紙等影本為證（見原審卷一第20至22頁、第48至51頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第117頁），應堪信為真正。
四、被上訴人主張其施作2 次油漆工程，上訴人依約應給付被上訴人2次工程款合計132萬3,000 元，上訴人僅給付42萬元，尚欠90萬3,000元，請求上訴人扣除抵銷金額9萬7,600 元後給付被上訴人80萬5,400 元本息等語（原審為上訴人敗訴部分，未據上訴人聲明不服，本院無庸贅述），惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審酌者為：被上訴人就其所為之2次油漆工程，是否得請求上訴人給付2次工程款合計132萬3,000元。茲分述之：
㈠第1次油漆工程部分：
⒈被上訴人主張其於97年8月初向上訴人承攬第1次油漆工程
，兩造合意工程款含稅為48萬3,000 元，並於同年月26日完工等情，業據被上訴人提出97年8月6日之估價單（見原審卷一第5頁）及現場施工暨完工之照片4幀（見原審卷一第6、7頁）為證。並經證人鄭錫林於原審98年10月1 日言詞辯論期日時證稱：「〔問：你在任職於原告（以下均指被上訴人）期間，原告是否有向被告（以下均指上訴人）承攬坪林鄉公所的拱橋噴漆工程？〕有，本件是我去談的，當初是我的朋友陳飛龍介紹我，說被告有個坪林鄉公所的拱橋噴漆工程，問我要不要去接，當時陳飛龍有說，這個工程本來是包給別人做的，底漆已經噴好了，但後來有發生糾紛，被告要找新的廠商接手施工，我有去現場看過，當時是被告的劉啟源經理陪同我去現場看，劉啟源經理說本件工程原告只要負責噴橋身的漆就好了，而且是用色號45號的漆來噴，但我認為應該要先做防銹再塗面漆，而且這件工程之前已經發生糾紛，所以我就不願意接，但後來被告老闆的兒子張煇鴻打了幾次電話給我說，本件工程已經逾期，必須要趕工，請我趕快答應進場施工，我後來才勉為其難同意接下本件工程，當初是談好由我替被告找點工來做橋樑兩側欄杆清洗除銹等工作，點工的工資被告必須另外給付，至於原告所負責的噴漆工程部分，工程款是46萬元不含稅，講好條件以後，原告就派人去施工，施工所需的吊車是被告出資請來的，噴漆工程在8 月26日完工，後來就由點工接著作後續的清理、潑水劑等工程，到了9月4日，張煇鴻通知我說公所要我們去開會，我去開會，公所的監工趙先生才說我們噴漆用的原料、規格都不對，還拿契約書給我看，但我當場表示之前被告並沒有給我看契約書，我不知道噴漆工程有要求原料、規格，當場在會議中大家就在爭執到底是誰的錯，會議結束以後，張煇鴻有要求劉啟源帶著我去找契約書中規定的材料，我找了好幾天才找到合於契約規範的虹牌油漆，當初張煇鴻有叫我趕緊重新施工，但我不願意，因為在原告8 月底完成噴漆工程後，被告只給付10萬5 千元的工程款，其餘工程款都不願意給付，後來張煇鴻一直要求原告重新施工，還要原告簽契約書，說是不簽契約書就不給我原來施工的剩餘工程款，原告只好同意第2 次施工，被告也在原告簽了契約書之後，給付31萬5 千元的工程款，在簽契約書之前，我有與張煇鴻談好，第2 次施工的工程款是80萬元（不含稅），施工範圍除了與第1 次相同的拱橋橋身噴漆外，尚包含橋面的噴漆及點工的費用，這些條件都講好了，原告才派人第2 次施工，並在11月29日完工，但完工之後，被告始終不肯給付第2 次施工的工程款」、「（問：為何97年9 月間簽約，油漆卻在同年10月才進場？）我記得契約是9 月底才簽的，不是契約書上印的日期簽的」等語（見原審卷一第86頁反面、第87頁）。上訴人亦不否認被上訴人首次施工完工日期是在97年8月下旬（見原審卷一第100頁）。
⒉上訴人聲請傳訊證人即上訴人法定代理人張朝基之子張煇
鴻亦到庭證稱：「…原告進場施工，大約是在97年8 月底左右完工，…」、「當時鄭錫林已經針對第1 次施工完的工程款提出估價單來請款，他提出了46萬元的估價單」（見原審卷一第87頁反面、第88頁）等語，而被上訴人確於97年8月9日、同年8 月28日分別填具品名均為「油漆修繕工程」，金額各為10萬5,000元、31萬5,000 元（均含稅）之統一發票各1 紙（見原審卷一第48、50頁），向上訴人請款，上訴人則分別於97年8月11日、9月底給付10萬5,000元、31萬5,000元予被上訴人，亦有匯款申請書及支票等影本各1紙為證（見原審卷一第49、51頁）。
⒊雖上訴人不否認兩造於97年8月初曾合意前開第1次油漆工
程之承攬契約，被上訴人亦已依約施工，惟辯稱：工程款係以每平方公尺70元計算，兩造並未約定承攬報酬為46萬元（未稅）。雖證人張煇鴻於原審98年10月1 日言詞辯論期日證稱：「…本件工程款以每平方公尺70元計算，原告（即被上訴人）負責整座橋的油漆工程，點工的部分由原告代找，點工工資被告（即上訴人）會支付，也與原告約定好，本件油漆工程的顏色是藍色，沒有指定油漆廠牌，工程條件談好後，原告就進場施工，大約是在97年8 月底左右完工，原告完工後，有1 次我去坪林與公所的人開例行會議，發現應該是藍色的橋，橋身卻變成蘋果綠的顏色，公所的監工也發現了，叫我去說明，我後來找鄭錫林來解釋，鄭錫林也說不出所以然來，好像是要塗2到3次漆，本來都是藍色，最後1 次不知道是上了亮光漆還是其他的東西，藍色的橋就變成蘋果綠色了，我就有找鄭錫林來商討解決的方式，當時鄭錫林已經針對第1 次施工完的工程款提出估價單來請款，他提出了46萬元的估價單，我也不想與鄭錫林多爭執，就對他表示第1 次施工的工程款給他40萬元，必須重新噴漆的工程款也給他40萬元，但原告必須將後續的改善工程作到好，大家條件講好以後，就簽了契約書，我也付給原告30多萬元，針對第2 次施工原告也沒有完工，因為他施工到一半發現橋的底部有銹蝕，原告表示這部份不是他承作的範圍，不願意施工，我只好找陳飛龍來另外施工」等語（見原審卷一第87頁反面、第88頁）。惟工程款金額為承攬契約之要素，依上訴人抗辯之計價方式，被上訴人究能請領多少工程款，竟連上訴人於訴訟中仍無法確定（見原審卷一第100 頁反面）。稽諸被上訴人所提出之估價單，被上訴人開立之日期為97年8月6日，其上明載金額為46萬元，備考欄並記載「虹牌45號色」（見原審卷一第5 頁），如非兩造就工程金額已達成合意，且上訴人就油漆有所指示，被上訴人豈會在估價單上如此註記，而證人張煇鴻於收受估價單後又豈有不爭執之理（見原審卷一第88頁），況本件工程上訴人派有工地負責人每日均須填報日報表（見原審卷一第229至314頁），如上訴人未就油漆型號指示或同意，被上訴人如何擅自施工而未遭阻止。證人張煇鴻前開證詞，應係迴護其父上訴人之詞，尚難採信。上訴人辯稱第1 次油漆工程係以每平方公尺70元計算，且上訴人未表示使用噴橋用之虹牌45號顏色云云，均無可取。
㈡第2次油漆工程部分：
被上訴人主張：上訴人於97年9月間請其為第2次油漆工程施工，承攬範圍包括拱橋橋身、橋面噴漆及點工，兩造並於97年9 月底簽訂系爭合約，被上訴人業於97年11月29日全部完工等情，業據其提出系爭合約（見原審卷一第21、22頁）為證，上訴人雖不否認系爭合約之真正，惟辯稱：因被上訴人施工不當油漆顏色變色，經業主坪林鄉公所及監造廠商發現，被上訴人使用之油漆不符圖說規範，上訴人遂要求被上訴人重新施工。伊因已施工逾期，為求趕工並解決第1 次油漆工程之爭議，特別與被上訴人補訂系爭合約等語。經查：
⒈系爭合約書載明：「約定事項：乙方（以下均指被上訴
人）應依甲方（以下均指上訴人）所提供之施工圖說及業主與監造單位指示（供）之圖說規範，按圖施工。工程項目內容：台北縣政府坪林鄉公所公雕藝術工程內，橋樑油漆、茶葉博物館本體工程項目相關內容為準（甲方合約內需漆作部分及與業主會議所提之燈具漆作部分）。工程金額：新台幣80萬元整（未稅）。本案工程之材料：
乙方需提供本工程所需之塗料（甲方指定品名規格型號，乙方負責施工）及一切施工機具（甲方提供高空作業車3日，超過此限概由乙方自行負責）、人力派遣（須符合合約規範標準）。…工程估驗款：每月計價乙次：乙方每月25日提出計價請款明細及發票申請，並以實際工程進度比例為計價依據，次月15日領取甲方支付請款明細之總額（需扣除當次計價10%保留驗收款），票期3個月。工程完成期限：本約簽訂後，乙方應與承包業主之光雕工程部分相互配合協調施工不得藉詞推委致使影響本案工程進度，於業主光雕工程竣工時，同時完工（塗料到貨後10日施作完畢，扣除天氣因素），並包括甲方本案橋樑油漆工程之所有送審、抽驗（甲方代為處理此項業務，乙方配合樣板處理）、驗收相關事宜。…」等語（見原審卷一第21頁）。系爭合約書附件一之詳細價目表之項目欄載明：「拱橋油漆工程：１原有拱橋鐵件面材清洗及油漆、２原有拱橋鐵件面材除鏽、３施工搭架。外牆偏光潑水劑工程：１外牆偏光潑水劑工程：Ａ階梯燈粉刷含外露線、Ｂ天際線粉刷含外露線、Ｃ洗瓦燈之銜接線粉刷、Ｄ外露明管及壁面修補後粉刷復原」（見原審卷一第23頁）。與被上訴人第1次油漆工程之估價單內容（見原審卷一第5頁）對照，並參諸證人鄭錫林證稱：「…本件工程，當初是談好由我替被告找點工來做橋樑兩側欄杆清洗除銹等工作，點工的工資被告必須另外給付，…後來張煇鴻一直要求原告重新施工，還要原告簽契約書，說是不簽契約書就不給我原來施工的剩餘工程款，原告只好同意第2 次施工，被告也在原告簽了契約書之後，給付31萬5 千元的工程款，在簽契約書之前，我有與張煇鴻談好，第2 次施工的工程款是80萬元（不含稅），施工範圍除了與第1 次相同的拱橋橋身噴漆外，尚包含橋面的噴漆及點工的費用…」等語（見原審卷一第86頁反面、第87頁），可知兩造約定第2 次油漆工程施工之範圍，與第1 次油漆工程顯有不同，增加施作拱橋兩邊欄杆及道路兩邊（包抬面）之噴漆、拱橋欄杆清洗、除鏽、茶藝館之外牆偏光潑水劑、粉刷含外露線、天際線、燈粉刷含外露線、洗瓦燈之銜接線粉刷等工程（見原審卷一第8至19頁、第31至34頁）。
⒉上訴人雖辯稱：係因被上訴人施工不當油漆顏色變色，經
業主坪林鄉公所及監造廠商發現，被上訴人使用之油漆不符圖說規範，伊遂要求重新施工。伊因已施工逾期，為求趕工並解決第1 次油漆工程之爭議，特別與被上訴人補訂系爭合約，系爭合約所約定之工程款80萬元（未稅）係包含第1 次油漆工程之46萬元工程款在內云云。查：
①倘系爭合約所約定之80萬元工程款係包括第1 次油漆工
程之工程款46萬元在內，則第2 次油漆工程除增作之範圍外，重作之油漆工程等於無須計費，如此重要事項，兩造焉有未於系爭合約加以載明，以杜紛爭之理。又如係因被上訴人第1 次油漆工程有缺失須修補，系爭合約附件一之詳細價目表為何須就全部工程重新報價，而未載明該估價係扣除第1 次油漆工程之費用，如上訴人所辯屬實，兩造如此簽約方式及內容實有違通常社會經驗法則。是上訴人此部分之抗辯，尚難盡信。況系爭合約之承攬範圍，不僅與第1 次油漆工程施工範圍不同，且系爭合約工程期限依系爭合約第7 條約定：「工程完工期限：本約簽訂後，乙方應與承包業主之光雕工程部分相互配合協調施工不得藉詞推委致使影響本案工程進度，於業主光雕工程竣工時，同時完工（塗料到貨後10日施作完畢，扣除天氣因素），並包括甲方本案橋樑油漆工程之所有送審、抽驗（甲方代為處理此項業務、乙方配合樣板處理）、驗收相關事宜。」等語（見原審卷一第21頁），可見該工程期限係自簽約後，於業主光雕工程竣工時同時完工（塗料到貨後10日施作完畢，扣除天氣因素），然被上訴人所為第1 次油漆工程施工早在系爭合約簽訂前之97年8 月底即完工，業經證人鄭錫林證稱：「噴漆工程在8 月26日完工，後來就由點工接著作後續的…」、證人張煇鴻亦證稱：「…工程條件談好後，原告就進場施工，大約是在97年8 月底左右完工，…」等語，是無論由簽約之時間、工程之內容與工程之進程以觀，堪認系爭合約應係兩造於第1次油漆工程後，另行簽立之新約，而非如上訴人所辯係就第1次油漆工程補訂系爭合約。
②又第1 次油漆工程估價單備考欄上所註記「虹牌45號色
」（見原審卷一第5 頁），應係上訴人之指示，已如前述。系爭合約第1 條則記載：「約定事項：乙方應依甲方所提供之施工圖說及業主與監造單位指示（供）之圖說規範，按圖施工」文字及其後並附有規範圖說（見原審卷一第21頁、第25至30頁），倘上訴人早已交付施工圖說規範，第1次油漆工程之97年8月6 日估價單焉未記明，而系爭合約簽訂時何須就已交付之施工圖說規範再次附錄。可知上訴人應係於與被上訴人簽訂系爭合約當時，方一併交付施工圖說規範。雖證人張煇鴻證稱：
「…當初確實是透過陳飛龍的介紹找到原告來接手，證人鄭先生有代表原告到現場跟我碰面，…，後來我有請公司的小姐將本件的工程規範交給原告，讓他作為施工的依據…」（見原審卷一第87頁反面），被上訴人則否認並主張：上訴人係於97年8 月26日被上訴人施作拱橋橋身噴漆工程完畢後，始提供其與業主之油漆規格書面資料予被上訴人（見原審卷一第76頁）。查上訴人果早已提供工程規範予被上訴人，而被上訴人未依施工圖說規範施工，上訴人大可主張債務不履行責任，豈有反再次將拱橋噴漆工程發包予被上訴人，甚且擴大工項及施工範圍。又焉有未於系爭合約為任何保留事項之記載。
是本院認證人張煇鴻之證詞，不足為有利於上訴人之認定。被上訴人主張：上訴人係於97年8 月26日被上訴人施作拱橋橋身噴漆工程完畢後，始提供其與業主之油漆規格書面資料予被上訴人，較為可採。
③又查：
⑴證人即監造之連昇工程技術顧問有限公司技師趙緯邦於原審99年7 月19日言詞辯論期日時證稱：「（問：
你是監工人員，是否常去工地？）是。我們幾乎每個禮拜都會召開工務會議，禮拜二或禮拜三，討論進度等等」、「（問：你多久巡視1 次工程？）幾乎每天早上都有去」、「（問：橋上的油漆顏色跟圖說規範不符合，發現原告之油漆不符合圖說規範之過程為何？）不是顏色的問題」、「（問：你知道有2 次噴漆的事情嗎？請說明2次噴漆的原由）知道，因為他第1次噴的漆不符合契約規範」、「（問：是如何發現？何人在何時發現？）合約沒有規範顏色，只有規範特性，本院卷25頁所示全部部分，承包商尚未送審通過就開始油漆了，好像是鄉長還是主秘發現的，在開會中主秘拿了1 張照片出來，並命令承包商退場。後來我們去現場看，在橋的兩邊有承包商放了一堆百麗的油漆桶，我們就叫他們載走」、「（問：依你所稱似乎每天都有去巡視，巡視為何未發現？）因為坪林當地很潮濕，白天容易起霧，當時油漆如果沒有經過2日的曝曬，是無法施工的，所以那時都是在搶工程進度，我們是後來才去看的」、「（問：所以你確實是開會時才知道？）是」、「（問：你們有無要求或有無聽聞有人要求週休2 日不得再施工？）我們沒有提出這種要求」、「（問：上電找了好幾次承包商，百麗是第1次承包商所使用，證人所說是第1次的問題，還是第2 次的問題？）他們有幾個承包商我不知道，一開始是用百麗油漆，後來是用虹牌45號漆送審通過，我們不知道哪個承包商用什麼漆。我們就是對上電，他送什麼我們就審什麼。其實他第1 次送審是老人牌，後來又抽換，最後通過的是虹牌」、「（問：油漆的材料文件是否要經過業主審核才能施工？）是」、「（問：是否橋上橋下都不能用百利的油漆？）是」、「（問：橋下部分的施工狀況你是否瞭解？是由何人施作？）好像是上電的工人自己做的」等語（見原審卷一第206、207頁）。
⑵證人即坪林鄉公所之主辦工程人員賴長信於原審同日
言詞辯論期日時證稱：「（問：就拱橋噴漆部分，你們有無指定顏色？）有指定顏色，我們是在施工協調會議裡面與承包商即被告（即上訴人）以及連昇公司共同討論」、「（問：討論的結果是用什麼型號？）我只記得是虹牌油漆，幾號我忘了」、「（問：你有無參與97年9月4日下午在坪林鄉公所召開有關坪林光雕藝術工程之拱橋噴漆工程會議？討論內容為何？有無會議記錄？）這不是正式的施工協調會議，沒有作會議記錄。討論內容是請被告來確認他們所使用的油漆是否為我們當初開會討論決定的油漆顏色」、「（問：開會討論的結果為何？）他們沒有否認，我們是善意提醒被告請他回去確認，如有差異要趕快補正，連昇也有開這次的會」、「（問：你是否知悉勝元工程行在做拱橋噴漆時曾噴2次漆之原因？2次油漆的顏色是否相同？）我不知道他們為何要去噴2 次，但我知道他們有去噴2次。2次漆顏色是相同的，都是水藍色」、「（問：你有無聽聞過拱橋油漆顏色發生變更之事？）我不知道，因為我本身並非油漆的背景，對於顏色我不了解。可能顏色一點點的差異在色卡部分會有所不同，但是我們無法判斷」、「（問：你們有無討論過拱橋顏色變更或是不符合合約規範的問題？）沒有」、「（問：97年9月4日召開協調會議，你當時為何會請被告來確認油漆顏色？）我們是請被告來確認他使用的是否為虹牌45號漆」、「（問：當時為何會有這樣的動作？）因為我們在97年8 月21日被告還沒有把油漆的送審資料完整送給我們備查，所以我們才會在9月4日請他們過來說明」等語（見原審卷一第208、209頁）。
⑶由前開證詞觀之，本件係因上訴人未於第1次油漆工
程前，將油漆送審資料完整送交業主備查，致第1次油漆工程於97年8月26日施作完竣後，被發現不符合上訴人與業主之契約規範，並無上訴人所稱顏色變更之情事。上訴人所辯被上訴人有施工不當油漆變色云云，應不足採。
④依系爭合約第6 條載明：「工程估驗款：每月計價乙次
：乙方（即被上訴人）每月25日提出計價請款明細及發票申請，並以實際工程進度比例為計價依據，次月15日領取甲方支付請款明細之總額（需扣除當次計價10% 保留驗收款），票期3 個月」（見原審卷一第21頁），而上訴人係於97年8月11日給付被上訴人11萬5,000元後，嗣於同年9 月底簽約後，簽發發票日為97年10月30日，面額31萬5,000元之遠期支票1紙（見原審卷一第49、51頁）交予被上訴人收執，此付款方式與被上訴人主張上訴人陳稱待其簽約後，即給付先前積欠之工程款，被上訴人始於9 月底簽訂系爭合約乙節相符；與兩造所簽訂之系爭合約第6 條約定之給付方式則不符。如上訴人所辯被上訴人第1 次油漆工程有油漆變色、不符規範之情事發生，上訴人豈有反願意1 次給付將近系爭合約總價半數之金額予被上訴人之理。對照被上訴人所提97年8月6日之估價單（見原審卷一第5頁）及請款統一發票（見原審卷一第48、50頁），堪認上訴人於97年8月11日給付之10萬5,000元及於同年9月間交付之31萬5,000元支票，應係針對被上訴人就第一次漆油工程請款所為之給付。
㈢綜上，被上訴人主張其於97年8月間向上訴人承攬之第1次油
漆工程，工程款為46萬元（未稅），被上訴人業已依約完工，上訴人前所給付之42萬元，係被上訴人已完工第1 次油漆工程之工程款，兩造於97年9 月底簽訂之系爭合約，係針對被上訴人於97年9月第2次施工另立之新約，系爭合約約定之工程款80萬元（未稅），不包含第1 次油漆工程之46萬元工程款在內等語，應堪信取。上訴人所辯尚難信取。是被上訴人主張上訴人應給付被上訴人2次工程之工程款共132萬3,000元（48萬3,000元＋84萬元），扣除上訴人已給付之42萬元，尚積欠90萬3,000元，為有理由。
五、按未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。但法院應依職權調查之事項，或主張該事項不甚延滯訴訟，或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者，不在此限，民事訴訟法第276 條定有明文。核其立法目的，因現代司法權作用，仍不離確定權利之存否，但確定權利過程，尚須注意適正解決事件之手段。職故，當事人權利救濟過程中，須藉當事人之協力義務，並課以失權效果，以強化當事人之促進訴訟義務及充實審理程序，以期減輕司法負擔，與維護當事人程序利益。所謂未於準備程序主張之事項，係指未經當事人於準備程序提出之攻擊或防禦方法而言；凡該當事人之聲明（包括證據之聲明）、所用攻擊或防禦方法、及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述均屬之。本件上訴人於本院100年9月15日行準備程序時，已表明無其他主張及舉證（見本院卷第65頁反面）。其於本院準備程序終結後復提出民事聲請調查證據狀，請求傳訊證人陳飛龍，欲證明被上訴人所稱97年8月6日之估價單與系爭合約為同一工程，且被上訴人於第1 次施工非使用指定油漆，致整體拱橋油漆不符業主要求，方於上訴人要求下簽訂系爭合約之事實，惟此調查證據之聲請既未據上訴人於本院準備程序終結前提出，且非屬法院應依職權調查之事項，再者，該證人陳飛龍業據原審於99年7 月19日言詞辯論程序傳訊到庭作證，上訴人復於本院準備程序終結後，具狀聲請傳訊證人陳飛龍，此舉顯足以延滯訴訟，上訴人亦未釋明非因重大過失不能在準備程序提出該項聲請，依民事訴訟法第463 條準用同法第276 規定，自應認有失權效果。況本院業已就兩造間兩次油漆工程之施工工項、97年8月6日估價單與系爭合約之內容、簽約付款情形及證人鄭錫林、張煇鴻、陳飛龍、趙緯邦、賴長信等人於原審之證詞，詳加審酌，實無再次傳訊證人陳飛龍之必要，附此指明。
六、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。本件關於上訴人得主張抵銷之金額為9萬7,600元部分，兩造在本院並未提出新攻擊或防禦方法，兩造已提出攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，經本院審理結果，認與第一審判決相同，茲引用之，不贅述。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付積欠之工程款90萬3,000元，扣除上訴人之抵銷債權9萬7,600元後，尚餘80萬5,400元（計算式：903,000－97,600＝805,400）。是被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付80萬5,400 元，及自98年7月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，併依兩造之陳明為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
書記官 應瑞霞