臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第66號上 訴 人 趙繼業訴訟代理人 簡泰正律師被 上訴 人 中元營造有限公司法定代理人 李彥樟訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師張梅音律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國100年5月20日台灣台北地方法院99年度建字第360號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為李曾寶玉，嗣於本院審理中，變更為李彥樟，有被上訴人公司變更登記表附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷頁69-74），核與民事訴訟法第170條、第175 條第1項、第176條之規定，並無不符，應予准許。
二、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國於91年間將其向訴外人榮民工程股份有限公司台北捷運第二施工處（下稱業主）所承攬「世貿D/S 結構部分新建工程結構部分之鋼筋組紮加工、模板組立、混凝土澆置等工程」（下稱系爭工程），轉交由上訴人承作，兩造並簽訂工程承攬契約書（下稱系爭工程契約），約定工程總價為新台幣（下同）33,355,366元，由上訴人墊付應繳交業主之履約保證金1,783,898 元，俟業主按進度比例退還時，被上訴人應全額退還上訴人。嗣業主於系爭工程完工後，已於91年11月1日退還第1期保證金445,978 元予被上訴人，及於96年11月30日通知核退第2、3期履約保證金共891,949 元，經上訴人發函催告被上訴人返還履約保證金135 萬元，被上訴人迄未給付。爰依系爭工程契約，請求被上訴人給付上訴人135 萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人135萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：其於91年11月1日業主撥付第1期履約保證金445,978 元當日，即將保證金全數領出交付上訴人。又上訴人承作系爭工程嚴重拖欠工資及物料款，致工人拒絕施作而延宕工期，且僅完成工程進度62%即撤離工地，致被上訴人不得已於92年8月20日進場接管工地，增派工人趕工，因此支出工資及物料費用等共27,821,100元，扣除業主結算撥付之第12至19期工程款11,877,620元工程款，被上訴人仍受有15,943,480元之損害，自得依民法第227條、第231條第1 項之規定，請求上訴人如數賠償；另上訴人於承作系爭工程期間，先後於92 年8月11日、11月5日 、11月7日向被上訴人借款共計100萬元，迄未返還。則被上訴人自得以上開對於上訴人之債權，依序據以與上訴人本件請求主張抵銷等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人於民國於91年間將其向業主承攬之系爭工程，交由上訴人承作，兩造簽訂系爭工程契約，約定工程總價為33,355,366元，上訴人並依系爭工程契約第6 條約定，代被上訴人墊付應繳交業主之履約保證金1,783,898元。
(二)系爭工程完工後，業主除於91年11月1日撥付第1期保證金445,978 元予被上訴人外，嗣後並退還第2、3期履約保證金891,949 元予被上訴人；至第4期履約保證金445,971元，業主則尚未核退予被上訴人。
四、兩造之爭點及論據：上訴人主張依系爭工程契約第6 條之約定，被上訴人應將業主已核退之第1期保證金445,978元，及第2、3期履約保證金891,949 元返還被上訴人等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：
(一)被上訴人是否已將第1期履約保證金445,978元返還予上訴人？
(二)被上訴人以其對於上訴人之損害賠償債權15,943,480元、借款債權100萬元，與上訴人本件請求之履約保證金主張抵銷，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人已否返還第1期履約保證金445,978元之爭點：
１、兩造於系爭工程契約第6 條約定，由上訴人墊付應繳交業主之履約保證金，俟業主按進度比例退還保證金時，被上訴人應全額立即退還上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有工程契約附卷可稽（見原審卷頁4、59 ）。又系爭工程業主於91年11月1日將核退之第1期履約保證金445,978 元撥付被上訴人，同日被上訴人即將該筆保證金全數領現提出之事實，亦有被上訴人台北銀行活期存款存摺之存入暨支出紀錄可憑（見原審卷㈠頁64）；而證人即上訴人就系爭工程所僱之工地主任邱文美亦證稱：印象中，業主核撥第1 期履約保證金後，被上訴人有將該筆履約保證金退還上訴人等語在卷（見原審卷㈡頁3反面）。是被上訴人所辯其於91年11月1日業主撥付第1期履約保證金445,978元當日即全數領出交付上訴人乙節，尚非無據。
２、參以上訴人於95年5月6日以熊正工程有限公司名義向被上訴人借貸90萬元，曾簽立「92年5月6日字據」為憑（見原審卷㈡頁246），其上載明：「… ㈠暫支45萬元（支票號碼、帳號：00000000-0，NOGB0000000 ，到期日92年6 月15日，由『下期履約保證金』墊還」等語（見原審卷㈡頁246 ），而該字據立書人欄「趙繼業」之簽名、印文暨「熊正工程有限公司」印文，確係上訴人本人親簽捺印，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷㈡頁253反面-254）。依此文義觀之，兩造未以92年5月6日前已核退之第1 期保證金扣抵返還，而約定以其後之「下期履約保證金」墊還，由此益徵，被上訴人辯稱：已於92年5月6日之前將第1 期保證金返還上訴人等語，堪以採信。則上訴人仍依系爭工程契約第6 條約定，請求被上訴人返還第1期履約保證金445,978元，為無理由，不應准許。
(二)關於被上訴人主張抵銷之爭點：
１、兩造於系爭工程第5 條約定：「工程計價：以業主榮工公司計價數量為依據，再乘以本公司（即被上訴人）發包之單價、全額計價，每月25日計價，次月30日前撥款（業主撥付計價款後，3 日內甲方再行支付現金予乙方），乙方（即上訴人）請領計價時須開立足額發票予甲方（即被上訴人）」等語（見原審卷㈠頁4、59 ）。又系爭工程第1 至11期各期計價單均係由上訴人自行製作，按各期業主撥付工程款扣除應付被上訴人牌照費用、員工勞健保費用後，剩餘工程款均由被上訴人撥付上訴人而結清等情，復為上訴人所不爭執（見原審卷㈡頁11-28、121反面）。由此堪認，被上訴人辯稱：上訴人因不具有招標廠商名義而與被上訴人商議，由上訴人負擔履約保證金，以被上訴人名義投標，得標後由上訴人實際承攬施作全部工程，被上訴人則按一定比例抽取牌照費用等情，衡情非虛。準此，兩造於系爭工程契約雖未約明工程期限，惟上訴人既係借用被上訴人名義而實際向業主承攬及施作系爭工程之人，系爭工程之完工期限自應以業主所定者為準，此由兩造於系爭工程契約第7條亦約定：「工程進度遲緩而遭業主罰款時，則應由乙方（即上訴人）負全責，並由計價款中扣除…」等語（見原審卷㈠頁4 ），益可得徵。而業主與被上訴人簽訂之工程契約第8條第2項約定「完工期限：全部工程應於92年5月1日前完成，並自開工日起算工期。」，此有兩造不爭執之工程契約附卷可稽（見原審卷㈠頁50）。是被上訴人抗辯：上訴人承攬施作系爭工程依約應於92年5月1日以前完成乙節，核屬可採。
２、系爭工程業主因工程進度嚴重落後，於91年7 月24日召開工程進度檢討會，上訴人亦參與該會，會中決議：「針對中元公司協辦世貿D/S 新建工程結構部分進度持續落後乙節，榮工公司要求中元公司提出具體可行之改善方案，經雙方討論後，中元公司允諾如下：⑴每層土方開挖及PC澆置完成初期，雜工應增派為至少15人以上，儘速完成鋼鑄及壁面清理、預留筋彎出、柱頭打除等雜項工作，俾利後續鋼筋、模板施作。⑵鋼筋、模版施作期間，其出工人數應經常保持各30人以上，並視現場實際需要，隨時增派人員，權利趲趕。⑶每天施工作業時間自上午七點半至晚上八點（如有需要加強照明，由榮工公司負責）… 」，嗣榮工公司復分別於91年7月29日、8月8日、92年1月26日、4月16日、4月29日、5月23日、6月5日、6月9日、6月20日、6月23日、7月11日、7月14日、7月19日、7月28日，14次發文催告系爭工程進度落後，要求趕工，有兩造不爭執之會議紀錄及業主函文可稽（見原審卷㈠118-144）。又系爭工程於92年6月進行第11次估驗計價時，依合約及工程進度檢算，工程遲延約111天等情，亦有業主100年3月7日榮民工字第1000001998號函附卷足憑（見原審卷㈡頁126 ）。由此堪認，系爭工程確有施工進度落後之情形。至證人顧學城雖證稱：上訴人係在91年3 月左右進場施作，一直到92年年底、93年初結構體工程全部完成，印象中系爭工程一直有在施作，並無所謂工程進度明顯落後的狀況，印象中亦無因工資無法發放而導致工程停滯的情形云云（見原審卷㈠頁105、106），核與上訴人自認其在92年11月底即離開系爭工地工地現場等情（見原審卷㈡頁121 反面），已有未符，且與前揭業主會議紀錄及催告函文內容相悖，自難據此遽為有利被上訴人之認定。
３、參以證人高文慶於原審證稱：伊於92年間擔任被上訴人工務經理，業主榮工公司在92年5 月間就已發函被上訴人表示工程已經遲延，要求加派人手進行趕工，伊經被上訴人指派於92年8 月20日進駐現場負責處理系爭工程收尾，進場時發現所有工程執行狀況只達50% 左右，已經逾越契約工程期限，當時上訴人仍在工地施工，伊負責管理並協助上訴人將系爭工程施作完畢，嗣上訴人約在92年10月中旬以後就未再出現於工地，該時之工程進度大概只達65% 左右，上訴人擅自離場之後，系爭工程由被上訴人繼續聘任當時上訴人在工地之工班、工人，並加派人手、工班進行趕工，約在93年5 月左右完工。
上訴人退場前就發生下包工資發不出來之情形，當時伊有跟上訴人本人及模板工班在工務所開會，工頭質疑上訴人日後工資是否準時發放，經伊承諾由被上訴人執行工資發放，並加派鋼筋工及雜工，此部分工資亦由被上訴人進行發放，上訴人當場並無表示異議等語在卷（見原審卷㈠頁103-105 ）。核與證人邱文美所證：上訴人仍在系爭工程現場時，即發生工程延誤及工資遲延發放等問題，被上訴人因此進場，嗣伊直接聽命被上訴人公司，原工班繼續留下來施作，工資向被上訴人領取，後來因為要趕工，陸續加人，高文慶進場之後，就由高文慶負責擔任現場最高負責人，相關工資均係由高文慶負責發放，因為業主要求追趕落後之工作進度，所以現場經常加班作到晚上等情（見原審卷㈡頁2-4 ）相符。復經證人黃世昌證述：其在系爭工程工地施工，負責混凝土壓送導築，工程款原向上訴人所開設之熊正公司請領，施工期間熊正公司確有無法發放工程款之情形，亦因工期遲誤而遭業主要求趕工，後來下包的工程款均由被上訴人直接付款，被上訴人進場後，系爭工程現場常有加班趕工之情況等語屬實（見原審卷㈡頁119、120）。
互核以觀，被上訴人所辯：因上訴人承作系爭工程拖欠工資且延宕工期，致被上訴人於92年8 月20日進場接管工地，增派工人趕工而支出工資、費用等語，應堪採信。
４、本件被上訴人於92年8 月20日進場接管工地，增派工人趕工而支出工資、費用，已如上述。而榮工公司自92年
9 月1日至93年3月24日進行第12至19期工程計價，共計撥付予被上訴人之工程款合計為12,447,726元，有榮工公司100年3月7日榮民工字第1000001998 號函附中元營造公司之工程計價款統計表暨交辦或承擔工程計價單可憑（見原審卷㈡頁127-202 ）。又被上訴人所辯其於進場施作期間所支出之工資（含正常日班及趕工時間夜間加班等費用）、物料費用及下包費用合計為27,821,100元等情，亦據提出與所述相符之現金簿、發票、支票、付款簽收簿等資料為憑（見原審卷㈠頁155-328 ）。準此，被上訴人以其因上訴人施工遲延且中途退場，致須進場並增派人手趕工以完成系爭工程，因此而受有損害15,373,374元（12,447,726-27,821,100＝-15,373,374），依民法第231條第1項之規定，主張上訴人應如數賠償，應認可採。
５、按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。本件上訴人雖主張係因被上訴人未依約給付工程款致其至92年11月底已無力再墊付工程款而退場云云，惟既未舉證證明其於擅自退場前已依民法第264條第1項之規定對被上訴人行使同時履行抗辯權，依前揭說明，自無從免除其應負給付遲延之損害賠償責任。又被上訴人係以上訴人給付遲延為由，依民法第231條第1項之規定，請求上訴人應賠償其所受損害；核與以系爭工程因可歸責於上訴人事由致工作物發生瑕疵之定作人損害賠償請求權，為不同之請求權；自無適用民法第514條第1項之時效規定，是上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於1 年之時效而消滅云云，尚不足採。從而，被上訴人主張其對上訴人有給付遲延損害賠償債權償15,373,374元，據以與上訴人請求返還第2、3期履約保證金891,949 元為抵銷，自屬有據。經抵銷後，上訴人已無餘額得再行請求被上訴人給付。
６、上訴人請求被上訴人返還第2、3期履約保證金891,949元，既已因被上訴人以上述損害賠償債權主張抵銷而消滅，則被上訴人另以借款債權100 萬元，與上訴人本件請求之履約保證金主張抵銷，即無再予論究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭工程契之法律關係，請求被上訴人給付135 萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 楊妙恩